臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1249號101年11月14日辯論終結原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 告 行政院體育委員會代 表 人 戴遐齡（主任委員）訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 吳佩玲 律師上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國100年5 月19日院臺訴字第1000096894號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告中華民國九十九年九月七日體委綜字第０九九００二一七０七一號函之行政處分及該部分訴願決定均撤銷。
被告中華民國九十九年九月七日體委綜字第０九九００二一七０七二號函之行政處分關於核定原告中華民國九十八年保證盈餘金額及該部分訴願決定應予變更，確定保證盈餘金額為新臺幣二十億九千零六十四萬八千五百二十元。
被告應給付原告新臺幣一億五千四百八十五萬一千四百八十元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告於起訴狀繕本送達被告後，於中華民國（下同）100 年12月1 日以訴之追加暨準備㈢狀追加利息請求，因其請求之基礎事實同一及訴訟經濟原則，且原告嗣因被告返還溢繳利息而減縮其請求金額，應無不可，合先敘明。
二、事實概要：財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4 條第2 項、當時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3 條規定，由被告提出申請，經財政部以96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構（下稱徵求公告），辦理運動彩券之發行。原告於96年7 月30日檢具申請書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，於96年10月2 日以台財庫字第09603514141 號公告指定原告擔任運動彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止。除經財政部同意外，原告應於97年4 月15日前發行運動彩券。旋原告分別於96年10月11日及97年2 月15日向財政部及被告請求運動彩券發行日延至97年5 月15日及同年6 月2 日前。經財政部96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函同意延至97年5 月2 日前正式發行。原告遂於97年5 月2 日發行運動彩券。嗣原告以其僅以實體經銷商通路模式於97年5 月2 日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（下稱虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及被告遲未同意，致該二項投注業務無法依發行企劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其旋於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，自97年間迭向財政部及被告申請調整97年及98年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。其間，運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，該條例第2 條明定主管機關為被告，被告乃就原告上開請求事項，於99年9 月7 日以體委綜字第09900217071 號函（下稱原處分一）復原告：依財政部98年5 月27日台財庫字第09800257120 號函示，財務規劃調整有發行日期延後事由，是原告97年度調整後之盈餘保證數額為10億7,042 萬1,456 元，扣除已繳納盈餘6 億8,016 萬4,474 元，尚須繳納3 億9,02
5 萬6,982 元，前開款項請於99年9 月15日前向財政部繳納完竣。另以99年9 月7 日體委綜字第09900217072 號函（下稱原處分二）復原告：依財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函所附附表說明，運動彩券發行盈餘保證僅有市場景氣因素可予調整，是原告98年度盈餘保證數額為22億4,550 萬元，扣除已繳納盈餘18億4,758 萬186 元，尚須繳納3 億9,791 萬9,814 元，前開款項請於99年9 月15日前向財政部繳納完竣。原告不服，先依被告所命如數繳交，嗣再提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）依雙方間行政契約法律關係，原告對通路未開、遲延部分，無給付相對應保證盈餘之義務，被告以原處分命原告繳納，顯然違法：
⒈客觀上原告發行企劃書等文件為行政契約之內容
⑴原告於甄選時提出之發行企劃書等文件已形成與被告法
律關係之內容，兩造並均依上開文件履行，雙方間法律關係顯為行政契約。
⑵再者，財政部及被告於96年間乃先以該年5 月31日公告
徵求有意擔任發行機構之民間企業，而於徵求公告中將應具之資格（徵求公告第一點）及決定之程序（徵求公告第5 、6 點）等公告週知，並於同年9 月3 日給予參與競爭者向甄選委員陳述意見之機會。由上開程序觀之，財政部及被告於甄選運動彩券發行機構時，顯係遵照行政程序法第138 條規範相關之程序，原、被告間之法律關係顯係行政契約。
⒉主觀上兩造均認定運彩發行之法律關係為行政契約：
⑴被告於98年6 月22日、同年9 月11日及12月22日等，均
肯認運動彩券發行有不可歸責於原告事由致生通路未開或遲延等情。被告肯認「不可歸責於原告之事由」得調整保證盈餘，即係基於行政程序法第149 條準用民事契約之相關規定。
⑵本件訴願程序中，被告答辯狀均表明雙方間就運動彩券
發行事宜為行政契約。被告代表人、綜合計畫處處長對外亦公開表示「就算北富銀停止發行運彩，按照合約還是得繳交保證盈餘」、「依照合約就算北富銀停止運彩業務，每年保證盈餘還是要照繳」、「北富銀發行運彩的合約到民國102 年」等語，故被告已公開承認原告與被告間屬行政契約之法律關係。
⒊本件符合行政契約書面要式性之規定：
實務及學說均肯認行政程序法第139 條「書面」非以共同簽署之單一性文件為必要。原告於甄選時所提出之切結書、切結書之附件、申請書及發行企劃書等文件，而經財政部於96年10月2 日指定為運動特種公益彩券發行機構，此等意思表示交換並合致之過程，客觀上已形成一行政契約。
⒋被告自承雙方間法律關係應以甄選時原告所提發行企劃書
為準，綜觀被告所提之評選會議紀錄，原告無承諾將於運動彩券發行期間必定採行模式1 （即實體投注、電話投注與網路投注銷售型態），而依模式1 之方式繳納保證盈餘。原告於甄選時雖稱：「保證208 億，我想我們絕對是莊嚴的保證承諾」，然此係指在模式1 所有通路（包括實體投注通路、電話與網路投注通路）均如期開辦之情況下，原告所負擔之保證盈餘承諾。惟原告97年、98年，均無法按照發行企劃書模式1 之規劃而發行（包括會員通路嚴重遲延，直營店通路迄今尚未獲同意等），則原告採取之銷售通路與保證盈餘，自應回歸發行企劃書之記載。針對原告提出之上開97年度發行計畫，被告則稱其業於97年3 月25日及27日年度計畫審查會議中「同意」該年度發行計畫，且未提出不同見解或不同意之表示。又原告於97年8 月提出之修訂後之97年度發行計畫中，就「盈餘保證」部分，亦如發行企劃書載有3 種銷售模式，同時註明「惟截至
