臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1284號100年11月15日辯論終結原 告 永基企管顧問股份有限公司代 表 人 朱修顯（董事長）被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚（縣長）住同上訴訟代理人 歐政一上列當事人間都市計畫事件，提起行政訴訟，並為訴之追加，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回，本件移送於內政部。
原告追加之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
（一）按縣（市）乃地方自治團體，縣（市）都市計畫之擬定、審議及執行，為縣（市）自治事項，地方制度法第14條、第19條第6 款有明文規定。查桃園縣政府為辦理都市計畫自治事項之執行，而由桃園縣政府城鄉發展局核發中華民國（下同）100 年7 月11日（100 ）桃縣城行字第19511號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書（即原處分），桃園縣政府城鄉發展局實質審核並確認該證明書所載土地即桃園縣○○鎮○○段○○○○段91-21 地號土地，依被告87年8 月25日公告實施「變更石門水庫水源特定區（第一次通盤檢討）案」計畫書內容研判其土地使用分區為「水庫保護區及水域及旅館區」，而作成上開證明書，已生確認之法律效果，並非單純之事實敘述或觀念通知，而屬確認之行政處分，自得為確認訴訟之客體。且都市計畫之執行事項為縣（市）自治事項，上開為執行都市計畫而作成之行政處分應認係桃園縣政府所為之行政處分，原告以桃園縣政府為被告，當事人應屬適格。
（二）按確認行政處分無效之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6 條第1 項定有明文。查原處分之相對人為原告之代表人朱修顯，原告雖非原處分之相對人，惟原處分認定桃園縣○○鎮○○段○○○○段91-21 地號土地依都市計畫土地使用分區為「水庫保護區及水域及旅館區」，原告既為該土地上建物之所有權人，該土地使用分區之認定足以限制土地及建物之使用，是原告基於利害關係人之地位，向本院提起請求確認原處分為無效之訴訟，自屬有即受確認判決之法律上利益。
（三）次按確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之，行政訴訟法第6 條第2 項亦有明文規定。原告於起訴前已於100 年7 月19日以申請書向被告請求確認原處分有效或無效？（見本院卷第25頁）經被告以100 年7月21日府城行字第1000286559號函復：「……二、依都市計畫法第23條第3 項規定，『細部計畫核定發布實施後，應於一年內豎立都市計畫樁、計算坐標及辦理地籍分割測量，並將道路及其他公共設施用地，土地使用分區之界線測繪於地籍圖上，以供公眾閱覽或申請謄本之用』。三、旨揭屬石門水庫水源特定區計畫該計畫於57年由經濟部水資源局發布實施，移交本府續管，惟尚未依上開程序辦理細部計畫核定發布實施、豎立都市計畫樁、地籍逕為分割，故都市計畫土地使用分區尚待釐清，僅屬行政協助，非屬行政處分書。」（見本院卷第26頁）是被告並未允許確認行政處分無效，從而原告提起本件確認訴訟，程序上並無不合。
（四）原告於起訴狀繕本送達被告後，於100 年8 月16日以「行政訴訟聲明狀」追加附帶請求被告應給付原告新臺幣（下同）8,282,076 元（至100 年8 月25日）及自100 年8 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息，嗣又於10
0 年9 月28日以「行政訴訟聲明狀」將該部分請求減縮為被告應給付原告7,698,240 元（至100 年8 月25日）及自
100 年8 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息，雖被告不同意，惟本院認原告所為訴之追加，無甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，尚屬適當，爰依行政訴訟法第
111 條第1 項但書規定，准許其為訴之追加。
二、事實概要：㈠被告於87年8 月25日公告實施「變更石門水庫水源特定區（
第一次通盤檢討）案」（下稱主要計畫案）規定：「一、本計畫地區之商業區、住宅區、旅館區及其他都市發展用地，應依都市計畫山坡地開發審議規範之規定擬定細部計畫及規劃建設污水、垃圾等環保設施，並俟細部計畫完成法定程序後始得發照建築。……附帶條件一：（一）名流中心（旅一）地區、湖濱飯店（旅二）地區依附帶條件變更為旅館區。
