臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1283號100年12月8日辯論終結原 告 海天營造有限公司代 表 人 魏宏達（董事）住同上訴訟代理人 黃育勳 律師
黃建復 律師被 告 新北市政府工務局代 表 人 高宗正（局長）訴訟代理人 葉坤原
林佳世上列當事人間有關建築事務事件，原告不服新北市政府中華民國
100 年5 月31日北府訴決字第1000255719號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告係被告所核發81汐建字第1831號建造執照（下稱「系爭建照」）工程之原承造人，被告於民國99年5 月6 日以北工施字第0990362520號函（下稱「系爭處分」），同意起造人合笠建設有限公司（下稱「合笠建設公司」）申請將系爭建照之原承造人由原告變更為新承造人義和營造工程股份有限公司（下稱「義和營造公司」），並副知原告，嗣原告於99年9 月8 日提出異議，並於99年11月25日向被告陳情，請求撤銷系爭變更承造人之行政處分，被告即分別以99年9 月27日北工施字第0990881952號函（下稱「99年9 月27日函」）及100 年1 月17日北工建字第0991148343號函（下稱「10
0 年1 月17日函」）復原告，略謂依建築法第55條規定及內政部68年10月19日臺內營字第049507號函示：「…按起造人與承造人就建築工程、所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。」意旨，否准原告之請求。原告不服，提起訴願，經新北市政府100 年5 月31日北府訴決字第1000255719號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：原告係系爭建照工程之原承造人，經起造人合笠建設公司依建築法第55條規定申報變更承造人，被告以系爭處分同意變更新承造人為義和營造公司，而按臺北縣政府工務局建造執照變更承造人及監造人標準作業程序，申請辦理變更承造人應檢具相關文件，惟原告從未出具應備文件「原承造人放棄承攬同意書」，且「建造執照正本」亦由原告所保管，故系爭處分顯係違法，而被告以99年9 月27日函及100 年1 月17日函否准原告之請求，均應予以撤銷。又依行政訴訟法第4 條及司法院大法官第469 號解釋理由書，就利害關係第三人之範圍，以新保護規範理論為界定之標準，且現行司法實務上多採「可能性理論」（臺北高等行政法院92年度簡字第638 號判決意旨參照）。是以，本件原告因系爭處分同意變更承造人，致原告原承造人地位移轉，原告之工作權及財產權等已有受損害之可能，具備訴訟權能等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：按內政部68年10月19日臺內營字第049507號函示，起造人自得依建築法第55條規定辦理變更承造人，且經核起造人檢附之相關書件尚屬齊備，被告以系爭處分准予變更承造人為義和營造公司，應屬有據；而系爭99年9 月27日函及100 年1 月17日函乃分別告知原告得依民事保全程序保全其權利，並非行政處分，僅為觀念通知，不得提起行政救濟；又原告如主張其係利害關係人，不服系爭行政處分提起訴願，依訴願法第14條第2 項規定，應自知悉時起算30天為之，而系爭處分之副本已於99年5 月6 日發文予原告，然原告遲至100 年2 月15日始提起訴願，已逾法定期間等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有被告81汐建字第1831號建造執照影本、合笠建設公司99年4月21日變更承造人申請書影本、被告99年5月6日北工施字第0990362520號函影本、原告99年9月8日異議書影本、原告99年11月25日陳情書影本、被告99年9月27日北工施字第0990881952號函影本、100年1月17日北工建字第0991148343號函影本、新北市政府100年5月31日北府訴決字第1000255719號訴願決定書影本在卷可稽（本院卷第32至35頁、訴願卷第11頁、本院卷第21頁、第29頁、第30至31頁、第22頁、第23頁、第25至26頁），自堪認為真正。
五、查系爭建造起造人合笠建設公司於99年4 月21日及同年月23日備具申請書及同意書向被告申請將承造人由原告變更為義和營造公司，經被告於99年5 月6 日以北工施字第0990362520號函，同意起造人之申請，被告系爭同意函因而發生起造人所領得之系爭建照記載事項變更之法律效果，且起造人於承造人有所變更之情形，如未即依建築法第55條第1 項規定申報變更承造人，該管主管機關即得依建築法第87條第5 款規定處以罰鍰，並勒令補辦手續，必要時並得勒令停工，是知建築法上揭第55條第1 項規定，乃科起造人以法律上之義務，主管機關據此申報而作成之准予備查處分，具法律上效果，應屬行政處分無疑。至被告因原告異議及陳情所據以作成之99年9 月27日覆函及100 年1 月17日覆函，乃主管機關於核准合笠建設公司之申請案後，於答覆原告之異議與陳情時，重申先前所作成之系爭處分及告知原告得另循民事訴訟管道尋求權利救濟，並未重為實質決定，核屬被告機關之觀念通知，並非另行作成行政處分。又被告雖辯稱原告如以系爭處分利害關係人地位提起訴願，應自知悉時起30天內為之，系爭處分副本已於99年5 月6 日發送原告，原告遲至100年2 月15日始提起訴願，已逾法定期間云云，然按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰... 六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」、「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1 年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」行政程序法第96條第1項第6 款、第98條第3 項分別定有明文。本件被告作成系爭處分雖曾以副本送達原告，但系爭處分內並未有救濟方法、期間等教示，是依上揭說明，原告自系爭處分書送達後1 年內聲明不服，均視為於法定期間內所為，本件系爭處分副本係於99年5 月6 日發送原告，原告於100 年2 月15提起訴願，並未逾1 年法定期間，其訴願並未逾期，被告上開辯稱，尚有誤解，合先敘明。
