臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1219號100年12月15日辯論終結原 告 鍾建聰被 告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正（局長）住同上訴訟代理人 邢堂靖
廖淑珠林佳世上列當事人間有關交通事務事件，原告不服新北市政府中華民國
100 年5 月24日北府訴決字第1000265531號（案號：0000000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：新北市樹林區（改制前臺北縣○○鎮○○○○段○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），原為原告之父鍾通所有，鍾通於民國100 年2 月3 日逝世後，由原告繼承取得土地所有權。新北市樹林區公所因鍾通及原告在系爭土地周圍設置圍籬，於100 年1 月26日會同被告及樹林區三興里辦公處人員至系爭土地現場會勘後，作成：「該路面經調閱民國79年航照圖後，得知於該年已供公眾通行，且該路段為計畫道路並由公所養護多年，故本件由新北市政府工務局依相關規定辦理路障清除」之結論，被告並依該會勘結論，於100 年
3 月1 日對原告寄發北工養一字第1000161627號函，說明略以：「二、旨揭道路遭私人堆放圍籬，查道路路障行為屬實，已影響行人通行安全○○○市區道路條例第16條：『道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8 條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。』及第33條：『違反第16條或第27條第1 項規定，擅自建築或開挖道路○○市區道路主管機關得處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。』本件已違反上述條例，本局限期於100 年3月31日（星期四）前自行拆除完畢，如逾期未拆除本局將依法開罰，並經本府公告後由違章建築拆除大隊逕執行拆除作業。」原告不服上開函文，提起訴願，經新北市政府以原處分非行政處分為由，決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：系爭土地本為原告之父鍾通個人所有，長年種植農作物，直至77年間，在改制前臺北縣樹林鎮鎮長及相關官員之請求下，鍾通為配合政府推動地方發展之政策，始同意提供該土地予三重客運公司使用，並收取三重客運公司支付之農作物補償金，惟鍾通在出借系爭土地期間，仍於現場張貼公告，表明系爭土地為私人所有。而三重客運公司使用系爭土地之期限已於99年7 月31日屆滿，原告既繼承取得該土地所有權，本得收回土地自由使用，故原告於系爭土地上設置圍籬，自屬有理。詎被告竟將系爭土地編定為公用道路，在其上鋪設柏油、劃白線，並設置路燈、電箱等設施，更以上開函文命原告限期拆除在系爭土地上設置之圍籬，否則將處以罰鍰，阻止原告收回系爭土地自行利用，顯屬違法，並直接影響原告之權利，且實際上已對外發生效力，依司法院大法官釋字第423 號解釋意旨，自屬行政處分，訴願決定認該函文僅為單純之事實敘述及觀念通知，並非行政處分，顯有違誤，為此提起本件訴訟，並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：其對原告所發100 年3 月1 日北工養一字第1000161627號函之內容，係依行政程序法第165 條規定，勸誡原告停止違規行為之行政指導，屬單純之事實敘述及觀念通知，非訴願法上之行政處分，原告對上開函文提起訴願，程序顯有未合，訴願決定依訴願法第77條第8 款規定，為不受理之決定，並無違誤。又依79年之航照圖所示，系爭土地為計畫道路，且所有人當時並未設置路障，直至其與三重客運公司所訂使用契約於99年屆滿後，始由原告設置圍籬，故系爭土地已供不特定公眾通行達20年，具有公用地役關係，被告以上開函文，勸誡原告應限期拆除路障，於法並無不合等語，並聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
四、如事實概要欄所載之事實，有被告100 年3 月1 日北工養一字第1000161627號函、訴願決定書、新北市樹林區公所100年2 月16日新北樹工字第1000004089號函及所附100 年1 月26日「福興街及龍興街59巷口道路遭私人堆放圍籬」會勘紀錄、照片及系爭土地登記謄本等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。本件兩造爭執之點，厥為：上開函文性質上是否為行政處分？若是，被告以該函文要求原告應限期自行拆除在系爭土地上設置之圍籬，逾期未拆除將予處罰，並經公告後由違章建築拆除大隊逕予執行拆除作業，有無違法？經查：
㈠被告100 年3 月1 日北工養一字第1000161627號函為行政處分，原告對之提起訴願及撤銷訴訟，係屬合法：
⒈按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外
發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。」司法院大法官釋字第423 號解釋意旨可資參照。另行政指導係行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定之行為或不作為之行為（行政程序法第165 條參照），故行政指導之方法並無種類之限制，但不具有法律上拘束力則為其本質所在。從而，行政機關對於人民所發函文，究為行政處分，或係行政指導，應以該函文實質上是否對外發生法律上效果為認定之標準，非以形式上有無表明其名稱為行政處分而判斷；如該函覆內容已直接影響人民之權利義務並對外發生效力者，自屬行政處分。
⒉經查，被告因認原告繼承取得所有權之系爭土地為道路用地