97 年5月有下列事項，已影響本年度之保證數，當然亦影響本行利基，惟本行當努力爭取好業績。㈠發行日期自97年4 月15日延後至97年5 月2 日。㈡經銷商遴選及建置進度落後。㈢本行直接銷售權尚未被核定。㈣電話及網路兩通路尚未被核定，恐影響進度，導致不利營運規模。」經被告於97年8 月29日以及財政部97年9 月2 日函文，對「盈餘保證」並無反對或不同意之表示。
⒌各項通路遲開或未開不可歸責於原告：
⑴依原告所提且經財政部及被告同意之發行企劃書之記載
，不論採取何種銷售型態模式，各項通路均須於97年4月15日開辦。
⑵被告及財政部應依契約善盡開通通路之協力義務，本件
因可歸責於財政部及被告之事由致經銷商通路遲延開辦：
①被告遲延至97年1 月30日始核准經銷商遴選及管理要
點，原告原應有之5 個月又15天之召募經銷商期間（96年10月31日至97年4 月15日），因被告遲延核准相關要點，驟減為3 個月又2 天。故運動彩券於97年5月2 日開始銷售時，僅有計190 間經銷商進行銷售，遠低於原告發行企劃書第7 章第2 節所載1,000 間。
②強令原告必須召開公聽會，且財政部片面否定開辦會
員通路，並遲至97年10月31日始核准相關辦法，致原告遲至97年11月11日方正式開辦會員通路。③因僱用計畫迄未獲財政部及被告同意，直營店通路至今未開辦。
⒍依雙方行政契約約定，原告就通路未開或遲延部分無給付
相對應保證盈餘之義務。更何況財政部及被告已多次同意應依實際通路開通之時程及採行之銷售通路型態模式計算原告應負擔之保證盈餘，該等函文乃授益行政處分，原告並無信賴不值得保護之情形，不得任意撤銷或廢止：
⑴財政部於97年12月29日召開公益彩券監理委員會第37次
會議幕僚單位明確指出：「惟實體通路及會員投注係經本部函洽行政院體育委員會同意後，該行分別於本年（即97年）5 月2 日及11月11日開辦，故其所述『通路遲延』及『群體效應』理由，尚非無理由；另該行目前尚未開設直營店銷售運動彩券，故扣除原規劃之直營店銷售額3.8 億元亦屬合理」、「綜上調整，北富銀本年度（即97年度）發行目標為60億元」，肯認原告之保證盈餘繳納義務得因銷售通路遲延及未開通而減免。
⑵被告於98年3 月2 日函表示：「查北富銀97年度運動特
種公益彩券發行計畫各項財務預測之推估日與實際發行日不同，且運動彩券銷售確受市○○○○○路型態及行銷策略等因素影響，爰有調整財務預測之理由」、「貴部於監委會第37次會議幕僚單位研析表示略以：將北富銀發行目標107 億，扣除『通路遲延』及『群聚效應』理由，並減列尚未開設直營店之目標額度60億元，尚非無據」，明白採納上開財政部公益彩券監理委員會第37次會議幕僚單位之見解。
⑶被告98年9 月11日函載稱：「本案尚有虛擬通路遲延及
直營店未開辦等兩項實際情況同屬不可歸責於北富銀之事由，應列為財務預測調整項目」等語，並要求應就不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，請原告就不同起算點提供相關資料，俾利後續核辦，肯認原告之保證盈餘繳納義務得因銷售通路遲延及未開通而減免。
⑷被告98年12月22日函載稱：「惟實體通路中有關直營店
及受委託機構通路迄今並未經 貴部核准開辦。而上開通路未開情事……如不能歸責於發行機構事由，自不應苛責發行機構仍須對直營店及受委託機構通路負擔盈餘貢獻」等語，同意扣減未開通通路部分相對應之保證盈餘。
⑸被告99年9 月7 日之97年度催繳函中，亦肯認因97年度
運動彩券之發行有發行日期延後之情事，故同意將97年度保證盈餘由發行企劃書所載之11.45 億元減少為約10.7億元，確認原告之保證盈餘繳納義務得因銷售通路遲延及未開通而減免。
⒎原告依行政程序法準用民法第225 條第1 項對行政延宕所
減少之盈餘，無給付義務。相關行政延宕既不可歸責於原告，且此等事由顯係行政契約締結後非當事人所得預料之情事變更，則原告依行政程序法第147 條及行政訴訟法第
203 條規定，有權請求調整各年度保證盈餘。⒏此外，原處分尚有下列違法，應予撤銷：
⑴原處分違反行政契約不得併為行政處分原則：
按人民與行政機關間之法律關係倘為「行政契約」，鑑於契約當事人應立於平等之地位，行政機關本不得於行政契約架構下另以行政處分命令人民履行行政契約義務，甚至進而對人民悍加行政執行。
⑵原處分違反依法行政原則與法律保留原則：
遍查運動彩券相關法令，均無被告得以行政處分命原告繳納保證盈餘之法律依據，如今被告卻以行政處分方式單方核定原告應繳納之金額，對原告課予金錢給付義務而為負擔處分，違反法律保留原則。
⑶原處分違反行政程序法第110 條、第123 條等規定：
如認行政契約法律關係中被告得為行政處分，則財政部及被告前開肯認財務預測應予調整之函文經送達於原告後，即已生行政處分之確定力，被告不得違法廢止或變更。乃被告所為原處分一、二否定前開授益行政處分法律上之效力，形同廢止該授益行政處分，自屬違法應予撤銷。
⑷原處分違反誠信原則：
就原告對97年度與98年度保證盈餘應予調降之請求，被告分別於98年9 月11日及同年12月22日函文肯認得為調整在案，財政部嗣後分別於98年9 月21日及同年12月30日，將上開被告函文轉知原告並要求原告依被告之意見辦理。未料，原告於99年5 月26日親赴被告詳細說明相關數據及98年度保證盈餘之合理扣減計算方式後，被告竟出爾反爾，不顧各項不可歸責於原告事由，片面推翻上開意見及指示，而命原告繳納發行企劃書所載保證盈餘。被告此等反覆無理之作為，顯有違行政程序法第8條之誠信原則。
⑸原處分違反信賴保護原則：
原告依據財政部指定發行機構函、申請書及相關文件之記載及申請時相關法令之信賴，於受指定為發行機構後即根據發行企劃書所載「發行時程表」、「銷售通路型態模式、數量及規模」等規劃，遵期提出各項通路之作業要點、回饋計畫或僱用計畫，著手於各項運動彩券業務之辦理，自屬「信賴表現」。被告未審酌原告之信賴保護，逕命原告依發行企劃書內最高額度之模式1 ，繳納97年度及98年度保證盈餘，已違反信賴基礎。又，關於97年度及98年度保證盈餘數額之核定，被告已於98年
9 月及12月分別肯認97年度及98年度保證盈餘因不可歸責於原告而得予調整，並命原告提出相關資料供後續核辦，更進一步同意98年扣減2 億1,432 萬1,500 元之保證盈餘。原告於99年5 月26日親赴被告機關進行簡報，復於同年6 月24日依被告指示提出補充說明資料，均屬信賴表現。被告嗣後全盤推翻上開函文意見並恣意廢棄上開授益行政處分，有違信賴基礎。
⑹原處分違反平等原則：
針對97年度之保證盈餘，被告審酌經銷商通路之開辦日由發行企劃書所載之97年4 月15日延至同年5 月2 日，而於原處分一扣減遲延17天相對應之保證盈餘。然就會員通路部分，同樣亦因行政機關之延宕，致其開辦日由發行企劃書所載之97年4 月15日延至同年11月11日，竟未予一併扣減，顯屬相同事件逕為差別待遇，而有違平等原則。再者，就97年度及98年度直營店通路部分，其自始至終均未獲財政部或被告同意開辦，與上開經銷商通路與直營店通路相同，均屬實際銷售天數與發行企劃書之規劃銷售天數不同，而生保證盈餘應隨之調整之情形。詎被告無正當理由竟為不合理之差別待遇，獨調整影響銷售天數最少之實體經銷商通路相對應之盈餘，而不調整影響銷售天數較多之會員通路及直營店通路，顯違平等原則。此外，98年度財務規劃與保證盈餘，如前述乃根據97年度銷售量為基礎，而以預估之成長率為合理估算。97年度銷售通路既遭行政延宕而影響銷售數量，致98年保證盈餘之前提未能成立，自無機械性地要求原告仍需依發行企劃書繳納98年度保證盈餘之理。被告未對此等特殊情事而為特別處理，亦與平等原則有違。
