臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1194號100年11月15日辯論終結原 告 旺盛國際有限公司代 表 人 劉安聖（董事）住新北市○○區○○路○○巷○ 號2被 告 國防部軍備局採購中心代 表 人 王國武（主任）住同上訴訟代理人 徐克銘 律師複代理人 林靜怡 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100 年5 月13日訴0000000 號審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告就電視遊樂器組等2 項（CB99007L162 ）進行公開招標，於中華民國（下同）99年3 月23日辦理開標，計有5 家公司參與投標，由新其國際開發有限公司報價新臺幣（下同）13,514,060元最低且進入底價，因預算尚未奉核，故先行辦理保留決標。嗣被告發現5 家投標廠商中，原告及辰霖國際有限公司（下稱辰霖公司）所檢附之押標金單據連號，經調查認定此二廠商之投標實有重大異常關聯，而依政府採購法第50條第1 項第5 款、第31條第2 項第8 款規定，以99年5月19日備採購辦字第0990004379號函告知原告不予發還押標金471,713 元，原告不服提起異議，經被告以99年6 月15日備採購辦字第0990005225號函告知異議結果維持押標金不予發還。原告雖提起申訴，然未繳納審議費，經定期命其補正而未補正，行政院公共工程委員會（下稱工程會）以99年7月23日訴0000000 號審議判斷申訴不予受理。嗣原告於99年
12 月3日以臺灣臺北地方法院檢察署檢察官就本案刑事責任作成不起訴處分為由，向被告申請發還押標金，被告以100年2 月1 日備採購辦字第1000000966號函復不予發還押標金（下稱初處分），原告不服提出異議，經被告以100 年3 月
4 日備採購辦字第1000001726號函通知異議結果維持押標金不予發還（下稱原處分）。原告不服，提起申訴，經工程會認有「對於已經審議判斷或已經撤回之申訴事件復為同一之申訴」之情事，以100 年5 月13日訴0000000 號審議判斷申訴不受理，原告對該申訴審議判斷結果仍不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）原告於99年間參加被告電視遊樂器組等2 項（CB99007L16
2 ）招標案，並依法繳納押標金471,713 元，惟被告以原告繳納之押標金與辰霖公司所繳押標金由同一人或同一廠商繕寫或備具為由，而不予發還押標金。原告前於99 年7月8 日雖收到工程會通知補繳審議費，但斯時原告尚在接受調查，以為是另一個司法單位處理，因此才未繳納審議費，並非故意不繳，請法院諒察。
（二）依行政程序法第128 條規定：「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請」。查被告所為不予發還押標金之處分確定後，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官作成99年度偵字第19972 號不起訴處分書—依該不起訴處分書之認定，本件明顯是兩家不同的廠商參與投標所為，核屬行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱發現新事實，原告乃請求被告發還押標金471,713 元。
（三）查原告係以法人身分投標，原告與辰霖公司為關係企業，因景氣不佳，原告僅聘請會計張素菱1 人，張素菱同時身兼辰霖公司會計工作。本次投標案既未限定關係企業不得參與投標，且張素菱並未實際參與投標內容，況經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查結果，亦認為本件並無影響採購公正之違法行為，則押標金自應發還。
（四）聲明求為判決：1.工程會100 年5 月13日訴0000000 號審議判斷及被告100 年3 月4 日備採購辦字第1000001726號函、99年6 月15日備採購辦字第0990005225號函均撤銷。
2.被告應返還原告471,713 元。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）程序部分本件未經原告合法提出申訴，由採購申訴審議委員會審議判斷為前提，為起訴不備其他要件，行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，裁定駁回原告之訴。
（二）實體部分
1.本案尚與該條項行政程序重新再開之要件不合：
（1）按行政程序法第128 條第1 項第2 款「所謂新事實或新證據，係指行政處分作成時業已存在，但未經斟酌之事實或證據者而言」、「第2 款所謂新證據，指行政處分作成時已存在但為當時所不知或未援用者」、「刑事無罪判決只是就已發生之事實、證據為刑法上之評價，亦難謂係前揭行政程序法第128 條第1 項第2款 所稱『發生新事實或發現新證據』。」（最高行政法院99年度判字第1161號判決、100 年度判字第1487號判決、100 年度裁字第1073號裁定參照）
（2）經查被告不予發還押標金之處分已確定，而該處分之作成時點為99年5 月19日，惟原告提出之臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分書之作成時點為99年11月1 日，該不起訴處分顯然作成於被告原處分之後，於被告原行政處分作成時該不起訴處分顯然尚未存在。依最高行政法院之見解，被告不予發還押標金處分作成時該不起訴處分既然尚未存在，即與行政程序法第128 條得申請重開程序之「新事實、新證據」要件未盡相合。況且，臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分之性質，如同普通法院法官所為之刑事判決，僅是就已發生之事實、證據為刑法上之評價，並無任何新事實或新證據之發現，難謂係前揭行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱「發生新事實或發現新證據」。