，原告在該土地上設置圍籬，已影響行人通行安全，○○市區道路條例第16條：「道路用地範圍內，除道路及其附屬工程，暨第8 條規定必須附設於道路範圍內之各項設施外，禁止其他任何建築，其有擅自建築者，勒令拆除之，並依第33條之規定，予以處罰。」之規定，故對原告寄發上開函文，限原告應於100 年3 月31日前自行將圍籬拆除完畢，如逾期未拆除，被告將依同法第33條：「違反第16條或第27條第1項規定，擅自建築或開挖道路○○市區道路主管機關得處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。」之規定予以處罰，並於公告後由違章建築拆除大隊執行拆除作業。是被告既以上開函文限制原告不得在其所有土地上設置圍籬，並課予原告應限期拆除之義務，且告知原告不遵期履行將受處罰，已直接影響原告因身為系爭土地所有權人，依民法第765 條規定，就該土地得自由使用收益之權能，產生對原告不利益之法律效果，揆諸前揭說明，上開函文應屬行政處分，而與行政指導有別。則原告就該函文提起訴願經不受理後，提起本件撤銷訴訟，合於行政訴訟法第4 條第1 項之規定，被告抗辯該函文僅係勸誡原告停止違規行為之行政指導，並非行政處分云云，尚無可採。
㈡被告以上開函文（下稱原處分）限制原告對系爭土地之自由使用，係屬違法：
○○○市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○○○○○道路。三、中央主管機關核定人○○居區○○○○道路○○市區道路條例第2 條定有明文。被告既以原告在系爭土地上設置圍籬○○○市區道路條例規定為由，以原處分要求原告限期拆除，則本件次應審究者，自為系爭土地是否屬前揭條文○○○市區道路○○○○市區道路條例之規範？經查：
⒈被告雖抗辯：系爭土地為計畫道路用地云云，惟未提出任何
證據以實其說；且依原告所提系爭土地登記謄本（見本院卷第35頁）所載：系爭土地之地目為田，使用分區及使用地類別均為空白等情，亦無從證明該○○○市區道路條例第2 條第1 款所定之都市○○區○○道路，故被告此部分抗辯，自難遽予採信。
⒉復按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院大法官釋字第400 號解釋理由可資參照。被告固另抗辯：系爭土地自79年間起，已供不特定公眾通行達20年，為既成道路，成立公用地役關係等語，然為原告所否認，經查：
①原告主張：系爭土地原由其父鍾通種植農作物使用，惟三重
客運公司於77年3 月17日，以鍾通破壞現行道路，阻礙車輛通行為由，向改制前臺北縣樹林鎮調解委員會申請調解，前樹林鎮鎮長在雙方調解期間，以三重客運公司將在樹林地區設置總站，此為可促進樹林地區繁榮及增加民眾往來方便之重要交通建設，希望鍾通勿堅持己見，多為樹林地區之民眾著想，同意三重客運公司使用系爭土地，該公司將來如不再繼續使用該土地，會歸還予鍾通，鍾通不會有任何損失為由，說服鍾通與三重客運公司於77年7 月12日簽訂土地同意使用協議書，將系爭土地提供三重客運公司使用，期間自77年
8 月1 日起至82年7 月31日止，並約定三重客運公司每月須給付鍾通12,000元農作物補償費。惟該協議成立後，系爭土地立即被舖上柏油路面，原告與鍾通為免民眾因而誤認系爭土地為樹林鎮公所舖設供公眾通行之道路，旋以書面向樹林鎮公所陳情，另於系爭土地旁張貼公告，表明系爭土地為私有土地，所有權人鍾通僅係暫時同意由三重客運公司使用，任何他人不得擅自使用系爭土地，亦不得對該土地主張權利。鍾通與三重客運公司於上開土地同意使用協議書期限屆滿後，歷經數次續約，至99年7 月31日最後一次約滿，鍾通欲收回系爭土地，立即向樹林地政事務所申請土地鑑界，確定界址後，即於系爭土地上設置數項設施與障礙物，將該土地用鐵架圍起等語，並提出與其所述相符之三重客運公司於77年3 月17日向改制前臺北縣樹林鎮調解委員會聲請與鍾通調解之聲請調解書、鍾通與三重客運公司分別於77年7 月12日及96年8 月1 日簽訂之土地同意使用協議書各1 份（見本院卷第40至46頁）為證，且未為被告所爭執，堪信屬實。是系爭土地之原所有權人鍾通，在77年間即有阻礙車輛通行該土地之舉，至其自77年8 月1 日起至99年7 月31日止，雖與三重客運公司訂約，同意提供系爭土地予三重客運公司使用，惟曾在系爭土地旁張貼公告，明白表示不容許其他不特定公眾通行該土地，故與成立公用地役關係之既成道路，必須土地所有權人於公眾通行之初並無阻止情事，且有供不特定公眾通行使用之事實者，顯非相符。
②次查，被告所提於79年間拍攝之系爭土地及其附近地區航照
圖（見本院卷第85頁），僅可見系爭土地位處三重客運公司停車場出入口附近，無從據以證明除三重客運公司以外之其他不特定公眾，自79年間起，有利用系爭土地通行之事實，則被告執該航照圖，抗辯系爭土地已供不特定公眾通行達20年等語，自難採憑。況由被告另提出之系爭土地現場照片（見本院卷第76頁），清楚可見系爭土地實係位於三重客運公司停車場門口之左側（以面對該停車場者之觀點而言），故原告在系爭土地周圍設置之圍籬，對於該公司車輛進出停車場，或其他車輛欲在該停車場前右轉駛入另一巷道，均未造成妨礙，足見系爭土地並非不特定公眾通行所絕對必要，顯不符合既成道路成立公用地役關係之要件。是系爭土地並非既成道路，故○○○市區道路條例第2 條第2 、3 款規定之「道路」。
五、綜上所述，原告所有之系爭土地○○○市區道路條例第2 條各款○○○市區道路，故無該條例規定之適用，被告認原告在系爭土地上設置圍籬，有違該條例規定，以原處分命原告限期拆除，逾期將處以罰鍰，並經公告後由違章建築拆除大隊逕行拆除，自有違誤，訴願決定未予糾正，卻以原處分僅係行政指導，非行政處分為由，決定不受理，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳姿岑法 官 鍾啟煒上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 李建德