臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1241號101年9月6日辯論終結原 告 鈦空科技股份有限公司代 表 人 林金明（董事長）訴訟代理人 陳添信 律師複 代理人 吳奎新 律師被 告 國防部軍備局中山科學研究院代 表 人 金壽豐（院長）住同上訴訟代理人 謝碧鳳 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100 年5 月6 日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之事由，於民國100 年6 月1 日將原告名稱及相關情形刊登於政府採購公報，依同法第103 條規定其拒絕往來期限至101 年6 月1日止，於本件訴訟進行中已屆滿，原告因行政處分執行完畢而無回復原狀之可能，而將撤銷訴訟變更為確認原處分違法之訴，自符合確認訴訟補充性原則，核先敘明。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「光電追蹤基座組等1 項」採購案（採購案號：XV98K12P354PE ，下稱系爭採購案）之投標，經被告以99年6 月11日以備科設供字第0990007288號函通知解除契約，並以99年7 月12日備科設供字第0990008779號函（下稱原處分）通知其有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，擬將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以99年8 月16日備科設供字第0990010636號函復異議處理結果維持原決定。原告仍表不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，亦遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
（一）本件採購案實質上應為設計研發案，須待審查合格後始能實質進行採購相關料件進行組裝，故履約期限亦經被告同意延展，本案簽訂合約規格不明確分為兩部分，第一階段公開招標規格與原合約規格相同，但僅為參考，需以招標機關審查合格後之料件為第二階段，為正式規格料件，原告投標時僅知道第一階段原公開招標規格，設計至第二階段期間，原規格因被告關鍵料件規劃錯誤致修改70％以上料件與佈線，至第二階段被告確認原告光電追蹤基座組審查合格已經過8 個月，但被告審查合格關鍵料件均遭國外廠商拒售（MOOG公司滑環、海德漢公司光學編碼器、易特爾公司扭力馬達及馬達驅動器），歸咎其因為被告使用單位於招標程序即欠缺明確，規劃本案光電追蹤基座系統僅憑構想即提出採購招標，之後邊做邊想邊修改，最後導致
98 年11 月17日確認原告之規格書審查合格後，始能確認相關規格並進行零組件採購，始有可能履行契約義務，加上無法取得關鍵零組件之輸出許可，被告逕認係可歸責於原告遲延履行，並據此請求違約金，同屬無據。故本件由於規格未能於簽約時即確定，所衍生修正而致之履約遲延，顯非可歸責於原告。履約期限之計算應視輸出許可的核准條件是否成就，沒有輸出許可就直接從簽約次日起算履約期限是錯誤的。
（二）系爭採購案實質上已指定MOOG公司之滑環，縱未指定，MOOG公司滑環仍屬唯一符合契約規格之產品，市面上並無其他替代品。本件標案實因無法取得關鍵零組件而無法繼續履行，非可歸責於原告：
⑴被告自始即指定採用MOOG公司之滑環，此從招標文件所
附規格書所載滑環型號為MOOG公司產品型號即可知悉，其事後雖辯稱上開規格僅供參考，亦不可能違反政府採購法指定廠商等語云云，惟上開規格書僅載明佈線圖供參考，其他滑環規格、型號均屬無法變更事項，尤其此屬本標案之重要規格，若僅供參考應僅需列出規格需求，無須列出特定產品型號，且系爭採購契約均已明確指定使用MOOG公司AC6355、AC6200滑環或規格，詳列如下：①系爭採購契約第49頁「合格驗收標準表」滑環電路雜訊檢測：小於60milliohms @ 6VDC50milliamp swhenrunning @ 10rpm ，目前僅有MOOG公司AC6355、AC6200滑環符合該規格要求。②系爭採購契約第53頁光電追蹤基座組電性滑環、接頭規格說明及接頭線路連接圖及施工說明2 固定部分及旋轉部分之電訊連結採用兩組滑環：電路雜訊呼應第49頁及第54頁之規格與型號為MOOG公司AC6355、AC6200滑環，至為灼然。③系爭採購契約第54頁佈線圖：其上雖註明（參考用，最後版本依中科院工程人員審查合格版本為準），然而佈線係指零組件間線路配線方式，跟零組件係屬兩回事，配線圖確實因零組件組裝後，因組裝位置讓實際配線方式有所改變，但其內部滑環零組件已將AC6355、AC6200滑環明確記載，並非參考用，更非如同佈線是因實際狀況而可調整，加上前開規格要求，為不可變更之零組件，亦無疑義。④系爭採購契約第55頁：施工需求3 ：明確載明「滑環AC6355-56C之隔離接皆點至SM-P1 及SM-P2 均為RG-179纜線」，再次確認契約規定使用MOOG公司AC6355滑環。