六、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」訴願法第1 條第1 項前段及第18條分別定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項亦有明定。又「提起行政訴訟，須因官署之處分，損害其權利，始得為之，故以權利之存在為起訴之前提要件；若原告並無權利之存在，則官署之處分對其根本不生損害與否之問題，遽行提起行政訴訟，自為法所不許。」、「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係。」、「提起撤銷訴訟者，以主張其權利或法律上利益，因行政機關之違法行政處分而受損害為要件，此即學說上所稱原告必須具有『訴訟權能』，其提起訴訟始能謂適格。在撤銷訴訟，通常行政處分之相對人即具有訴訟權能，固無爭議，惟行政處分相對人以外之第三人，必須法律上之利害關係人始得對原處分提起行政爭訟。所稱法律上利害關係人，係指法律上值得保護之利益，經濟上、情感上或事實上之利益，並不屬之。」（改制前行政法院59年判字第617 號判例、75年判字第362 號判例及最高行政法院95年度判字第1411號判決意旨參照）。是因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，包括利害關係人，固非專以受處分人為限，惟所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係。又「法律上利害關係」之判斷，係以保護規範理論為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469 號解釋理由書自明。故若可藉由保護規範理論判斷為其係相關聯法規範所保護權利或法律上利益之歸屬主體，其權利或法律上利益因行政機關之處分而受損害，即可認為具有訴訟權能；反之，若非權利或法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，自無訴訟權能。又所謂當事人適格，係指就具體特定訴訟，得以自己名義為原告或被告，因而得受本案判決者而言，訴訟權能即為行政訴訟當事人適格之主要判準。再提起任何訴訟，請求法院裁判均應以有權利保護必要為前提，對於當事人被侵害之權利或法律上之利益縱經審判之結果，亦無從補救或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，是以具備權利保護必要者，其起訴始有值得保護之利益存在。故以利害關係人之地位提起撤銷行政處分之訴訟，應以主張其權利或法律上利益，因違法行政處分而受損害為要件，其提起訴訟始能謂為適格。如依其所主張之事實，其不可能因行政處分而有權利或法律上利益之受侵害，則該第三人即不具備訴訟權能，其提起訴訟係原告不適格，為欠缺訴權之存在要件。再按「行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬廣義之訴的利益要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的『訴的利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障。」（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。準此，倘原告起訴欠缺當事人適格及權利保護必要，即應以其訴為無理由，以判決駁回之。
七、查本件原告認其係被告系爭處分之利害關係人，乃於提起訴願，經遭訴願不受理後，復提起本件行政訴訟。然查，行政處分相對人以外之人，須因其權利或法律上利益受侵害者，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起訴願，若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。原告主張系爭處分同意變更承造人，致其承造人地位移轉，工作權及財產權有受損害可能，具備訴訟權能云云。惟按建築法第55條第1 項規定「起造人領得建造執照或雜項執照後，如有下列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備案：
一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止。」其立法目的在於便利主管機關於建築之行政管理，以達成同法第1 條所規範之維護公共安全之行政目的，此觀該章章名「施工管理」自明。其變動之要件，係以「起造人」為發動主體，行政機關僅有於起造人不依法申報備案時，始得依同法第87條規定處以罰鍰或勒令停工之權力，而承造人依建築法之規定，並無請求變更建造執照上承造人記載之權利，於起造人應依法申請變更承造人卻未依法申請時，亦不因而成為主管機關裁罰之對象。是知變更承造人必待起造人申報備案，始為合法，原告對於系爭建造是否變更承造人並無公法上請求權存在，亦不因起造人未依法申報備案而成為主管機關裁罰之對象，其對於主管機關依起造人申報變更承造人所作成之處分並無何法律上利益存在。復按內政部68年10月19日臺內營字第049507號函釋釋意旨略以：「第1 案：建照核發後，起造人可否單獨申請變更承造人疑義。（一）按起造人與承造人就建築工程、所訂之承攬契約純屬民法上債的關係，起造人自得依建築法第55條規定變更承造人。至起造人如有違約情事，承造人得依民事訴訟途徑主張之，並得依民事保全程序保全其權利。」益徵起造人得單獨向主管機關為變更承造人之申請，並無須得原承造人之同意，如原承造人認其與起造人就系爭建築工程所訂定之承攬契約猶屬存在，起造人有違約情事，則應循民事訴訟途徑主張權利。至原告主張系爭處分變更其原承造人地位，致其工作權、財產權有受損害之虞云云，乃純屬經濟上利益，難認其權利或法律上利益，已因被告之系爭處分而受有直接損害，是原告並非被告作成系爭處分於法律上有利害關係之人，其提起本件撤銷訴訟，顯不具當事人適格之要件，亦欠缺權利保護必要。
八、綜上所述，本件原告並非系爭處分之利害關係人，顯無權利保護必要，亦欠缺當事人適格要件，其自不得對系爭處分提起訴願，訴願決定以其並非利害關係人，而為不受理之決定，於法並無違誤。原告復提起行政訴訟，訴請撤銷訴願決定及系爭處分，亦因起訴欠缺權利保護必要及當事人適格要件，在法律上並無理由，應予駁回。又本件原告之訴既因欠缺權利保護必要及當事人適格要件經本院判決駁回，其實體上主張本院即無從審酌，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
書記官 李 承 翰