臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1141號100年10月27日辯論終結原 告 林文雅訴訟代理人 景熙焱律師被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣訴訟代理人 于九義
李志坤林正泰上列當事人間違章建築事件，原告不服臺北市都市發展局中華民國99年5 月13日北市都建字第09960402600 號函，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、程序事項：
１、按行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
２、本件民國99年9 月27日原告起訴時，聲明原為：被告99年5月13日北市都建字第09960402600 號命令拆除臺北市○○區○○路○段106 之1 號7 樓頂樓構造物之處分應予撤銷、被告並應賠償原告新台幣（下同）304,900 元。因頂樓構造物已於99年8 月執行拆除完畢，100 年2 月21日原告變更聲明為：確認原處分違法、被告並應賠償原告304,900 元。因請求基礎事實相同，被告對於原告聲明的變更無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定視為同意變更且核屬適當，應予准許。
二、事實概要：
１、原告所有門牌號碼為臺北市○○區○○路○段106 之1 號7樓建物的樓頂，經人檢舉有違建。被告派員到現場勘查後，發現原告未經申請核准，擅自在該樓頂搭建高約3 至9 公尺、面積約70平方公尺之構造物（以下簡稱系爭構造物）。被告審查結果認為原告違反建築法第25條、第86條規定，並不得補辦手續，而於99年5 月13日以北市都建字第0996040260
0 號函（以下簡稱原處分）通知原告系爭構造物依法應予拆除。
２、原處分於99年5 月20日送達原告後，原告以99年6 月7 日（被告收文日期為99年6 月8 日）信函向被告表示「違建沒有建物，也沒有硬體設施，也沒有危害公共安全……不能只聽檢舉人片面之詞，心存有意檢舉，處理不合理拆除……」等語。99年8 月系爭構造物經被告執行拆除結案，99年9 月27日原告以99年6 月7 日提起訴願後，未見任何決定而提起本件行訴訟。
三、原告主張：
１、原告所有臺北市○○區○○路○段106 之1 號頂樓屋頂花架係民國67年間設置完成，無屋頂亦無四壁，符合臺北市違章建築處理要點（以下簡稱違建處理要點）第3 條第2 款之既存違建，亦未違反消防或公共安全之虞。99年4 、5 月間，因原告父親即使用人林耀德擬在屋頂上增設花棚，詎99年5月13日被告以原處分通知將拆除頂樓違建，原告於99年6 月
7 日訴願表示異議，對新建部分願於99年6 月9 日自行拆除（並已拆除完畢），但99年8 月5 日至99年8 月13日，被告卻仍逕派員將原告原有逾30年既存違建拆除，原處分顯非適法。
２、既存違建暫緩拆除是臺北市政府84年11月7 日訂頒之「台北市政府當前取締違建措施」所決定之查報違建拆除基本政策。原告違建之花架設於頂樓陽台，係67年設置完成，既未危害公共安全、妨礙交通，亦未損及市容觀瞻，過往30餘年既未拆除，基於信賴保護原則，被告貿然拆除，其處分行為裁量逾越，難謂合法。
３、原告的99年6 月7 日函表示新增建部分已拆除，67年間舊違建請被告勿拆除，當然係對原處分不服，因為原處分標示的拆除區域含新舊違建，不能因原告用語不夠強烈或因人民畏懼官員不敢說不服，就認為原告無不服意思，本件只有針對被告99年5 月13日拆除通知不服，原告的99年6 月7 日函就是訴願的意思。
４、由原告提出之農林航空測量所攝影日期83年7 月6 日航空攝影圖可見106 號（臨興隆路）上有搭建，而其後方106-1 號頂樓有類似柵架狀物，即係原告主張之陽台花架。老舊違建存在頂樓，目的在防止夏天太陽直射過熱，亦可收都市美觀之效，無礙公共安全及市容，被告任意拆除，非有理由。
５、原告向農林航空測量所調取82年6 月26日空照圖，系爭建物樓頂係一片亮白，尚未有遮陽棚架、金屬衣架及木質構造物等，只是水泥樓頂平台，故呈現水泥亮白。對照原告提出的83年7 月6 日空照圖，系爭建物樓頂呈現樓頂上有遮蔽物模糊景象，亦即當時已有遮陽棚架，看不到水泥亮白情形，足見系爭違建是在82年6 月26日至83年7 月6 日期間建造，在83年12月31日前，屬違建緩拆範圍，原處分自屬違法。原告爭執的是舊違建，原告父親在舊違建上再搭建新違建，但被告將新、舊違建一併拆除。
６、原告頂樓平台的舊違建，年代久遠依法得不拆除，原告有使用上利益，夏日免受曝曬高溫之苦，因棚架拆除後依現行法令不能復建，原告需以其他方式達隔熱效果，估價約需新台幣（下同）30萬元。依行政訴訟法第7 條規定，合併請求被告賠償原告30萬元及原告已繳代執行費4,900元，計30,4900元。
７、被告應先通知所有人補辦建築執照，若未補辦才得拆除，被告拆除的花架非建築物，若係建築，亦應先令補照始得拆除。至新搭花架是否妨礙消防安全或公共通行，未經主管機關會勘，被告即予拆除，顯非適法。原有花架為舊木頭，83年