⑵被告於原告提出申訴後雖另再提出SERVO TECNICA 公司
型錄，主張MOOG公司非唯一商源，尚有前開其他公司之滑環可符合契約規格與功能需求，惟查：SERVOTECNICA公司產品型錄上雖有類似MOOG公司規格之滑環，然而本件首先係被告指定使用MOOG公司之滑環，被告亦未舉證證明SERVO TECNICA 公司產品足以替代MOOG公司之滑環而符合契約規範，僅以型錄即認定規格、功能當然相符，更誤以為此種滑環可輕易找到國內廠商客製化生產，完全忽視本標案涉及軍事用途，其規格標準必定是高度精密，並非普通廠商即可生產，更何況涉及軍事用途之精密料件，除歐美政府當然嚴格管制出口外，我國的外交困境更是讓採購過程處處碰壁，而被告不愛用國貨之立場，已在扭力馬達及驅動器乙事表露無遺，如何找到國內廠商生產替代產品，因此衍生之無法履行契約責任，若由原告承擔，顯失公平。退步言之，縱然前開SERV
O TECNICA 公司之產品可替代MOOG公司之滑環（假設），是否當然可取得外國政府輸出許可，亦大有疑問，更何況其規格根本不符（詳如後述），被告先前對於替代方案隻字未提，亦足以反證本件滑環並無替代方案之可能性，否則被告不會直到申訴階段才提出抗辯，本件確實無替代商源。
⑶又經原告詳細比對該SERVO TECNICA 公司型錄與MOOG公
司之滑環規格，並與契約要求規格核對，僅電流容量尚能符合契約規格，其餘關於「最大雜訊訊號限制」、「本體長度」等規格功能均不符合契約要求，此外就防水性、操作環境耐受溫度等功能，可發現MOOG公司滑環等級明顯優於SERVO TECNICA 公司滑環，兩者非屬同等級產品，除可知SERVO TECNICA 公司滑環非但不符契約要求規格外，亦可反證目前市場上確實僅有MOOG公司之型號AC6355DS、AC6200之滑環能符合契約規格，不證自明。
⑷再查，依證人李建興於本院101 年7 月10日證述，可知
被告自始即指定前開滑環產品，並記載於契約內，但為怕違反政府採購法，故避重就輕並稱前述契約文件僅為參考用。
⑸另查，被告雖以證人韓光遠證詞主張對於滑環規格並就
「防水性、操作環境耐受溫度」等功能列入規格要求，進而主張SRC-025-56-AL 、SRH3899-12S-12P 的滑環亦符合契約規格，然而本件滑環規格重點在於原證十三關於滑環電路雜訊與本體長度，被告主張可替用之前開滑環電路雜訊（附註：milliohms 代表雜訊訊號，數值越小，代表雜訊越小；rpm 代表轉速，轉速越快，理論上雜訊會越大，故高轉速又低雜訊為較高規格），故SRC-025-56-AL 僅能在每分鐘五圈轉速下，電路雜訊在轉速較慢下，電路雜訊僅能達到低於100milliohms以下，不符合契約每分鐘十圈轉速下，電路雜訊僅能60milliohm
s 以下之要求；而SRH3899-12S-12P 對於電路雜訊並無明確規格，顯然無法符合契約要求，被告誆稱被告新標案第二組滑環規格優於本件標案規格，且SRH3899-12S-12P 同樣符合，顯與事實不符，本件符合最後驗收規格之滑環，僅有MOOG公司之滑環。更何況被告新標案之滑環仍然全部採用MOOG公司之滑環，再次反證被告機關自始偏好MOOG公司之滑環產品，縱然有其他公司產品符合規格，從未以其他產品代替。
⑹再者，在MOOG公司拒絕出售後，被告亦未指示或同意原
告提出替代方案，甚至直到工程會申訴階段，才因審議委員為審酌系爭MOOG公司滑環有無其他替代產品？是否可歸責於原告而無法取得？要求被告提出替代產品說明時，才提出前開滑環，但實際上提出之替代滑環產品，仍不符合本件標案之要求，蓋因本標案為涉及軍事用途，所要求之規格均更加嚴格，本件確實僅有MOOG公司滑環可以符合規格甚明。
⑺被告雖提出今年神通公司參與被告另一標案「車廂模組
等四項」，業已取得MOOG公司前開滑環，然而一則時空背景截然不同，本標案為99年間之標案，神通公司過近二年後，在海峽兩岸氣氛因政府推動ECFA等交流，明顯緩和下，外國確實有可能較願意出售敏感之零組件。更何況由被告提出之取得途徑，明顯係以迂迴取巧方式，透過三層民間廠商轉手，刻意迴避原廠要求提出之最終使用者文件以取得官方輸出許可等限制，顯見被告「車廂模組等四項」並無官方輸出許可，實際上係以脫法方式進口前開滑環，尤其證人韓光遠亦證稱「MOOG要輸出許可」，若被告該標案係合法取得官方輸出許可，即應提出官方輸出許可文件，若無法提出，即足以證明被告係利用民間廠商規避美國法規，以取得MOOG公司前開滑環。尤其原告當時因係直接向MOOG公司購買，依其要求及美國法規按實填寫相關表格，而遭MOOG公司以違反美國法規等理由拒絕出售，依法進行輸出許可申請程序，因MOOG公司直接拒絕出售相關滑環，遑論將申請文件送交美國國務院等主管機關，此部分確實屬契約前開規定之外國政府行為（法規限制）或屬因我國外交上特殊處境所衍生不可抗力因素，顯非可歸責於原告之事由而無法履約。