（3）是以，本案雖經臺灣臺北地方法院檢察署作成不起訴處分書，惟與行政程序法第128 條所稱「發生新事實或發現新證據」要件不合，原告並無請求行政程序重新再開之公法上權利，被告所為函覆，應無不當。
（4）另被告以100 年2 月1 日備採購辦字第1000000966號函復不予發還押標金，僅屬對原告之觀念通知，內容並未產生新的法效性。
2.被告以原告參與系爭購案有「投標文件內容重大異常關聯」情事，依政府採購法相關規定不予發還原告之押標金，實屬於法有據：
（1）按「（第2 項）機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰……（第8 款）八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「（第1 項）投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：……（第5 款）五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。……」分別為政府採購法第31條第2 項第8 款、第50條第1 項第5 款所明定。次按「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第五十條第一項第五款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。
」、「繳納押標金之票據連號、所繳納之票據雖不連號卻由同一家銀行開具、押標金退還後流入同一戶頭、投標文件由同一處郵局寄出、掛號信連號、投標文件筆跡雷同、投標文件內容雷同。」、「……機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第五十條第一項第五款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』情形，本會依政府採購法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。……」分別為工程會91年11月27日工程企字第09100516820 號函、政府採購行為錯誤態樣十一、可能有圍標之嫌或宜注意之現象、（三）、92年11月6日工程企字第09200438750 號函所明揭。準此以言，機關辦理採購，如發現不同投標廠商間有諸如押標金票據連號等投標文件內容重大異常關聯之情形，被告得認定該等廠商有政府採購法第31條第2 項第8 款影響採購公正之違反法令行為，不予發還押標金。
（2）經查：
Ⅰ.原告與辰霖公司所提供之押標金，分別係華南商業銀行南永和分行所開具票號為BD0000000 、BD0000000之連號支票，金額為820,000 元整、814,100 元整。
揆諸前揭工程會91年11月27日工程企字第0910051682
0 號函意旨可知投標標封或通知機關信函號碼連號即顯係同一廠商所為，而本件投標廠商間之押標金票據更係連號，即不無由同一廠商繳納而具重大異常關聯性之嫌。
Ⅱ.其次，二廠商押標金準備均係透過張素菱於同一銀行提領，應屬「押標金由同一人繳納」或「顯係同一人或同一廠商所為」之適用。
Ⅲ.抑有進者，本件經業界其餘廠商反應原告代表人劉安聖、劉蔡英幗等2 人為夫妻關係，兩人竟還經營同類事業，衡諸常情其業務範圍應有互補或共同合作，竟就同一購案均共同參標，其異常關聯之情況，益與偶然發生連號之情形有別。
Ⅳ.尤有甚者，被告將本案上開2 間投標廠商所出具之投標文件（包含標封、報價單及投標廠商聲明書）送請行政院內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局鑑定結果，發現雖上開2 間投標廠商所出具之投標文件於字跡上並非出於同1 人所書寫，但原告投標報價單上地址欄因曾經塗改，從而以儀器檢視發現塗改處下為「秀安街」等字跡。此乃實因原告投標報價單上地址欄原係書寫「秀安街」等字，而「秀安街」之地址係同於另一投標廠商辰霖國際有限公司之投標報價單上之地址，故上開2 間投標廠商之投標報價單似有經同一人或同一廠商所為之情形而具有重大異常關聯性。
（3）是以，針對上開所查得之事證，均顯示本案「電視遊樂器組等2 項（CB99007L162 ）」押標金連號乙事顯屬重大異常關聯之情事，被告依職權於審酌具體情事後認定原告合於政府採購法第31條第2 項第8 款所稱「影響採購公正之違法行為」，依法不予發還押標金，自屬於法有據。
3.原告起訴主張不外以臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第19972 號不起訴處分書足茲證明原告並無影響採購公正之違法行為，惟該不起訴處分書僅在確認原告是否應負政府採購法第87條第5 項刑事責任，與被告依法認定投標廠商是否有影響採購公正之違法行為係屬二事。
（三）綜上所述，本件原告之訴實無理由。聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、按行政處分於法定救濟期間經過後，已具有形式之存續力，人民不得再經行政救濟程序爭執行政處分之效力，惟基於人民權益之維護，行政程序法例外設有行政程序重開之制度。
依行政程序法第128 條規定：「（第1 項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：（第1 款）一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。（第2 款）二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。（第3 款）三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。