7 月6 日航空攝影圖可見屋頂上呈黑色非白色，白色為水泥顏色，而106 之1 號頂樓為黑色，約略可見棚架狀格子，即原告主張之花架，被告拆除新棚架不合法，縱原處分合法，仍不應拆除既有老舊違建。空照圖不是看得很清楚，但上面應該有東西，否則圖上會顯示白色。
８、聲明求為判決：
1 確認被告99年5月13日北市都建字第09960402600 號命令拆除臺北市○○區○○路○段106 之1 號7 樓頂樓之構造物之處分違法。
2 被告應給付原告304,900元。
四、被告主張：
１、系爭違建是案址搭蓋水泥柱的遮陽雨棚、金屬花架及木質構造物等，依法應申請建造執照，卻未經申請擅自建造，被告以原處分查報，原告所稱系爭違建係67年搭蓋完成，查無相關書件可證，且依農委會拍攝時間為93年6 月24日的83年航空照片圖未顯影，應屬83年以後搭蓋完成的新違建，並無違建處理要點關於既存違建的適用。
２、原告所稱99年6 月7 日提起訴願，該函僅稱願自行拆除改善，未對原處分認定事實引用法律規定提出不服，文義是請求暫緩拆除，非訴願意思，難謂依法提出訴願，本件訴訟自不合法。
３、從空照圖可看出106 號的舊違建，但被告是針對106-1 的新違建拆除，空照圖無法判讀106-1 號存在構造物，但可判讀
106 號有構造物，且該構造物是目前市面上已無生產的舊材料，認為是舊違建，所以106號沒有通知拆除。系爭拆除的構造物是新違建，是依83年空照圖判斷，並另勘查現場比對航照圖現場現況，從空照圖無法判讀106- 1號存有構造物。
４、否認原告主張受有30萬元損害，原告主張的損害不能僅以估價單證明。
５、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、關於原告99年6 月7 日（被告收文日期為99年6 月8 日）函的問題：
⑴、按訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其
他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」第14條第1 項、第3 項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十日內為之。……訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」第57條前段規定：「訴願人在第十四條第一項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。」又行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」
⑵、本件原處分係通知原告系爭構造物依法應予拆除，該處分於
99年5 月20日送達原告等情，有原處分及送達證書附於原處分卷可佐，而被告收文日期99年6 月8 日之原告99年6 月7日信函，其內容所稱「違建沒有建物，也沒有硬體設施，也沒有危害公共安全……不能只聽檢舉人片面之詞，心存有意檢舉，處理不合理拆除……」等語（見本院卷第81頁該信函影本），已寓有不服原處分意旨，被告認為該信函只是請求暫緩拆除，洵不足採。
⑶、原告既為原處分的相對人，其自原處分99年5月20日送達次
日起30日內之99年6 月8 日向被告為不服原處分之表示，已如前述，依訴願法第57條前段規定，可視為已在法定期間內提起訴願。而訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準；人民認為違法行政處分損害其權利或法律上利益，提起訴願逾三個月不為決定時，得向高等行政法院提起撤銷訴訟乙節，亦詳見於前揭規定，則自99年
6 月8 日原告向被告作不服原處分的表示後，因被告未依訴願法規定檢卷答辯送訴願管轄機關，致訴願管轄機關自99年
6 月8 日逾三個月迄今未為決定，應認為原告得提起本件訴訟，被告主張原告非訴願意思，本件起訴不合法等語，自不可取。
２、關於原告請求確認原處分違法部分：
⑴、建築法制定目的係為實施建築管理，以維護公共安全、公共
交通、公共衛生及增進市容觀瞻。該法第4 條規定：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第9 條第
2 款規定：「本法所稱建造，係指左列行為：二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。」第28條第1 款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第25條第1 項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第86條第1 款規定：
「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」
⑵、又建築法第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命