（二）縱兩造間之基礎法律關係為行政處分：⒈原告對通路未開、遲延部分亦無給付相對應保證盈餘之義
務，被告以原處分命原告繳納，顯然違法。此部分原處分違法之處與前述同。
⒉原告於96年10月2 日經公告為運動彩券發行機構後，發生
諸多締約當時非當事人所得預料之情事變更，原告自得依行政訴訟法第203 條第1 、3 項規定，請求調整各年度保證盈餘。
（三）被告應返還原告已繳納之97及98年度保證盈餘及其利息：原告已悉依原處分一、二繳納97年、98年保證盈餘，因已繳納之金額超過應繳保證盈餘金額共計7 億8,817 萬6,79
6 元，依公法上不當得利之法律關係及行政訴訟法第196條規定自得請求返還，並自100 年3 月7 日繳納日起至清償日止，按年利率百分之5 計算利息；又原告之前溢繳利息1,867 萬8,710 元雖經被告返還，但未加計利息，此部分自100 年3 月7 日繳納時起，至同年11月15日被告返還之日止，共計253 日，以年利率百分之5 計算，共計64萬7,358 元，爰請求被告給付64萬7,358 元及自100 年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。
（四）並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應給付原告7 億8,817 萬6,796 元及自100 年3 月7 日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。⒊被告應給付原告64萬7,358 元及自100 年11月15日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。⒋訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）原告參與運動彩券發行機構之甄選，保證開通3 種銷售通路及6 年208.35億元之盈餘，原告經指定為運動彩券發行機構後，即以開通3種銷售通路做為銷售模式，且97年年度發行計畫及98年年度發行計畫經核定載明有3 種通路。
（二）兩造就運動彩券之發行、核定首次發行計畫、年度發行計畫及核定保證盈餘數額均為行政處分，並非行政契約。且兩造間並未簽署行政契約，要無以發行企劃書、申請書、切結書做為雙方間契約之約定。
（三）倘若雙方間之法律關係為行政契約（假設語氣，被告否認之），因原告96年7 月31日參與甄選時提出申請書、切結書及發行企劃書，縱其中記載模式1 、模式2 及模式3 之
3 種銷售模式以及相對應保證盈餘，然於96年9 月3 日參與甄選時所提出之說明及簡報，其中保證開通3 種銷售通路以及6 年盈餘208.35億之意思表示，顯見原告已從3 種銷售模式中，特定以銷售通路最多之模式1 ，作為要約，經評選委員評選後，指定原告為發行機構，為承諾性質，原告應受到開通3 種銷售通路以及6 年保證盈餘208.35億之拘束，要無再以履約階段得任選銷售模式及降低保證盈餘之權。是以，原告未能達成參與甄選時所保證之盈餘，依財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告內容第一項第原告應補足之，被告要求原告補足繳納之保證盈餘數額，於法有據。
（四）財政部及被告對於原告開通3 種銷售通路並未有任何行政延宕，原告不論依行政程序法第149 條準用民法第225 條第1 項，主張因行政延宕減少保證盈餘無給付義務，亦或依行政程序法第147 條及行政訴訟法第203 條主張情事變更原則，請求調整97年及98年保證盈餘給付數額，均無理由：
⒈經銷商通路開通部分：
⑴依財政部96年5 月31日公告第㈨點指定銀行依公益彩券
發行條例第8 條規定，辦理運動彩券經銷商遴選時，應依下列原則辦理：1.指定銀行應以公開、公正方式辦理經銷商遴選，並提供充分資訊。2.指定銀行遴選之經銷商以具有工作能力且能親自在場銷售之身心障礙者、原住民及低收入單親家庭優先。惟不得有公益彩券管理辦法第26條規定之違法違規情事。被告要求原告召開公聽會，並無逾越公告範圍。
⑵原告舉行公聽會後，96年12月5 日始提出經銷商遴選及
管理要點送財政部，被告旋即於97年1 月15及17日召開審議會議，並於97年1 月30日以體委綜字第0970002753
2 號函同意修正，同時退回原告96年12月5 日北富銀總彩字第04851 號函送之虛擬通路相關規劃。財政部於97年1 月31台財庫字第09700080220 號函請原告照被告意見修正。經銷商通路於97年1 月31日已經核准，作業均按行政相關流程與規定，並無遲延。
⒉會員通路開辦部分：
會員通路係發行機構直接銷售運動彩券方式之一，依財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告內容第一項第規定，提出僱用計畫或回饋機制，報經財政部洽中央體育主管機關同意後實施，此為原告所明知。而因僱用計畫或回饋機制事涉弱勢團體權益，被告於97年1 月15日及17日之會議要求原告於提出回饋機制或僱用計畫前須進行協商，並未超過公告範圍。被告於97年1 月30日以體委綜字第09700027532 號函同意原告修正「經銷商遴選及管理要點」，同時退回原告96年12月5 日北富銀總彩字第0485
1 號函送之虛擬通路相關規劃，一併檢附予財政部。財政部於97年1 月31日台財庫字第09700080220 號函請原告照被告意見修正。然原告於97年6 月2 日以北富銀總彩字第0970001890號函送「台北富邦商業銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員投注作業管理要點草案」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」、「台北富邦商業銀行股份有限公司九十七年度運動特種公益彩券發行計畫」案，經財政部6 月3 日台財庫字第00000000000 函請被告表示意見，期間已相距4 個月原告才再提出，被告旋於97年6 月9 日函請相關部會表示意見，並於6 月27日召開審查會議，財政部於97年10月31日台財庫字第09700427390 號函同意原告開辦虛擬投注業務，原告於97年11月11日開通會員通路，並無行政延宕。
⒊直營店通路開辦部分：
有關銷售通路（發行機構經營直營店及虛擬投注）意見紛歧，因此請原告就經營直營店及虛擬通路，與回饋機制及僱用計畫等規劃，與相關人員積極溝通，以解除渠等疑慮，俾減少阻力。財政部並於97年4 月15日台財庫字第09700213410 號函：「至於旨揭專戶管理作業點乙節，爾後如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計劃報經本部洽該會同意後，應請貴行就上開要點所涉相關規定一併配合修正」。原告嗣未再提出直營店修正計畫及銷售收入專戶管理作業要點，被告無從審酌核准，原告反以直營店通路未開通要求調降財務規劃盈餘，顯然無由。
（五）財政部與被告並未同意酌減保證盈餘：⒈財政部於98年5 月27日以台財庫字第09800257120 號函致