⑻另原告先前於西元2002年在MOOG公司併購諾斯普羅公司
前，曾購買由諾斯普羅公司生產之AC6355滑環，因原告當時係做工業用途，與軍事用途無關，亦可購得上開滑環，本次標案無法再次購得，確實係因最終使用者為被告，而被告為軍方所屬機關，舉世皆知，加上其用途確實涉及敏感的軍事用途，才導致原告無法購得，並非可歸責原告自身因素無法取得，依前開約定，理應免責，被告卻予以解約、沒收履約保證金、刊登政府採購公報、繳納違約金等處分，自屬違法不當。尤其原告亦曾試圖尋找替代產品，加上被告亦未告知可允許之替代產品，原告確實已盡相當努力履約。
（三）海德漢公司產品部分：⑴按招標文件附件二所載角度檢知器規格（1 ）型式：可讀取絕對角位置（3 ）中空內徑：≧80mm（4 ）外徑：
≦220mm 部分，目前全球僅有海德漢公司型號：RCN729高精度光學編碼器產品為中空內徑：100mm 、外徑202m
m 能符合此規格，惜因再次囿於我國外交困境與歐盟管制等因素，此部分料件因最終使用者為被告，涉及軍事用途等原因，海德漢公司直接明白拒絕後續報價購買相關事宜，亦經原告提出該公司業務聯繫人之書面說明為證，自難謂原告有違反契約與政府採購法之相關規定可歸責事由。
⑵又因前開關鍵料件均屬單一供應商，原告投標前曾試行
詢價時，前開廠商均未有拒絕出售之表示，孰知得標後經告知上開廠商前述料件最終使用者為被告後，渠等即態度丕變，雖經原告一再努力協調，希冀透過其他各種管道取得，然而最終使用者為被告為不爭之事實，原告對於前述廠商關於最終使用者之詢問書面亦不可能違法偽造虛構，只能據實陳述，遭拒絕後亦曾尋找替代方案，然而如前所述因本標案之規格確屬精密特殊，確實無其他產品之替代方案。此外部分同因前開因素無法取得之料件，如易特爾公司扭力馬達及驅動器，雖原告曾提出以國內六俊公司產品替代，其功能規格亦都符合契約要求，且可避免採購不到及輸出許可問題等，雖已告知被告使用單位易特爾公司產品與海德漢公司，同樣有拒售軍事用途之危機，然被告使用單位認為國產品不可靠會產生過熱問題，並堅持將易特爾公司產品列入全案審查合格清單，遂遭被告拒絕，足證被告有所堅持，並非當然會接受可行之替代方案，被告在原告有替代方案下不接受替代方案，無替代方案之產品無視原告之努力，強將所有被告無法自行購得關鍵料件之責任，甚至國家外交困境衍生之障礙，以委外招標方式即完全推諉予原告，事後再據此認定違約均屬可歸責於原告，顯失公允。
（四）本件輸出許可相關佐證資料，非以官方文件為限。且關於提供申請輸出許可佐證資料，原告已竭盡努力申請，並盡舉證說明之責：
⑴查系爭合約附件：採購明細表續頁第四頁，內容均未提
及需要「國外政府開立之拒絕文件」；被告98年12月30日籌購字第0980017758號函「說明一、否則請提供申請遭拒絕之原因與相關證明文件」，亦沒有提到需要「國外政府開立之拒絕文件」。易言之，相關佐證資料並無以官方出具之文件為限，此屬合約約定內容，並無疑義。
⑵按美國國務院所屬Bureau of Political-MilitaryAffa
irs 之Directorate of Defense Trade Controls （即武器貿易管制委員會）公布DSP-83說明，若屬可作為軍事用途或特殊軍事之設備或零件，均要求填列上開表格，尤其最終使用者為外國政府或作為軍事用途，依據美國國際武器貿易條例（Internat ional Traffic inArm
s Regulations , 簡稱ITAR）123.1 （5 ）與125.3 （
a ）規定填寫完整DSP-83文件，並依DSP-83介紹於DSP-83表格第8 空格處，需由該外國政府正式簽署與用印，合先敘明。另按ITAR121.1 第四項規定，關於導引飛彈之裝備與相關零件屬軍用品管制範圍，此部分應由武器貿易管制委員會依ITAR相關規定管制出口。
⑶嗣後經MOGG公司要求原告提供End User Statement，原
告並請求被告於DSP-83表「7.Certification offoreig
n end- user 」欄位用印後，依照輸出許可申請程序，權責在原廠MOOG公司，若原廠願意銷售，則MOOG公司當會依據被告提供申請資料向美國政府提出輸出許可申請，MOOG公司依據被告提供申請資料已拒絕銷售，自無再向美國政府提出輸出許可申請之可能，原告亦無權責向美國政府提出輸出許可申請。原告將與MOOG公司、海德漢集團相關來往文件提供予被告說明原告確實有進行採購相關料件並進行申請輸出許可之文件準備及原廠拒絕出售之證明文件，足證原告確實有進行申請輸出許可之積極作為，惜因原廠MOOG公司收到相關申請文件後評估結果，直接拒絕出售相關滑環，遑論將申請文件送交美國國務院等主管機關，合約及被告先前要求原告提出申請輸出許可之佐證資料，如前所述並無僅限於官方往來文件，原告亦已盡力配合說明提出，不應因MOOG公司的消極不配合，將其完全歸責為原告，被告將佐證資料限定為官方正式文件，已曲解上開契約約定，被告所為處分，自有違前開契約，難謂適法。