1.坡度超過30% 部分修改為保護區。2.坡度30% 以下，標高在250 公尺以上之土地，除現有『名流中心』、『湖濱飯店』土地使用權範圍變更為旅館區外，其餘仍維持原計畫住宅區。（二）『名流中心』、『湖濱飯店』變更為旅館區部分應依下列規定，否則維持原計畫住宅區。1.另行擬定細部計畫，俟細部計畫完成法定程序，始得發照。2.應提供變更範圍10%之土地做為停車場用地。3. 應自設污水處理設施，其放流水應符合『水污染防制法』規定之放流水標準後，始得核發旅館用途之使用執照。」依前開主要計畫案計畫書規定，被告於98年3 月20日起公告公開展覽「擬定石門水庫水源特定區大溪坪地區（旅二附近）細部計畫案」，該細部計畫案經提被告都市計畫委員會100 年7 月1 日第16屆第11次會議審議，決議：「一、為解決本計畫區開發與保育問題，本案同意依100 年4 月19日第2 次專案小組意見，俟完成『變更石門水庫水源特定區計畫（第二次通盤檢討）案』後，再依檢討後主要計畫規定辦理，本案同意撤案。」原告之代表人朱修顯為上開都市計畫範圍內湖濱飯店坐落土地即桃園縣○○鎮○○段○○○○段91-21 地號之所有權人，其向被告城鄉發展局申請都市計畫土地使用分區證明書，經被告城鄉發展局核發100 年7 月11日（100 ）桃縣城行字第19511 號都市計畫土地使用分區（或公共設施用地）證明書，其內記載前開土地使用分區編定為「水庫保護區及水域及旅館區」。原告為湖濱飯店所在建物之所有權人，其認原處分乃無效之行政處分，遂於100 年7 月19日以申請書向被告請求確認原處分有效或無效？經被告以100 年7 月21日府城行字第1000286559號函復認原處分非屬行政處分，原告遂提起本件確認行政處分無效之行政訴訟，並追加請求損害賠償。
三、本件原告主張：
（一）原告購置之土地及房屋位在桃園縣大溪鎮石門水庫水源特定區大溪坪地區（湖濱飯店），被告於87年8 月25日公告實施（第一次通盤檢討案）都市計畫及98年3 月20日公告大溪坪地區細部計畫。依據本都市計畫附帶條件一：1.名流中心地區、湖濱飯店地區依附帶條件變更為旅館區。（
1 ）坡度超過30% 部分修改為保護區。（2 ）坡度30% 以下，標高在250 公尺以上之土地除現有「名流中心」、「湖濱飯店」土地使用權範園變更為旅館區外，其餘仍維持原計畫住宅區。2.名流中心（旅一）、湖濱飯店（旅二）變更為旅館區部分應依下列規定，否則維持原計畫住宅區。（1 ）另行擬定細部計畫，俟細部計畫完成法定程序後，始得發照。（2 ）應提供變更範園10% 之土地作為停車場用地。（3 ）應自設污水處理設施，其放流水應符合「水污染防治法」規定之放流水標準後，始得核發旅館用途之使用執照。從上述可看出，並無特別規範（旅二）湖濱飯店須設置水庫保護區及水域。惟有因坡度都超過30% ，由商二、三、四……變更為保護區之範園，據水庫淹沒區（標高250 公尺）之水平距離100 公尺範圍之土地全部變更為水庫保護區……。則旅一名流中心及旅二湖濱飯店不包括其內，但被告卻將名流中心（旅一）編定為「旅館區」，將湖濱飯店（旅二）編定為「水庫保護區及水域及旅館區」。依據本都市計畫書附帶條件一，第（一）項第1款中便有規定坡度超過30% 應修改為保護區。惟本旅二湖濱飯店係平地無坡度以住宅區附帶條件變更為旅館區屬商業用，即為都市計畫法第32條規定劃定「使用區」，並非同法第33條規定劃定「保護區」或限制其建築使用，也就是要劃定水庫保護區時，須先劃定為保護區後再予劃分的。
（二）湖濱飯店（旅二）係與名流中心（旅一）以同一附帶條件規定變更為旅館區的。但被告採用不同一時間及不同一規定辦理，先將名流中心（旅一）免修改為保護區，旅一地形狹長和位處環湖道路邊坡崖下，依照林務局航照圖之等高線算出，其坡度在中段有51% （高程自250M至285M有35
M ，水平長距68M ）及南段有50% （高程自250M至295M有45M ，水平長距90M ）都超出所規定30% 以上，以及免退縮30公尺作為水庫保護帶或稱為都市計畫退縮建築規定於92年6 月4 日完成公告旅一（旅館區）之細部計畫（已結案）。被告查復書第1 頁本案辦理歷程（五）「有積極作為」。事後才進行辦理湖濱飯店（旅二），便於93年3 月
9 日開始利用公權力經縣都市計畫委員會第14屆第16次會議決議請規劃單位配合水土保持法第20條規定，於標高25
0 公尺水庫滿水位線算起水平距離至50公尺（現改為30公尺）範圍內劃設保護帶。並將原告土地使用分區編定為「水庫保護區及水域及旅館區」。之後被告都以謀求水庫之安全性、水質水源之維護為理由，不顧及都市計畫法第17條有2 年之期限完成細部計畫及旅二人民財產遭受重大損害，任其拖延迄今已近13年「有消極不作為」。有圖利他人及違反行政程序法第6 條平等原則。