被告，其中特別提及所指不可歸責原告，係針對運動彩券由97年4 月15日延至97年5 月2 日發行事由，至於全案有無其他可歸責事由，財政部並未審認。被告則於98年6 月22日以體委綜字第0980012135號函回覆財政部。其中，因財政部於98年5 月27日以台財庫字第09800257120 號函認定97年4 月15日延至5 月2 日，屬於不可歸責原告事由，至於被告於6 月22日函中所提及虛擬通路及直營店銷售是否屬於不可歸責原告事由，係提供財政部參酌，仍由財政部認定。此從98年6 月22日函文第三點：「除貴部函示說明二所稱事項外，下列2 項情事似屬 貴部所指不可歸責事由，建請卓參：」僅係建議性質。其次，從函文第四點更提及：「又查北富銀所提會計師協議程序執行報告中未見相關具體佐證理由，無法認定所提項目對發行目標影響。綜上，本案 貴部如認說明三之虛擬通路與直營店等開辦情形亦屬不可歸責事由，請 貴部逕洽北富銀依所認定之不可歸責事項另行核算合理財務規劃，如北富銀另有其他補充意見，亦請提供。」可見被告當時為被洽機關，是否有不可歸責事由應由財政部審認，且原告未提出相關佐證，被告回復財政部應另行核算，要無認定被告已經肯認屬於不可歸責原告事由，同意予以調整。
⒉再者，財政部98年8 月31日以台財庫字第09803519310 號
函，就原告所報「變更97年度運動特種公益彩券發行計畫專案報告」請被告審認是否同意，被告於98年9 月11日以體委綜字第0980022019號函回覆財政部，並向財政部表示因原告提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請原告就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦。準此，被告並未就原告提出97年運動特種公益彩券發行計畫專案報告作出任何決定或為任何公權力措施，而係回覆財政部，原告應提出相關資料，原告認定已發生行政處分拘束力之效果，實與行政處分之構成要件，大相逕庭。
⒊按財政部98年6 月22日以台財庫字第09800307200 號函送
原告所報調整98年度發行計畫之規劃盈餘予被告，被告於98年12月22日以體委綜字第0980032665號函回覆財政部：
「說明：一、復貴部本（98）年6 月22日台財庫字第09800307200 號函。」足證係被告與財政部間之意見往來，且函文中被告所提意見僅係建議財政部性質，其中更提及原告將來必須提出會計師查核資料等等，原告以之作為被告同意調整保證盈餘之情，顯無可採。
（六）被告原處分並無違反行政法上誠實信用原則：被告98年3 月2 日體委綜字第0000000000 函及被告98年9月11日體委綜字第0000000000函函文，僅係被告與財政部間之意見交換，並未同意原告調整財務預測或保證盈餘，原告稱被告已同意調整97年度之各項財務預測，顯有誤會。
（七）被告原處分並無違反行政法上信賴保護原則：運動彩券銷售通路之開通，原告需將相關作業要點報財政部洽被告機關同意後實施。是以，倘以原告未積極提報，自行延誤，徒以認定財政部及被告忽略時程規劃，自無道理。且原告所提98年9 月11日以及98年12月22日函文內容，均為被告與財政部間意見交換，原告以之作為信賴基礎，顯然未當。且本件並未有法規或行政處分此等信賴基礎變動之情形，原告主張信賴保護，於法無據。
（八）被告原處分並無違反平等原則：平等原則之精神在於事物本質相同者應作相同的處理，不同者應作不同的處理，按直營店未開通係因原告未再提出任何關於直營店銷售修正計畫，原告將97年扣除17天盈餘與98年直營店未開通相提並論，顯然未當。至於會員通路於97年11月11日方開辦，導因於原告97年6 月2 日才再提出修正後之會員投注作業管理要點，財政部及被告並未有任何遲延，被告要求原告依發行企劃繳納保證盈餘，未有違反平等原則。
（九）原告請求不當得利及利息於法未合：⒈原處分一、二並無違誤，原告請求撤銷並無理由，請求不當得利及回復原狀亦屬無理。
⒉況參照最高行政法院見解，公法上不當得利並無準用民法
第182 條第2 項返還不當得利應附加利息之規定，且於非有確定期限之金錢給付，縱假設構成不當得利，應以催告後不給付，始陷於給付遲延時，進而起算法定遲延利息，財政部於原告催告到期前即已退還，準此，原告無請求遲延利息之依據。
⒊且溢繳利息1,867 萬8,710 元（已退還），今原告依公法
上不當得利請求返還1,867 萬8,710 元之利息，已有違上開公法上不當得利無類推適用民法第182 條第2 項返還不當得利時應附加利息規定之見解，甚者，原告之請求等於請求「利息」衍生之「利息」，此一複利之計算方式，於法不合，至為灼然。
（十）並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
五、本院判斷：
（一）按「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」公益彩券發行條例第4 條第2 項定有明文。又98年7月1 日制定公布，定自99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1 條、第2 條、第5 條、第28條第1 項分別規定：
「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」「由財政部依公益彩券發行條例第四條第二項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國一百零二年十二月三十一日止。」復依公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定，98年12月30日廢止之「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條第1 項、第3項規定：「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」再依運動彩券發行條例第5 條之授權所訂定之修正前「運動彩券管理辦法」第2 條第1 項、第3 項規定：「（第1 項）發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」又財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱財政部96年5 月31日公告）內容第一項第發行目標及財務規劃：「1.運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80%，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80% 。」前開運動特種公益彩券管理辦法、運動彩券管理辦法及財政部96年5 月31日公告，分別係依公益彩券發行條例、運動彩券發行條例授權所訂定，係為增進公共利益所必要，且符合法律授權之意旨，與母法規定並無牴觸。
（二）本件如事實概要欄所載之事實，有財政部徵求公告（見本院卷一第37至第40頁）、原告參與甄選時提出之申請書（見本院卷一第41頁）、切結書（見本院卷一第42頁）、發行企劃書（見本院卷一第43頁至第44頁、卷二第98頁至第
106 頁）、原告於評選會議時提出之發行企劃書簡報（見本院卷二第109 頁至第127 頁）、96年9 月3 日評選委員會議發言譯文摘錄（見本院卷一第206 頁至第218 頁）、財政部96年10月2 日公告（見本院卷一第47頁）、財政部96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函（見本院卷一第50頁）、原告97年3 月提出之97年度運動特種公益彩券發行計畫（見行政院訴願卷檔案附件袋內）、原告97年5月2 日正式發行運動特種公益彩券之相關報表（見本院卷一第90頁至第91頁）、原告97年12月提出之98年度運動特種公益彩券發行計畫（見行政院訴願卷檔案附件袋內）、原處分一、二（見本院卷一第24 頁 ）及行政院100 年5月19日院臺訴字第1000096894號訴願決定書（見本院卷一第25頁至第33頁）等影本在卷可稽，堪認為真實。