⑷系爭標案係為陸軍攻擊直昇機做為地面導引飛彈攻擊目
標之光學導引設備，屬前開管制軍事設備，使用之MOOG公司滑環亦同屬管制出口範圍，得填具DSP-83表格與遵守前開ITAR規定始能申請輸出，經原告提供予被告之DSP-83表格，被告雖有簽名與用印，但因不符合前開規定為外國政府之正式簽署用印格式，MOOG公司確實可以前開文件不符合要件拒絕出售，上開文件未經我國政府正式簽署用印，MOOG公司未通知補正逕自拒絕，可見此部分料件採購應以中美雙方政府對政府方式採購，而非由屬民間機構之原告進行，被告或許以招標委由民間採購方式，意圖避免因外交困境所致對外軍購關鍵料件之困難，然而上開未經正式軍購申請而遭MOOG公司拒絕出售之風險，顯非原告所能預見或控制，因申請輸出許可文件不符要件導致MOOG公司拒絕出售系爭滑環無法履約，當然不可歸責於原告等語。並聲明：確認原處分違法。
四、被告則以：
（一）本案於98年4 月24日簽訂系爭採購契約（00年0 月00日生效），履約期限第一批98年11月10日內前交1 套或輸出許可證核准後200 個日曆天（含）前。第二批99年10月31日內前交2 套。復依採購明細表備註六規定，第一批交貨時間為自簽約之次日起（或輸出許可證核准後）200 日曆天交1 套，原告自承遭原廠拒絕銷售，未將被告申請輸出許可資料向美國政府提出申請，本案既未獲得輸出許可核准，依契約第1 批應於98年11月10日交貨，原告至今未完成交貨，延誤期間已超過契約生效日起，迄最終交貨日止之期間的百分之20且達50日（即自交貨期限至99年5 月31日奉核解約日止，已逾期達202 天），已確有系爭採購契約第17條第1 項第5 款「延誤履約期限，情節重大」之情形。原告主張該履約期限仍視相關輸出許可取得即條件成就而為認定，並非被告主張單以簽約之次日起200 日曆天為認定標準等語，不足採信。
（二）依系爭採購契約「XV98K12 光電追蹤基座組工作陳述書」第三點約定，原告應依契約規格，進行「細部機械工程設計」，所設計完成之規格，由被告審查其「機械設計藍圖」及「電機材料規格」，原告細部機械工程設計如有錯誤，無法通過被告之審查，自屬可歸責於原告，與被告無關。本件係因原告辦理「細部機械工程設計」有誤，導致原告必須修正其提出之設計資料，則其設計工作延宕至98年11月17日方始通過審查合格，該期間之延滯，自應認定可歸責於原告。茲說明如下：
⑴原告第一次提送細部設計資料：原告遲遲無法提供藍圖
及規格供審，經以980622- 籌購字第0000000000電傳單催促，請儘速提供，以免影響後續交貨；原告始於98年
6 月26日提供技術資料，已逾期21天。經告以98年7 月
6 日籌購字第0981007840號電傳單通知原告「貴公司98年6 月26日提供技術資料，經本院審查其結果總評為不合格，各項次審查意見（含不合格及需補充說明者）如附件計6 項請參閱，依約第一次審查不合格，需於15日曆天內對審查意見做出修正，並進行第二次審查，如未能通過第二次審查則本院有權終止合約，故請貴公司依約完成修正」。
⑵原告第二次提送細部設計資料：原告以98年7月20日鈦
字第98072001號函檢送第二次工程設計資料，另於98年
9 月30日鈦字第98093001號函補充光電追蹤基系統設計資料，並於函文中記載「貴單位審查合格後申請輸出許可料件，惠請協助辦理。」被告以98年10月23日籌購字第0981007840號電傳單及附件通知原告：「本院XV98K12P354PE （光電追蹤基座組等1 項）購案，貴公司所提之資料經審查仍有部分待澄清，本院申購單位已通知貴公司，請貴公司儘速於10月30日前完成補充資料及說明」，同時告知「輸出許可申請依約於簽約之次日起7 天內通知買方，貴公司已逾期提出申請，請貴公司儘速提供供應國家、供應商名稱、料件名稱、型號數量及供應商要求之相關文件，以利本院作業。」⑶原告第三次提送細部設計資料：原告以98年10月30日鈦
字第98103001號函檢送補充技術資料，並說明「審查合格後確認外購料件，再申請輸出許可料件，以避免申請後再更改料件」。被告以98年11月17日籌購字第0981014549號電傳單通知原告「審查合格……，貴公司如需申請輸出許可文件已逾期，請依約辦理申請展延，經本院同意後再行續辦申請輸出許可」。
（三）系爭產品關鍵組件「滑環」部分：⑴系爭採購契約內之「案號：XV98K12光電追蹤基座組工