令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」違章建築處理辦法即係依此規定授權訂定，違章建築處理辦法第2 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4 條第1 項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5 條前段規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」
⑶、本件原告未經主管建築機關審查許可並發給執照，即在其所
有臺北市○○區○○路○段106 之1 號7 樓建物的樓頂，擅自搭建高約3 至9 公尺、面積約70平方公尺之系爭構造物事實，有違建認定範圍圖、現場照片、被告北市都建字第09978800500 號更正違建查報高度為3 至9 公尺之函稿附於原處分卷可佐，另有系爭興隆路一段106 之1 號7 樓建物登記第二類謄本附卷可參，並為兩造不爭執，本案事實，足堪認定。
⑷、被告認為系爭構造物為新違建，應查報拆除，原告則主張系
爭構造物花架部分是84年1 月1 日以前已存在的既存違建，原告的父親在既存違建上再搭建新違建，被告就既存違建部分應暫緩拆除，卻將新舊違建一併拆除，且花架非建築物，若係建築物亦應先令補照等語。經查：
①、98年12月24日修正發布的臺北市違章建築處理要點第3 點規
定：「本要點之用語定義如下：（一）新違建：指民國八十四年一月一日以後新產生之違建。（二）既存違建：指民國五十三年一月一日以後至民國八十三年十二月三十一日以前已存在之違建。……（九）查報拆除：指違反建築法擅自搭建之違建，應予舉報並執行拆除。……（十一）拍照列管：指違法情節輕微，得列入分期分類程序處理之違建，予以拍照存證，並繪製現況略圖建檔追蹤，暫免查報處分。」第5點第1 項前段規定：「新違建應查報拆除。」第24點第1 項前段規定：「既存違建拍照列管，列入分類分期計畫處理。」足見，若屬84年1 月1 日以後的新違建，被告應查報拆除，若係83年12月31日前的既存違建，則拍照列管暫免查報處分。而此等規定係主管建築機關本於職權，依建築法及違章建築處理辦法規定，就臺北市違章建築是否應立即拆除，為使所屬公務員執行時有統一之裁量基準而訂之處理要點，依違章建築產生的時期先後、情節輕重、是否妨礙公共利益等情，決定是否暫免查報拆除的順序，核未逾越法律限制，亦與立法目的及規範精神無違，自得予適用。
②、原告坦承系爭構造物的一部分係新違建，而觀之原處分卷所
附農委會83年航空照片圖，系爭構造物並未顯影，再衡酌原告所提出83年7 月6 日空照圖（本院卷第88頁），系爭構造物的位置雖呈現深色，惟相較於緊臨之臺北市○○區○○路○段106 號頂樓明確呈現構造物存在的狀態，實難以認定83年7 月6 日當時，系爭構造物已然存在，原告表示系爭構造物中花架之違建係82年6 月26日至83年7 月6 日期間建造，尚難憑信。而原告起訴時原主張花架是67年間設置，事後卻表示依82年6 月26日空照圖系爭構造物位置呈現一片亮白，斯時尚未有遮陽棚架、金屬衣架及木質構造物，只是水泥平台，二者更有矛盾。是被告以原處分卷所附農委會83年航空照片圖未顯影，審認系爭構造物屬新違建，並依前揭規定查報拆除，於法並無違誤，原告主張花架非建築物，被告應先命原告補照始可拆除等語，洵不足採。
３、關於原告合併請求賠償304,900元部分：
⑴、行政訴訟法第7 條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中
，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」其立法意旨在於提起行政訴訟之際，利用同一訴訟程序合併請求損害賠償，以達訴訟經濟利益，蓋因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定的前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，避免二裁判之衝突及訴訟手續重複之勞費所為之規範。故當事人依行政訴訟法第7 條規定併為請求時，須所據以合併之行政訴訟已經行政法院實體審究且為勝訴判決，其合併之請求始有獲得實體勝訴判決可言。
⑵、本件被告作成之原處分無違法情形，已如前述，原告以原處
分違法為基礎事實，主張因而受有損害，合併請求被告賠償304,900元，即於法無據，不能准許。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採，原處分認事用法俱無違誤，原告起訴請求確認原處分違法，並依行政訴訟法第7 條規定合併請求被告賠償304,900 元，均無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後
20 日內補提上訴理由書(須按他造人數附繕本)。中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書記官 陳清容