（三）本件兩造之爭執，主要在於：⒈兩造間關於運動彩券發行之法律關係，究係行政處分或行政契約？⒉原處分一、二是否違法？⒊原告請求被告返還如訴之聲明所示金額是否有理？茲就上開爭執點，分述本院判斷如下：
⒈關於兩造間關於運動彩券發行之法律關係，究係行政處分
或行政契約？⑴按運動彩券指以各種運動競技為標的，並預測賽事過程
及其結果為遊戲方式之彩券（運動彩券發行條例第3 條第1 款、98年12月30日廢止前之運動特種公益彩券管理辦法第2 條第1 款規定參照）。此種以「預測賽事結果」而提供（高額）獎金的「遊戲」，性質上屬一種具「射倖性」之「賭博」或「博奕」的活動。依刑法第269條：「（第1 項）意圖營利，辦理有獎儲蓄或未經政府允准而發行彩票者，處一年以下有期徒刑或拘役，得併科三千元以下罰金。（第2 項）經營前項有獎儲蓄或為買賣前項彩票之媒介者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」之規定可知，發行彩券行為基本上屬於一種犯罪行為，除經政府允准外，人民不得為之，故在刑法的規制下，彩券的發行屬基於法律之國家保留事項，國家掌有彩券的發行專屬權，而此種由國家獨占之彩券發行，非得屬於國家之私經濟行為，亦非得以營利為目的，毋寧是給付行政之一環，必須具有公益性，其目的至少須包括增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才（公益彩券發行條例第1 條、運動彩券發行條例第1 條規定參照）。準此，國家發行彩券之行為，基本上具有公法性質，而國家將彩券發行專屬權之委託行使，亦應具有公法性質。從事務之性質以觀，發行機構之甄選與指定，主要著眼於參與競逐的民間機構是否具備足夠發行彩券的主客觀條件，除是否具備足夠之資力、信用及軟硬體設備外，尚須檢視能否確保彩券發行目的（公益、社會福利等等）之達成，故應容許主管機關以行政處分決定發行機構之可能性。財政部依照公益彩券發行條例第4 條第2 項及運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項規定，於96年10月2 日所為指定原告為運動彩券發行機構之公告（見本院卷一第47頁），直接使發行機構取得運動彩券發行之利益，並課予其限期發行運動彩券之義務，核屬主管機關所為單方規制行為，而非基於雙方之合意而成立，故其性質應為行政處分。原告主張其於甄選時提出之發行企劃書、切結書等文件，經財政部指定其為發行機構，此等意思表示交換並合致之過程，客觀上已形成行政契約云云，並非可採。
⑵原告另以：被告於訴願答辯狀中及其代表人等對外公開
陳述，均表明兩造間運動彩券發行事宜為行政契約，而主張兩造於主觀上亦均認定運動彩券發行之法律關係為行政契約云云，惟查觀諸被告於訴願答辯書所述及其代表人等之發言，僅係被告就其與原告間法律關係所為單純陳述，尚不得據此即認定兩造間之法律關係為行政契約。況原告於訴願理由書中指稱「就發行計劃書之性質言，由訴願人提出申請書內附切結書及財務規劃總表、及發行企劃書，內容相關財務規劃，藉以換取財政部指定為發行機構等過程觀察，類似以切結書方式換取授益行政處分……應為『準負擔』。訴願人提出發行企劃書目的，乃為換取『受指定為發行機構』。準此，訴願人『繳納保證盈餘』之義務雖源自於徵求公告上開規定，然『繳納保證盈餘之金額多寡』，仍應依訴願人主動承諾之『申請書』及『發行企劃書』所載財務規劃而定。」（見訴願卷可閱部分卷一第15頁），足見原告於訴願階段亦非認為兩造間運動彩券發行關係為行政契約之關係，是原告主張兩造主觀上均認為運動彩券發行關係為行政契約關係云云，要非可採。
⑶又按彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公
布、兌獎、管理及其他相關事宜，核屬細節性、技術性之事項，原則上主管機關應享有自由形成之空間。且財政部徵求公告當時之公益彩券發行條例第4 條第2 項及依授權訂定之「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條第
1 項、第3 項已規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」「（第1 項）發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。……（第3 項）已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」財政部徵求公告之公告事項業已明白規範：「指定銀行……並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部或中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行」（本院卷一第38頁反面）。核諸上開規範之目的，係因運動彩券發行計畫內容牽涉運動彩券投注之標的賽事、投注規則、價格、發行期間、銷售方法、預計發行額度、獎金結構及公布方式等重要事項，攸關公眾利益甚鉅，而原告參與甄選時所提出之甄選企劃書第16章為財務規劃及目標，就取得運動彩券發行權後之6 年發行期間財務規劃及盈餘保證等為詳細計算，相關內容自為評審之依據，亦為發行之重要規範，是原告於各年度提出發行計畫之主要目的，即係針對各年度達成甄選企劃書中目標予以詳列，是為確保發行機構每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書規劃原則相符，以及發行機構發行運動彩券之適法性，每年度之發行計畫自須經主管機關核准始得發行，且須經同意方得變更，俾主管機關得藉此善盡監督管理之責。原告主張被告於98年6 月22日、9月11日及12月22日均肯認有「不可歸責於原告之事由」而得調整保證盈餘，即係基於行政程序法第149 條準用民事契約之相關規定，足見兩造間法律關係為行政契約云云，惟被告上述書函係肯認有不可歸責於原告之事由而同意變更發行計畫中關於財務規劃預估盈餘及保證盈餘數額（詳如後述），此係基於中央體育主管機關地位所為監督管理，尚難憑以推論被告基於行政程序法第14
9 條準用民事契約之規定，而認兩造間為行政契約關係。此外，因運動彩券之發行事涉公益，原告於發行過程中，多有需被告行政介入，甚至同意核准後，才能繼續進行（例如：相關要點、計畫須經主管機關核准始能據以辦理），此一被告高權介入之色彩，與行政契約中行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務並不相同。是以，兩造間運動彩券發行之法律關係並非行政契約，而係行政處分。
⑷原告主張被告原主張兩造間法律關係乃行政契約關係，
嗣因向法務部詢問行政執行問題時，始驚覺如為行政契約無法逕就保證盈餘數額行政執行云云，原告並於101年1 月13日具狀聲請向法務部函調關於該部100 年2 月
9 日法律決字第1000002226號函之所有與被告往來函文資料。本院認法務部前開函內已表示「有關公法上金錢給付義務，得否移送行政執行，應視該給付義務之性質而定。來函所述疑義，涉及行政救濟中具體個案，且未檢附相關資料，本部未便表示意見，宜請貴會參考前揭法院實務見解，本於權責依法自行審酌之。」因被告並未檢附相關資料，法務部亦未具體研判本件兩造間法律關係屬行政契約，關於法律關係之判斷，為本院之職權，不受兩造主張之拘束，故無函調上開資料之必要。又，本院業已認定兩造間運動彩券發行之法律關係並非行政契約，已如前述，是關於原告主張得依行政程序法第
147 條規定請求調整保證盈餘金額、行政契約不得併用行政處分等基於行政契約關係而為之主張，即無斟酌之必要，併此說明。
⒉原處分一、二是否違法？