（三）依據被告於99年6 月23日函復監察院之被告查復書第3 頁第（三）調查事項3 ：「水庫保護帶係依據水土保持法第20條劃設，其主管機關為行政院農業委員會水土保持局」。按水土保持法第20條規定設置水庫保護帶之前提，是必須先經同法第16條規定劃定公告為「特定水土保持區水庫集水區」後始可設置的。於是原告再向立法院涂醒哲委員陳情，始由涂醒哲委員於100 年3 月10日邀請內政部營建署（細部計畫規劃單位）、經濟部水利署、行政院農委會水土保持局及被告派員召開協調會以釐清事證，經濟部水利署（石門水庫管理機關）已於99年5 月17日函復原告，否認要求設置水庫保護帶。行政院農委會水土保持局代表說明「目前石門水庫集水區尚無依水土保持法第20條、水庫滿水位退縮30公尺設置水庫保護帶之規定」。況且，劃設水庫保護帶（即為原處分所載：水庫保護區及水域之法源），有因法律互相牽連牴觸，除非修改法律否則被告對整個石門水庫水源特定區內任何人之土地上永遠都不能實現劃設水庫保護帶的。故被告無法取得法源，本都市計畫發布實施迄今已13年都不能實現，此即為事實鐵證，原處分自屬違反行政程序法第111 條第3 款規定而無效。另，以一般具有合理判斷能力者，即可一目了然看出其規範劃編水庫保護帶欠缺法源及法律上互相牴觸無法達成目的，是被告違法編定的重大瑕疵，有違反行政程序法第111 條第7 款行政處分無效以及行政訴訟法第4 條第2 項違法。
本案行政處分為「水庫保護區及水域及旅館區」，已有行政程序法第112 條後段無效除去後不能成立，全部無效；依行政程序法第110 條第4 項規定：無效之行政處分自始不生效力（並不能因修改法律後便成為有效）。
（四）旅二湖濱飯店原使用分區為住宅區，非經湖濱飯店所有權人提出申請變更為旅館區的，被告要發展旅遊可另覓他處（找一素地）設置旅館區，為何要來去除這些合法建築物（非就地合法，要先將全部合法建築物拆除後按照被告所規範建蔽率60% 、容積率120%建築始得核發旅館執照），居心何在？依被告所擬定本地區細部計畫方法，係借用變更旅館區制定新法規來規範（去除）現有合法建築物，使它成為不合法的違章建築，並限制增建或改建，再使之自然滅亡（即利用都市計畫法第41條及都市計畫法台灣省施行細則第31條限制），是一種不以徵收補償方式而剝奪人民財產權益的惡劣手段。
（五）被告明知水土保持法主管機關為行政院農業委員會水土保持局，竟然未經授權或經合法程序規定設置水庫保護帶，有故意違法擅自於93年3 月9 日利用公權力要求規劃單位配合設置水庫保護帶，有違反行政程序法第111 條第6 款及民法第73條前段之規定以及行政訴訟法第4 條第2 項所為土地使用分區編定「水庫保護區及水域及旅館區」無效，又依據本都市計畫附帶條件一「第（二）項『名流中心』（旅一），『湖濱飯店』（旅二）變更為旅館區部分，應依下列規定，否則維持原計畫住宅區」。原告不同意接受被告所擬定細部計畫，應以維持原計畫住宅區。
（六）原告為前述湖濱飯店建物之所有權人，本都市計畫第一次通盤檢討案，自開始迄今共有27年之久，已確定無法辦理完成細部計畫，原處分以無效之行政處分認定湖濱飯店坐落土地使用分區為「水庫保護區及水域及旅館區」，對原告之權益已造成重大損害。為進行整修房屋以便出租收益減輕損害，原告有即受確認判決之法律上利益。
（七）又因被告利用公權力故意違法及消極不作為怠於執行職務遲延迄今已13年，致使原告遭受重大損害，爰依行政訴訟法第7 條規定提起附帶損害賠償之訴。原告損害之事實如下：
1.（旅二）湖濱飯店經被告故意違法編定為「水庫保護區及水域及旅館區」後，尤其原告所有建物均位在被告所劃定30公尺水庫保護帶之內，即受到都市計畫法第41條及都市計畫法臺灣省施行細則第31條之限制影響，致使原告之土地及建物均受到因果關係其價值降低（慘落）損害權益。迄今已有13年都無人承買或承租使用（原承租經營者湖濱飯店，已不再續租經營）。惟因土地上原有建築物已不符合土地使用分區規定，並受限除准修繕外，不得增建或改建及遭受毀損時，不得以原用途（住宅）申請重建，其使用權已被剝奪。另土地分區管制規定不容許設置第7 組療養院及第8 組老人安養機構類別之使用（住宅區是容許的），其財產權益已受損害。按每一建坪每個月租金400 元計算（原出租予湖濱飯店租金），扣除2 年法定期限後，自89年8 月26日起至100 年8 月25日止損失收益為38,491,200元（400 元/ 坪×729 坪×12月×11年=38,491,200元）。
2.經被告違法編定受到限制後，無法出租或出售得到利益，建物一直空著，使小偷趁機竊取鋁門窗及屋內有價物件變賣損失有2,850,000 元。