作陳述書」之「三、設計與施工」記載如下「承商須於得標簽約後45個日曆天內完成細部機械工程設計，並提出設計的公差分配分析及質量物性分析（含總質量、質心、兩軸慣性值之預估與分析），並由本院工程人員進行機械設計藍圖審查及設計使用之電機料件規格（檢附型錄）審查，以確保施工之可行性及規格之符合性……，經本院工程人員審查合格後簽署之所有零組件藍圖作為契約之一部分，為本案交貨標的之一，以利本院補保手冊編製工作。」由此可見，原告並無指定「料件」之廠牌或型號。復依上開工作陳述書附件三「光電追蹤基座組電性滑環、接頭規格說明及接頭線路連接圖及施工說明」之二、佈線圖，固有「AC6355-56C」、「AC6200-12P/12S」字樣，惟此為參考廠牌型號。另被告之100年購案「車廂模組等四項」（案號：XV00K13P）合約規範之「滑環」有二組，其規格與本件「光電追蹤基座組等1 項」所採用之二組滑環規格相比較，第一組滑環規格相同，唯外型可配合機械固裝設計，符合第一組滑環規格之型號AC6355-56K、SRC-025-56-AL 及SRC-025-46-AL ；「車廂模組等四項」購案之第二組滑環規格更優於「光電追蹤基座組等1 項」購案，其環數為36環以上，符合第二組滑環規格之型號AC6200-12P/24S、AC6200-12P/12S及SRH3899-12P/12S ，有二項購案之滑環規格比較表可稽。上開「車廂模組等四項」（案號：XV00K13P）購案之得標廠商神通電腦公司由經穗貿易股份有限公司出貨給巨克富科技有限公司，再由巨克富科技公司提供給神通電腦公司後，業已獲得符合需求之滑環料件（即MOOG公司之AC6355-56K及AC6200-12P/24S）。
⑵經被告訪商結果，系爭組件除MOOG公司外，尚有SERVO
DRIVE 公司（www.servo- drive.com）、SERVOTECNICA公司（www.sevvotecni ca.it）等二家商源之滑環產品（SRC-025-56-AL及SR H3899-12S）可符合契約規格需求
，另被告於98年10月以採購案號：XB98321P304PE 之購案，向第三人「台灣慕根耐股份有限公司」購得其他類似滑環產品，雖該產品規格與本案不盡相符，惟依一般商業之客製化服務，該第三人公司亦有可能依本案需求，提供符合規格之滑環產品，是系爭貨品之滑環組件，並非獨家商源，顯可認定。
⑶證人李建興固證稱「有，當時有拿型錄給我，表示一定
要用這個產品，要求這個廠牌這個型號不能變。」「是承辦人韓光遠、蔣龍杰講的，還有拿型錄給我看」，經再詢問「你前提到有提供型錄可否再說明一下？」答稱「在中科院的五號門會客室，是韓先生拿給我的，一個是MOOG的6355，一個是6200，在公開招標之前我們在評估這個案子的時候，他就影印兩張給我們，表示這個東西是不能改的。」惟法官詢問證人李建興「是被告有權代表的人講的嗎？」其證稱「我不清楚他有沒有權。」又證人韓光遠業已證稱「我們從來沒有要求要使用任何一家公司的產品」、「這個（註：指原證三第54頁滑環型號）只是參考用，上面有註記最後依中科院工程人員審查合格版本為準，我就是審查委員之一」；對李建興上述證詞其證稱「我的印象中是沒有這回事，因為在公開招標之前會有很多人來問這個案子，我們不可能在案子還沒有得標之前就先指定規格，我們不可能這樣講，但是有可能會有提供一些資料給來問的人參考」。另一證人蔣龍杰表示沒有提供MOOG公司型錄給原告的承辦人員。綜合三位證人所述，證人韓光遠、蔣龍杰業已否認有拿MOOG公司型錄給原告公司人員，韓光遠更表示不可能在案子還沒有得標之前就先指定規格，退步言之，證人韓光遠也只是本件標案審查委員之一而已，無權代表被告中科院，原證三第54頁佈線圖明確記載「參考用」，在在證明，被告中科院於本件標案自始未指定使用MOOG公司滑環產品。
⑷又證人韓光遠業已證述「我知道他們提出來的MOOG公司
是符合的，但當時我不知道還有哪些廠商有符合的，直到去年公共工程委員會申訴審議階段才知道有其他的廠商可以符合規格。」並於被告訴訟代理人詢問「請庭上提示原證十四，上面提到的這兩個型號（註：指SRC-025-56-AL 、SRH3899-12S-12P ）是否是你說的有符合我們需要的規格？」其答稱「我們的規格裡面沒有提到要防塵防水，也沒有提到要工作溫度的範圍」，換言之，被告中科院對於滑環規格並未就「防水性、操作環境耐受溫度」等功能列入規格要求，SRC-025-56-AL 、SRH3899-12S-12P 兩個型號亦是符合本件標案滑環規格。是就本件標案最後絕非僅有MOOG公司滑環符合契約要求規格。
⑸系爭採購契約第16條第4 項約定「契約約定之採購標的
，其有下列情形之一者（即廠商不再製造或供應、不再營業或拒絕供應），廠商得敘明理由，……以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。」基此，被告並無義務告知原告是否有另外商源或替代方案。何況，原告以99年3 月25日鈦字第990325001 號函申請本案解除契約之際，說明五記載「本案滑環料件MOOG公司告知輸出許可約四月底前可獲得許可文件」，並未發生滑環料件無法取得情形，更遑論需提出任何替代方案。