⑴查財政部以96年10月2 日台財庫字第09603514141 號公
告指定原告為運動彩券發行機構，並以同日台財庫字第09603514142 號函予原告，內容略謂「主旨：茲依公益彩券發行條例第4 條第2 項暨運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項規定，指定貴行擔任運動特種公益彩券發行機構，辦理運動特種公益彩券發行之相關事宜。說明：貴行之運動彩券發行權期間至中華民國102 年12月31日止。除經本部同意外，貴行應於中華民國97年4月15日前正式辦理運動特種公益彩券之發行。請依『公益彩券發行條例』、『辦理運動特種公益彩券管理辦法』及本部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告與其他相關規定辦理有關事宜。……」是以，前開行政處分除授予原告發行運動彩券之利益，並課予其遵照財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告即課予其應負保證盈餘之義務，且原告於甄選時出具之申請書亦載明「本申請人已詳讀徵求公告之內容，茲承諾同意遵守徵求公告所規定之全部事項」（見本院卷一第41 頁）。是該指定原告為運動彩券發行機構之行政處分核屬負有「負擔」之授益行政處分，且原告並未就該「負擔」提起行政爭訟，自應受該「負擔」之拘束而負有繳納保證盈餘之義務。從而，被告以行政處分核定原告應繳納之97年、98年保證盈餘數額，自無不合。原告以遍查運動彩券相關法令，均無被告得以行政處分命原告繳納保證盈餘之法律依據，而指摘原處分一、二違反依法行政、法律保留原則云云，容非可採。
⑵關於保證盈餘之計算，財政部於96年5 月31日公告（即
徵求發行銀行之公告）公告事項發行目標及財務規劃：「⒈運動彩券年發行目標至少新臺幣40億元。每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80% ，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80% 。」（見本院卷一第38頁反面），又財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函針對各銀行詢問「徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行」之相關問題，答覆說明「為利比較基礎一致，各銀行第1 年之財務規劃起迄期間均自97年4 月15日起至同年12月31日止」、「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度提報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃。」是依前開96年5 月31日公告及財政部96年7 月3 日函復可知，僅於不可抗力因素始可報請中央體育主管機關核定調降保證盈餘，否則即應達成每年度提報次年度之「發行計畫」中之財務規劃盈餘80％，如未達成即應補足。
亦即，發行機構應按每一年度之「發行計畫」（非甄選時提出之發行企劃書）所列財務規劃盈餘80％負保證責任，僅於不可抗力因素始可報請主管機關核定將保證盈餘調降至「發行計畫」中財務規劃盈餘80％以下。至於每年度提報次年度之「發行計畫」之財務規劃盈餘，依前開財政部96年7 月3 日函復「考量市場景氣之變化，得依參與甄選時發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽被告意見後調整；惟不適用於第1 年之財務規劃。」可知，景氣因素僅係每一年度（除第1 年外）得於「發行計畫」調整甄選時發行企劃書預估盈餘之原因之一，但並未限制「除景氣因素外」，不得於提列各年度發行計畫時，調整甄選時發行企劃書所為之規劃，否則一切悉依甄選時發行企劃書所載即可，又何需要求發行機構每年提出發行計畫經主管機關核准後始得發行？固然原告於甄選時所提出之發行企劃書、簡報資料、96年9 月3 日於評選委員會議之說明或保證等，均係其獲主管機關指定發行機構之重要資料，而要求發行機構即原告，於各年度提出發行計畫之主要目的，即係針對各年度達成甄選時所提發行企劃書中目標予以詳列，原則上發行機構每年度之發行計畫與參與甄選時所提出之甄選企劃書應為相符，但亦不能排除合理調整之可能，此即有賴主管機關監督管理，故每年度之發行計畫須經主管機關核准始得發行，且須經主管機關同意方得變更。是若年度之「發行計畫」業經主管機關核准或已同意變更發行計畫，即應依已核准或已同意變更之發行計畫所列財務規劃盈餘，以計算保證盈餘金額。此與前述發行計畫核定後，如未經主管機關同意變更發行計畫，僅於不可抗力情形下始得調降保證盈餘自有不同。
⑶關於原處分一（即97年保證盈餘）：
97年應繳保證盈餘金額，依前述說明，乃為97年「發行計畫」（非甄選時所提發行企劃書）中之財務規劃盈餘之80％。經查：
①關於97年發行計畫所列之財務規劃盈餘，原告於97年
3 月提出之97年發行計畫雖僅列模式3 （即僅有實體投注通路之銷售模式）之預估盈餘，並未列模式1（即有實體投注、電話投注及網路投注之銷售型態）之預估盈餘，然經97年7 月11日審查原告所送修訂「台北富邦商業銀行股份有限公司九十七年度運動特種彩券發行計畫」會議決議，該發行計畫中關於預估盈餘及其計算方式修正為以有實體投注通路及會員投注通路之銷售型態模式預估，即以模式1 預估銷售收入10
7 億元，預估運動彩券盈餘為13.43 億元，此有會議紀錄在卷可參（見本院卷一第241 頁），原告主張其並未承諾依模式1 開通乙節，固非可採，惟被告所為原處分一，並非以97年度發行計畫中財務規劃盈餘80％作為核定保證盈餘數額之基礎，而係以原告甄選時所提發行企劃書其中模式1 所列預估盈餘來計算保證盈餘數額，此經被告自承在卷（見本院卷六第3 頁），核與財政部96年5 月31日公告及96年7 月3 日函復所稱以發行計畫中所載財務規劃計算保證盈餘，已有不符。
②況97年發行計畫核定後，原告多次向財政部、被告申
請變更97年度發行計畫中財務規劃即調降發行目標及財務規劃，其中：
財政部98年5 月27日台財庫字第09800257120 號致
被告函略謂「……依據行政院96年2 月16日協商分工原則，有關運動彩券之發行，本部僅負責辦理發行機構遴選相關程序及聯繫事宜，至與發行相關之實質問題，仍由貴會負責。本案有關北富銀97年財務規劃可否因發行條件未成就而依實際發行期間與狀況予以折算問題，本部於4 月21日提供貴會之上開書面意見業表達97年4 月15日延至5 月2 日發行，係屬不可歸責北富銀事由，至於折算金額為何及本案有無其他不可歸責於該行事由與其申請調降發行目標之設算方式，因屬發行實質問題，仍請貴會依職權及專業評估予以審認。」（見本院卷一第
122 頁）。被告於98年6 月22日體委綜字第0980012135號函除肯認財政部所述97年4 月15日延至5 月
2 日發行，係屬不可歸責於原告之事由外，並就關於不可歸責於原告事由及相關實質問題，以洽辦機關立場表達意見「……下列2 項情事，似屬貴部所指不可歸責事由，建請酌參：㈠虛擬通路部分：北富銀於97年6 月2 日提出會員投注通路作業要點核備案，貴部97年10月31日同意，北富銀97年11月11日開辦。㈡直營店銷售通路部分：北富銀於96年12月5 日提出計畫申請，迄今未獲同意開辦。」（見本院卷一第65頁）。被告於98年7 月23日體委綜字第0980016326號函正本發予財政部，副本給原告，其內容略謂：「……因貴部98年5 月27日台財庫字第09800257120 號函（如附件2 ）來文對全案審認情形未有完整之表示，爰本會以洽辦機關立場就本案不可歸責事由表示意見並於98年6 月22日以體委綜字第0980012135號函（如附件3 ）函復貴部在案。本案北富銀所請涉運動特種公益彩券相關業務，基於政府行政作為一致，事權統一原則，本案仍請貴部本法令主管機關權責對全案審認確定後將結果逕復北富銀，以合乎法制規範。」（見本院卷一第