（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過後三個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。
但自法定救濟期間經過後已逾五年者，不得申請。」第129條規定：「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」準此，行政程序重開之要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128 條之各款事由；4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3 個月或自法定救濟期間經過未逾5 年。重開程序之決定可分為兩個階段，第1 階段准予重開，第2 階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分。若行政機關第1 階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，就沒有第2 階段之程序。上述2 種不同階段之決定，性質上皆是新的處分。受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定參照）。
五、經查：
（一）本件原告99年12月3 日申請發還押標金函，已敘明被告認為暫不發還押標金471,713 元一案，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查結果作成不起訴處分，請協助返還押標金等語，可知原告申請函之真意為申請行政程序重開，並請求作成准許返還押標金471,713 元之行政處分，經被告以初處分及原處分拒絕，依前開說明，其性質上亦為新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟。被告主張其函覆不予發還押標金，僅屬觀念通知，內容並未產生新的法效性云云，尚非的論。
（二）原告不服初處分而提起異議，經被告作成原處分仍維持不予發還押標金，原告不服，提起申訴，依前開說明，該處分既屬新的處分，工程會自應就其是否符合行政程序法第
128 條行政程序重開之要件予以審查論究。乃工程會並未為審究，遽以原告申訴與之前申訴為同一事件，而以訴0000000 號申訴審議判斷申訴不受理，容有未合。
（三）原告不服，提起本件行政訴訟，核其聲明，係訴請撤銷關於程序重開第一階段之行政處分（即請求撤銷駁回其申請行政程序重開之原處分），並請求命被告第二階段重開之後作成將之前已確定不予返還押標金之處分撤銷，並作成准予返還押標金之處分，是本件訴訟類型應為課予義務訴訟。
（四）按提起課予義務訴訟，以經過合法之訴願程序為前提，此觀行政訴訟法第5 條之規定甚明。然訴願程序是否合法，以行政法院審查結果為斷，非以訴願決定為據。訴願決定認為訴願不合法從程序上不受理，亦屬維持原處分。行政法院審查結果，如認訴願決定違法，為保障人民儘速接近法院請求審判之訴訟權，應進而審查原處分是否違法，以判斷起訴有無理由，不應僅將訴願決定撤銷，發回訴願決定機關為實體審查，此有最高行政法院93年度判字第544號判決可資參照。是工程會上開審議判斷（相當於訴願決定）雖屬違法，惟基於保障人民儘速接近法院請求審判之訴訟權，自應予以實體審理。被告指稱本件起訴不合法應裁定駁回起訴云云，容有誤會。
（五）原告請求有無理由，首應審究者，厥為本件是否應准許行政程序重開？
1.查原告於申請行政程序重開時，雖未能具體說明本件究竟符合行政程序法第128 條第1 項何款事由。惟其於本院審理中已敘明係因臺灣臺北地方法院檢察署作成不起訴處分，而以行政程序法第128 條第1 項第2 款「發生新事實」為由申請行政程序重開。
2.按前開規定所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院99年度判字第1161號判決參照）。經查：
（1）被告前以99年5 月19日備採購辦字第0990004379號函告知原告不予發還押標金471,713 元，原告不服提起異議，經被告以99年6 月15日備採購辦字第0990005225號函告知異議結果維持押標金不予發還。原告雖提起申訴，然未繳納審議費，經定期命其補正而未補正，工程會以99年7 月23日訴0000000 號申訴不予受理，此有被告99年5 月19日備採購辦字第0990004379號函（見本院卷第60頁）、被告99年6 月15日備採購辦字第0990005225號函（見本院卷第79頁）及採購爭議處理進度查詢系統資料（見本院卷第44頁）在卷可稽，堪認上開不予發還押標金之處分已確定。
（2）而原告提出之不起訴處分書，係於99年10月20日作成，有不起訴處分書在卷可查（見工程會訴0000000 可閱卷第40頁至第43頁）。上開不起訴處分書係於前開不予發還押標金之處分確定後始作成，揆諸前開說明，非屬行政程序法第128 條第1 項第2 款所謂之新事實或新證據。
六、綜上所述，本件並不符合行政程序重開之要件。原不予發還押標金之處分既已確定，又不符合行政程序重開之要件，從而，原告提起課予義務訴訟，請求判命被告作成行政程序重開之行政處分並進而撤銷已確定之不予發還押標金之處分、並作成准予發還押標金471,713 元之處分均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 楊 得 君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 6 日
書記官 陳 又 慈