⑹原告訴訟代理人詢問證人林清華「先前無法取得MOOG公
司滑環時，有無參與招標機關的協調過程？」其答稱「時間有一點久了，我記得滑環這個規格是只有MOOG有，我們有去尋過其它替代的料件，沒有辦法符合被告要求的規範」；原告訴訟代理人又詢問「當時被告機關參與協調的人員有跟你提過哪些廠商有提供類似的產品嗎？」、「當時被告機關參與協調的人員有跟你提過在其他的標案有取得過MOOG公司的產品？」均答稱「沒有」等語，經查原告申請解約之後，被告並未依據政府採購法召開履約協調會議，是以林清華所述顯與事實不符，不足採信。
（四）有關原告無法取得海德漢公司扭力馬達及驅動器後，有無提出替代方案、被告有無同意該替代方案一節：證人李建興證稱：「（問）你說有提出替代方案所指為何？（答）就是我們提出六俊公司的產品，被告表示用過他們的東西會發燙，所以不能找這一家，後來找到etel公司的驅動器和扭力馬達是符合的，我們就繼續做，最後中科院審圖合格……。」惟另一證人韓光遠證稱「在98年4 月原告得標時有到組裡來交換意見，李建興口頭有提到一家叫六俊公司的，但是並未提出任何型錄資料或設計方案，只是口頭提到，後來就沒有再提過。」「依他們提出來的資料應該是etel的產品。」「我是看了這一張函（註：指原證七）才知道他們無法取得，之前我並不知道。」於被訴代詢問「申請解約前原告有提出替代商源或申請變更契約？」其答稱「原告沒有提出任何的替代方案，在該函之前原告並未表示本案進行不下去」。由上開二位證人證詞可知原告總經理李建興雖曾於98年4 月得標時到組裡來交換意見，也只是口頭提到六俊公司未提出任何型錄資料或設計方案，後來就沒有再提過，最後依工作陳述書約定完成機械設計藍圖時提出的是ETEL公司的扭力馬達及驅動器，經被告審圖合格後，原告於申請解約前沒有提出任何的替代方案，並未表示本案進行不下去。在在可證，原告無法取得海德漢公司扭力馬達及驅動器後，並未提出任何替代方案。
（五）被告以98年12月30日備科設供字第0980017758號函檢送本案DSP-83表暨最終用途說明文件給原告，並於說明一載明「請貴公司於獲得輸出許可後提供本院影本乙份，否則請提供申請遭拒絕之原因與相關證明文件，或退還本院最終用途說明等文件。」嗣後原告以99年3 月25日鈦字第990325001 號函向被告申請解除契約，被告以99年4 月19日籌購字第0990004280號電傳單要求提供函文附件四所述產品「禁止任何軍事用途」之佐證資料及補充說明理由，原告提供有海德漢（HEIDENHAIN）（HEIDENHAIN CO., LTD.〔Taiwan〕）及易特爾ETEL（ETEL Taiwan ）兩家公司在台灣的聯絡代表的電郵為佐證資料，內容略以「對於軍事用途及相關單位的詢價及交易不進行報價與銷售」及「只要談到軍事用途，就不用談了」，明顯與契約採購明細表備註第6 條約定「賣方如無法申請獲得輸出許可，需於買方要求之期限內提出申請輸出許可之佐證資料」不符。至原告主張「MOOG公司依據被告提供申請資料已拒絕銷售，自無再向美國政府提出輸出許可申請之可能，原告亦無權責向美國政府提出輸出許可申請」等語，因原告係就「滑環」產品主張無法取得輸出許可證，實則該產品商源並非僅以MOOG公司獨家供應，業如前述，則縱然原告無法取得該產品輸出許可，亦應力求以其他商源履約，況本案實際尚有其他商源存在，原告執以本案有給付不能事項，即與客觀事實不合；若原告主觀給付不能，亦屬可歸責於原告，不得以此圖卸履約責任等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」政府採購法第101 條第1 項第12款定有明文。經核本件兩造爭點為：被告以系爭採購案可歸責於原告之事由，致解除系爭契約，並將刊登政府採購公報，有無違誤？本院判斷如下：
（一）兩造於98年4 月24日簽訂系爭採購契約，履約期限第一批98年11月10日內前交1 套或輸出許可證核准後200 個日曆天（含）前；第二批99年10月31日內前交2 套，有系爭採購契約在卷可稽。且依採購明細表備註六約定：「第一批：賣方應自簽約之次日起（或輸出許可證核准後）200 日曆天交1 套，……本案採購標的（含組件）如需申請輸出許可證，賣方應於簽約後次日起7 天內通知買方，買方於接獲通知後次日起10天內提供賣方申請輸出許可證所需之文件。賣方另須於訂約後次日起120 天內獲得輸出許可證明文件，否則買方有權視情形解除契約或同意延長申請輸出許可期限，賣方如無法申請獲得輸出許可，需於買方要求之期限內提出申請輸出許可之佐證資料，如未於期限內提出，屬政府採購法第101 條第1 項第12款規定『因可歸責於廠商之事由，致解除契約者』之情形，買方將依政府採購法相關規定辦理……。」查原告依約提送細部工程設計資料，經被告於98年11月17日審查合格，因審查合格料件須申請輸出許可，案經被告於98年12月7 日電傳同意原告所請展延申請輸出許可期限，請原告在接獲通知之次日起7 個日曆天內提供申請輸出許可所需之文件，且於收獲被告所提供之申請文件後60日曆天內（即99年2 月5 日）獲得輸出許可證明文件。被告並就原告98年12月15日函附輸出許可申請文件用印簽回。嗣99年3 月25日原告以本案審查關鍵料件因歐洲商海德漢（HEIDENHAIN）公司及易特爾（ETEL）公司拒售，無法獲得，向被告申請解除契約。