123 頁）。足見被告就關於原告申請變更97年發行計畫中發行目標及財務規劃部分，亦肯認不可歸責於原告之事由包括97年4 月15日延至5 月2 日發行、虛擬通路延至97年11月11日開辦、直營店銷售通路未獲同意開辦部分，應列為財務預測調整項目。
而被告於98年9 月11日體委綜字第0980022019號函
正本予財政部，副本予原告，其內容略謂：「……貴部對於旨揭案件審據法規與運動特種公益彩券發行業務分工之意見表達，本會予以尊重。惟為使本案順利解決，除貴部來文所示不可歸責於台北富邦商業銀行之事由外，本會業於98年6 月22日以體委綜字第0980012135號函表示本案尚有虛擬通路延遲及直營店未開辦等兩項實際情況同屬不可歸責於台北富邦商業銀行之事由，應列為財務預測調整項目，又因該行提具之發行計畫未有同一年度不同銷售期間及銷售通路之財務規劃，應請北富銀就不同起算點提供相關資料，俾利後續之核辦。」（見本院卷一第66頁）已同意變更97年發行計畫將97年4 月15日延至5 月2 日發行、虛擬通路遲延、直營店未開辦等事項，均列為財務預測調整項目，僅數額有待後續核辦。而被告98年12月7 日體委綜字第0980029049號函通知原告「……補充提供本案不同銷售通路間影響說明及計算模型；以遊戲標的之運動種類分類計算財務預測之方式及與企劃書內容之相關性說明等。」（見本院卷三第403 頁）原告已於99年4 月13日以北富銀總彩字第0991000621號函檢送詳細之補充說明（見本院卷三第293 頁至第296 頁）。
按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」
「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」行政程序法第4 條、第8條分別定有明文。誠信原則指每個人對其所為承諾之信守，而形成所有人類關係所不可缺之信賴基礎。也就是「在善良思考之行為人間，相對人依公平方式所可以期待之行為。」違反誠信原則之行政處分係屬違法之處分，當事人自得依行政訴訟法第4條第1 項規定提起撤銷訴訟。查被告與財政部間，對於本件究係被告或財政部有權實質審認原有爭議，被告認財政部始為主管機關，財政部則認為被告始有實質審認之權，縱前開部分所示被告98年6月22日函文，僅係被告以洽辦機關自居而表示意見，屬機關內部交換意見之函文，然其嗣於前述98年
9 月11日函文既已表示尊重財政部對業務分工之意見，並為解決問題而具體表示肯認97年4 月15日延至5 月2 日發行、虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路未獲同意開辦部分，均屬不可歸責於原告之事由，應列為財務預測調整項目，並通知原告補提具體計算及說明，原告亦依被告指示而補提具體計算及說明，然被告嗣後以主管機關身分作成原處分一時，僅就97年4 月15日延至5 月2 日發行部分同意調整盈餘保證金額，而以虛擬通路延至97年11月11日開辦及直營店銷售通路遲未開辦部分，並無行政延宕，而不予調整保證盈餘金額，實有違誠實信用原則。
⑷關於原處分二（即98年保證盈餘）：
98年應繳保證盈餘金額，依前述說明，乃為98年「發行計畫」（非甄選時所提發行企劃書）中之財務規劃盈餘之80％。經查：
①原告於97年10月提出98年度發行計畫時，認當時辦理
直營店與會員通路所需之相關計畫尚未經財政部及被告同意而無法開通，而於98年度發行計畫記載「本行98年度盈餘保證數：㈠會員通路於97年11月1 日開通之銷售型態模式為新臺幣13.34 億元。㈡會員通路於97年12月1 日開通之銷售型態模式為新臺幣13.02 億元。㈢會員通路於98年1 月1 日開通之銷售型態模式為新臺幣12.69 億元。」（見本院卷六第128 頁）被告以97年11月25日體委綜字第0970024671號函財政部「……旨揭資料經依本（97）年度發行情形及北富銀參與發行機構徵選所提計畫審核後，建請修正部分如下：……第五章：為符當初北富銀參與貴部徵選發行機構時所提發行目標（98年度為銷售額新臺幣229 億元），本章98年度運動彩券之預計發行額度、發行張數，應依原企劃書額度暫列，俟財務調整之情事獲貴部同意後再處理。……第十章：本章98年度銷售額度為預估獎金支出、銷管費用及其計算方式，應依原參與遴選時所提企劃書額度暫列，俟財務調整之情事獲
貴部同意後再處理。」（見本院卷四第109 頁、卷六第88頁），財政部並以97年11月27日台財庫字第09700561960 號函致原告，其內容僅略稱「有關貴公司所報『台北富邦商業銀行股份有限公司九十八年度運動特種公益彩券發行計畫』乙案，業函洽行政院體育委員會於本（97）年11月25日研復在案（副本諒達），請查照」（見本院卷四第110 頁、卷六第89頁）。
惟原告於97年12月10日提出98年度發行計畫修訂本，其中關於財務規劃之記載為全年預估運動彩券銷售收入127.5 億、預估盈餘15.60 億，景氣調整10％後預估運動彩券盈餘14.04 億（見本院卷六第95頁），與其甄選時所提發行企劃書中所列財務規劃相差甚多。
經財政部洽詢被告是否同意，被告97年12月22日體委綜字第0970024389號函致財政部：「……除涉及財務規劃之相關內容，請貴部秉權責核處外，餘原則同意。」（見本院卷四第117 頁、卷六第98頁），財政部以97年12月26日台財庫字第09700609361 號函致原告：「有關貴公司所報修正後之『台北富邦商業銀行股份有限公司九十八年度運動特種公益彩券發行計畫』乙案，除涉及財務規劃相關內容外，餘業經行政院體育委員會原則同意。」（見本院卷四第118 頁、卷六第99頁），亦即原告97年12月提報之98年發行計畫修訂本，其中關於財務規劃部分，財政部及被告均未表示否准之意，亦未有質疑原告提出之98年發行計畫所載財務規劃，與其甄選時所提發行企劃書預估之彩券銷售額度229 億、預估盈餘31.18 億、保證盈餘24.9
5 億相差甚多，尚難認98年發行計畫業經被告核定年銷售額度為229 億。是被告逕以年銷售額為229 億據以計算98年保證盈餘，已有未合。
②況原告嗣後又函請調整98年度發行計畫之規劃盈餘，
被告審核後以98年12月22日體委綜字第0980032665號函財政部：「……查北富銀參與甄選時所提發行企劃書，針對有實體通路及電話通路與網路通路之銷售型態，預計98年度運動彩券發行盈餘為新臺幣（以下同）31億1,800 萬元。惟實體通路中有關直營店及受委託機構通路迄今並未經貴部核准開辦。而上開通路未開情事，參照貴部98年5 月27日台財庫字第09800257120 號函說明，如不能歸責於發行機構事由，自不應苛責發行機構仍須對直營店及受委託機構通路負擔盈餘貢獻，爰年度發行計畫之財務規劃，可依原企劃書所載該部分年度營收規劃14.55 億元，在尚未考量市場景氣影響之前題下，自原企劃書年度總銷售金額中予以扣減（經核算此通路對原預計財務規劃盈餘影響數額為2 億1,432 萬1,500 元）。至北富銀依市場景氣變化，報送調降財務規劃盈餘10％幅度乙節，經核國內學術研究機構與行政院主計處預估之98年度國內整體經濟景氣狀況，並參照公益彩券發行機構已獲同意減免10％之預計發行彩券盈餘幅度，原則同意北富銀所提調降幅度。另北富銀所提無效投注部分應得扣減財務規劃盈餘部分，應由北富銀於年度終了後，經會計師查核確認實際發生之數額，而其原因如屬不可抗力因素時，即得以貴部96年5 月31日公告規定，報送核定扣減。綜上，除說明外，就部分實體通路未獲核准開辦及受市場景氣變化影響，其調降後北富銀98年度發行運動彩券之財務規劃盈餘數額建議以26億1,331 萬650 元【（31億1,800 萬元－2億1,432 萬1,500 元）×（1 －10％）】認列，而年度保證盈餘則為20億9,064 萬8,520 元（26億1,331萬650 元×80% ）。」（見本院卷一第68頁）上開書函並經財政部以98年12月30日台財庫字第0980065528
0 號函送原告，並稱「有關貴公司所報調整本（98）年度運動特種公益彩券發行計畫之盈餘保證乙案，業經行政院體育委員會研復在案，請查照。」（見本院卷一第69頁），堪認98年度發行計畫其中關於財務規劃部分，業經財政部、被告同意，而變更98年發行計畫中預估盈餘為26億1,331 萬650 元、保證盈餘金額為20億9,064 萬8,520 元，為對外直接發生公法上法律效果之行政處分，尚難認上開書函僅為機關內部交換意見之公文。從而，98年保證盈餘金額依已經財政部、被告同意變更後之發行計畫所載財務規劃核定，金額應為20億9,064 萬8,520 元，原處分二核定98年度保證盈餘金額22億4,550 萬元即有違誤。
③又，此同意變更98年發行計畫書函既為行政處分，原
告亦主張該書函為行政處分，且原告並未對之爭訟而告確定，是原告亦應受該行政處分之拘束，從而，原告於本件訴訟復爭執應修正預估盈餘金額為15億6,72
6 萬7,319 元云云，即非可採。④按「撤銷訴訟，其訴訟標的之行政處分涉及金錢或其
他代替物之給付或確認者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認代替之」，行政訴訟法第19
7 條定有明文。此為基於訴訟經濟之考量，賦予行政法院對於撤銷訴訟合於上開規定之情形，得為自行確定金額之判決。此種判決變更或代替給付內容之權限，乃涉及行政處分之變更亦即部分撤銷之情形，故其前提要件應為行政機關就其給付之核定或確定，並無行政裁量或判斷餘地之情形或裁量權因特殊情事而收縮至零之情形，始得為之。本件綜合前述各節，被告應依已同意變更之98年發行計畫中財務規劃保證盈餘金額核定原告應負擔之98年保證盈餘，其裁量權因而收縮至零，是以，爰由本院依行政訴訟法第197 條規定予以變更並確定原告98年應繳納之保證盈餘金額應為20億9,064 萬8,520 元。逾此部分，原告之請求為無理由，應予駁回。
⑸又，原告爭執經銷商通路遲延開辦、虛擬通路遲延開通
、直營店銷售通路迄未開辦各節，業經被告於核定及同意變更發行計畫時所考量，並非於被告同意變更發行計畫後另有情事變更、顯失公平之情事，是原告請求本院依行政訴訟法第203 條第3 項規定減少其給付云云，要非有理。
⑹綜上所述，原處分一未依97年發行計畫所載財務規劃核
定保證盈餘，且有違誠信原則，已有違誤；關於98年保證盈餘金額應為20億9,064 萬8,520 元，被告以原處分二核定保證盈餘金額22億4,550 萬元，亦有違誤，訴願機關未予糾正，均有未合，原告執此指摘原處分違法，應屬有據。其中關於原處分一，因延至5 月2 日發行、虛擬通路遲延及直營店未開辦等事項，對原告97年發行計畫所列財務規劃盈餘影響金額究竟若干？尚待主管機關核定後，始得據以核定97年保證盈餘金額，爰由本院將原處分一及其訴願決定撤銷；關於原處分二，由本院逕依行政訴訟法第197 條規定，將原處分二及該部分訴願決定關於保證盈餘金額變更，並確認其保證盈餘金額為20億9,064 萬8,520 元。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
⒊原告請求被告返還如聲明所示金額是否有理：
原告主張已悉依原處分一、二繳納97年、98年保證盈餘，並主張因已繳納之金額超過應繳保證盈餘金額共計7 億8,
817 萬6,796 元，而依公法上不當得利之法律關係及行政訴訟法第196 條規定請求返還，並自100 年3 月7 日繳納日起至清償日止，按年利率百分之5 計算利息；又原告之前溢繳利息1,867 萬8,710 元雖經被告返還，但未加計利息，此部分自100 年3 月7 日繳納時起至同年11月15日被告返還之日止，共計253 日，以年利率百分之5 計算，共計64萬7,358 元，爰請求被告給付64萬7,358 元及自100年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息等語。經查：
⑴原處分一核定97年保證盈餘金額，業經本院撤銷，但正
確之保證盈餘金額，尚待被告重新核定，原告主張此部分溢繳3 億9,025 萬6,982 元而請求返還云云，本院無法逕予准許。
⑵關於98年保證盈餘金額應為20億9,064 萬8,520 元，被
告以原處分二核定保證盈餘金額22億4,550 萬元，容有違誤，是原告已依原處分二核定金額繳納，即屬溢繳1億5,485萬1,480 元（22億4,550 萬元－20億9,064 萬8,520 元＝1 億5,485 萬1,480 元）。於原處分二核定保證盈餘金額經本院依行政訴訟法第197 條規定變更，確認其為20億9,064 萬8,520 元後，被告取得上開溢繳部分金額之法律原因即溯及失其存在，被告無法律上原因而受領1 億5,485 萬1,480 元，致原告受有損害，原告自得依公法上不當得利之法律關係請求如數返還。從而，原告依公法上不當得利法律關係，請求被告返還1億5,485 萬1,480 元為有理由。
⑶至於原告主張前開部分溢繳金額及之前被告已返還之溢繳利息1,867萬8,710元，均應附加利息返還部分：
①「由於公法上不當得利，可分為一般公法上不當得利
及特殊公法上不當得利，特殊公法上不當得利之返還請求權，例如稅捐稽徵法第28條、第38條第2 項或行政程序法第127 條，法律已有特別規定應計付利息或明文規定準用民法相關之規定；在一般公法上不當得利，因國家公法上之收入，原則上並非在於獲利，而是在於公益之運用，與私法上收益性質不同，尚難類推適用民法第182 條第2 項有關返還不當得利時應附加利息之規定。易言之，公法上之返還義務，如法律或其明確授權訂定之命令未有加計利息之規定或準用相關加計利息規定之明文，並不當然加計利息。」（最高行政法院100 年度判字第1340號判決參照）。且原告提起撤銷訴訟或於撤銷訴訟進行中，因行政處分執行完畢，而有回復原狀之可能與必要者，得依行政訴訟法第196 條為回復原狀之聲請，性質上屬於撤銷訴訟中，附帶行使請求除去違法行政處分執行結果之結果除去請求權，其請求回復之範圍，僅及於違法行政處分之執行結果。
②準此，原告請求溢繳97年、98年之保證盈餘數額應加
計利息返還一節，因無法律或其授權訂定之命令設有加計利息之規定或準用相關加計利息規定之明文，是原告依公法上不當得利法律關係或行政訴訟法第196條請求加計利息均無從准許。另原告請求就被告已返還之利息1,867 萬8,710 元給付利息及再加計遲延利息部分，因違法命原告繳交利息1,867 萬8,710 元之行政處分，乃另一行政處分，並非本件爭訟之原處分
一、二，且該行政處分係經另案訴願決定撤銷，並非經本件撤銷訴訟法院諭知撤銷，自無從於本件訴訟附帶依行政訴訟法第196 條規定命回復原狀，況行政訴訟法第196 條回復原狀範圍不含加計利息，且縱依公法上不當得利法律關係亦無從加計利息，已如前述，是原告此部分之請求，為無理由，應予駁回。
（四）本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此說明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 12 月 5 日
書記官 陳 又 慈