被告則以系爭採購案，依契約採購明細表備註第6 條規定，賣方如無法獲得輸出許可，應提出向國外政府申請輸出許可佐證資料，原告所檢附之文件，僅提供往來E-Mail，無法證明屬國外政府之行為，經檢討第一批交貨已延誤20
2 天，延誤履約期限，情節重大，乃於99年6 月11日通知原告依契約第17條第1 項第5 款約定解除契約；復於99年
7 月12日以原告所提供之資料為MOOG供應商之拒售文件，經檢討非屬國外政府開立之拒絕文件。原告未能依約提出向國外政府申請輸出許可之相關佐證資料，係可歸責原告之事由致解除契約，乃依政府採購法第101 條第1 項第12款規定通知將刊登政府採購公報，揆諸首揭政府採購法及系爭採購契約之約定，於法自屬有據。原告主張該履約期限仍視相關輸出許可取得即條件成就而為認定，並非被告主張單以簽約之次日起200 日曆天為認定標準等語，與契約約定內容不符，尚不足採。
（二）原告主張本件由於規格未能於簽約時即確定，所衍生修正而致之履約遲延，顯非可歸責於原告一節：查依系爭採購契約「XV98K12 光電追蹤基座組工作陳述書」三、設計與施工明定：「承商需於得標簽約後45日曆天內完成細部機械工程設計，並提出設計的公差分配分析及質量物性分析（含總質量、質心、兩軸慣性值之預估與分析）並由本院工程人員進行機械設計藍圖審查及設計使用之電機材料規格（檢附型錄）審查，以確保施工之可行性及規格之符合性，本院工程人員在收到機械設計藍圖及設計使用之電機料件規格後次日起算起7 日曆天內完成審查，並提供審查意見。若第一次審查未能通過，承商必須在15日曆天內針對審查意見做出修正，並進行第二次審查，如未能通過第二次審查，則本院有權終止本合約。經本院工程人員審查合格後簽署之所有零組件藍圖作為契約之一部分，為本案交貨標的之一……。」是原告應依契約規格，進行細部機械工程設計，所設計完成之規格，由被告審查其「機械設計藍圖」及「電機材料規格」是否符合施工之可行性及規格之符合性等。而原告直至第三次以98年10月30日鈦字第98103001號函檢送補充技術資料，始經被告以98年11月17日籌購字第0981014549號電傳單通知原告「審查合格，……貴公司如需申請輸出許可文件已逾期，請依約辦理申請展延，經本院同意後再行續辦申請輸出許可」。準此，原告因細部機械工程設計錯誤，無法通過被告之審查，其因此延誤履約之期限，難謂非可歸責於原告。
（三）原告主張系爭採購案實質上已指定MOOG公司之滑環，縱未指定，MOOG公司滑環仍屬唯一符合契約規格之產品，市面上並無其他替代品。本件標案實因無法取得關鍵零組件而無法繼續履行，非可歸責於原告云云，查：
⑴依前開「XV98K12 光電追蹤基座組工作陳述書」三、設
計與施工之約定內容觀之，既係由承商提出設計及使用之電機料件規格等供被告審查，已難逕認被告有指定使用何種廠牌或型號之料件。況上開工作陳述書附件三「光電追蹤基座組電性滑環、接頭規格說明及接頭線路連接圖及施工說明」之二、佈線圖；其下方固有「AC6355-56C」、「AC6200-12P/12S」之字樣，惟於佈線圖後已載明「（參考用，最後版本依中科院工程人員審查合格版本為準）」，是亦難以該「AC6355-56C」、「AC6200-12P/12S」為MOOG公司滑環產品之型號，即認被告已指定採用MOOG公司之上開料件。至證人李建興固於本院準備程序中證稱：……在中科院的五號門會客室，是承辦人韓光遠拿給我的，一個是MOOG的6355，一個是6200，在公開招標之前我們在評估這個案子的時候，他就影印兩張給我們，表示這個東西是不能改的等語。惟為證人韓光遠所否認，並稱因為在公開招標之前會有很多人來問這個案子，我們不可能在案子還沒有得標之前就先指定規格，我們不可能這樣講，但是有可能會有提供一些資料給來問的人參考等語（以上見本院卷310 頁以下）。是由上開證人所述，亦不能證明原告所主張被告已指定MOOG公司之滑環產品一節屬實。準此，參與投標之廠商並非無選擇其他廠牌相同規格料件之餘地，原告主張被告已限定採用MOOG公司滑環產品一節，已屬無據。甚且，如原告於投標時已認定被告限定採用MOOG公司滑環產品，則其於參與投標之際，更應審慎評估取得MOOG公司滑環產品之可行性，或備妥其他因應之替代方案，而非等到無法取得MOOG公司滑環產品後，始以不可歸責於原告事由云云，要求解除系爭採購契約。
⑵又系爭採購契約第16條、四已明定：「契約約定之採購
標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之……。1.契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。2.契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。3.因不可抗力原因必須更換……。」則原告面臨MOOG公司拒絕供應料件時，亦可依此條款之約定，請求變更以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。且被告業已指出經其訪商結果，系爭組件除MOOG公司外，尚有SERVO DRIVE 公司、SERV
O TECNICA 公司等二家商源之滑環產品（SRC-025-56-A
L 及SRH3899-12S ）可符合契約規格需求等情，原告於無法順利取得MOOG公司滑環產品後，未依上開契約約定請求改以其他廠牌之料件代替，反而逕以不可歸責原告之事由，主張解除契約，難認有據。
⑶再者，契約並未約定被告有義務告知原告是否有另外商
源或替代之方案。況原告以99年3 月25日鈦字第990325
001 號函主旨略謂：……其中關鍵料件因歐洲商海德漢公司與易特爾公司產品拒售軍事用途，經多方努力仍無法獲得該關鍵料件，申請本案解除契約等語之際，其說明第五點猶記載「本案滑環料件MOOG公司告知輸出許可約四月底前可獲得許可文件」，並未發生MOOG公司滑環料件無法取得之情形，自無提出替代方案之必要。
（四）原告另主張海德漢公司光學編碼器及易特爾公司扭力馬達及驅動器部分，亦因最終使用者為被告，涉及軍事用途等原因，而無法取得；以及原告曾提出以國內六俊公司之扭力馬達及驅動器替代，惟被告認為國產品不可靠會產生過熱問題而不同意等情，雖提出證人李建興於本院準備程序中之證述以佐其說，然證人韓光遠則證稱：在98年4 月原告得標時有到組裡來交換意見，李建興口頭有提到一家叫六俊公司的，但是並未提出任何型錄資料或設計方案，只是口頭提到，後來就沒有再提過。……申請解約前原告沒有提出任何的替代方案等語。是由證人之證述可知，縱原告方面曾口頭提到六俊公司之產品云云，惟並未提出任何型錄資料或設計方案向被告請求變更產品，原告最後依工作陳述書約定完成機械設計藍圖時提出並經被告審圖合格的是易特爾公司的扭力馬達及驅動器，從而，原告據此主張此係非可歸責於原告之事由云云，亦難憑採。
（五）原告主張本件輸出許可相關佐證資料，非以官方文件為限，且關於提供申請輸出許可佐證資料，原告已竭盡努力申請，並盡舉證說明之責一節：查依採購明細備註六約定「……賣方如無法申請獲得輸出許可，需於買方要求之期限內提出申請輸出許可之佐證資料，如未於期限內提出，屬政府採購法第101 條第1 項第12款規定『因可歸責於廠商之事由，致解除契約者』之情形，……。」被告以98年12月30日備科設供字第0980017758號函檢送本案DSP-83表暨最終用途說明文件給原告，並於說明一載明「請貴公司於獲得輸出許可後提供本院影本乙份，否則請提供申請遭拒絕之原因與相關證明文件，或退還本院最終用途說明等文件。」嗣後原告以99年3 月25日鈦字第990325001 號函向被告申請解除契約，被告復以99年4 月19日籌購字第0990004280號電傳單要求提供函文附件四所述產品「禁止任何軍事用途」之佐證資料及補充說明理由。原告雖提供與MOOG公司、海德漢集團相關來往文件等資料（見本院卷第14
5 至151 頁），內容略以「對於軍事用途及相關單位的詢價及交易不進行報價與銷售」等語。惟此等文件僅屬廠商拒絕與原告交易之資料，與契約採購明細表備註第6 條所約定「申請輸出許可之佐證資料」，尚屬有間。況縱然原告無法取得該產品輸出許可，亦應循契約之約定，力求以其他商源履約，而非逕向被告主張有不可歸責之事由而解除系爭採購契約。
（六）綜上所述，原告主張本件契約無法履行，係不可歸責於其事由云云，並無足採，被告依系爭採購契約第17條第1項第5 款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之規定解除契約，洵屬有據。
六、從而，被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款之情形，通知將刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果予以維持、申訴審議判斷遞予維持，均無不合，原告以原處分已執行完畢而無回復原狀可能，請求確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 劉穎怡法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 9 月 20 日
書記官 樓琬蓉