3.經被告違法編定水庫保護區後，無法出租或出售得到收益，其土地建物每年還依住宅用途課徵地價稅和房屋稅，逾期未繳納都加計滯納金及移送法務部行政執行署，查封建物及對銀行查扣存款。
4.綜上所述，爰依民法第216 條第2 項，同法第148 條、第
184 條及國家賠償法第2 條第2 項前段及後段規定請求被告賠償原告所失利益之百分之20即7,698,240 元（38,491,200元×20% =7,698,240元）。
（八）並聲明求為判決：1.確認被告100 年7 月11日（100 ）桃縣城行字第19511 號函核發都市計畫土地使用分區證明書（行政處分書）所載：坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○段91-21 地號都市計畫土地使用分區編定為「水庫保護區及水域及旅館區」無效，維持原計畫住宅區。2.附帶請求被告應賠償原告7,698,240 元（至100 年8 月25日）。及自100 年8 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算利息。3.訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）依據都市計畫法第23條第1 項：「細部計畫擬定後，除依第十四條規定由內政部訂定，及依第十六條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」、同條第5 項：「細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依第十七條第一項、第十八條、第十九條及第二十一條規定辦理。」、第32條：「都市計畫得劃定住宅、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」及同法第33條：「都市計畫地區，得視地理形勢，使用現況或軍事安全上之需要，保留農業地區或設置保護區，並限制其建築使用。」。
（二）依據都市計畫法臺灣省施行細則第31條：「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之建築物，除經縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所命其變更使用或遷移者外，得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用，並依下列規定處理之：（第1 款）一、原有合法建築物不得增建、改建、增加設備或變更為其他不合規定之使用。」。
（三）被告依據主要計畫案於92年5 月30日公告公開展覽名流中心（旅一）都市計畫「變更石門水庫水源特定區計畫（第一次通盤檢討）（附帶條件一內容）」暨「擬定石門水庫水源特定區計畫（原部分住（一）住宅區變更為旅（一）旅館區）細部計畫案」，土地所有權人於94年12月26日向被告陳情暫緩本案細部計畫擬定作業，嗣因當時水土保持法第20條適用與修法疑義未定，被告於95年1 月6 日同意暫緩本案擬定作業；被告於98年3 月20日公告公開展覽湖濱飯店（旅二）都市計畫「擬定石門水庫水源特定區大溪坪地區（旅二附近）細部計畫案」，經提被告都市計畫委員會100 年7 月1 日第16屆第11次大會決議：「為解決本計畫區開發與保育問題，本案同意依100 年4 月19日第2次專案小組意見，俟完成『變更石門水庫水源特定區計畫（第二次通盤檢討）案』後，再依檢討後主要計畫規定辦理，本案同意撤案。」上述2 案均尚未依都市計畫法第23條規定完成都市計畫法定程序公告實施，故被告並無違法之事實。
（四）本細部計畫案中土地使用分區管制要點第3 點規定自等高線250 公尺起算水平距離30公尺退縮建築，係因本案區位緊臨石門水庫水面，為避免開發行為對水庫水面及環境產生不良影響及維護大桃園地區民眾飲用水安全及品質的前提下，在主管機關依法劃定水庫保護帶之前，僅得透過增訂退縮建築，預先留設水庫保護帶所需範圍。此外，有關原土地及既有建物所有權人之權益，依據都市計畫法臺灣省施行細則第31條規定：「都市計畫發布實施後，不合分區使用規定之建築物，……得繼續為原有之使用或改為妨礙目的較輕之使用，……」，另依據本細部計畫案中土地使用分區管制要點第10點增訂既存建築物，其修建行為不受退縮建築之限制。況且本案細部計畫案業經被告都市計畫委員會100 年7 月1 日第16屆第11次大會決議同意撤案，尚未依都市計畫法第23條第1 項規定公告實施。是以，被告並無借用變更旅館區制定新法規來規範（去除）現有合法建築物，使其成為不合法的違章建築之實。
（五）被告100 年7 月11日桃縣城行字第19511 號土地使用分區證明書係依87年8 月25日公告實施之主要計畫案計畫書內容規定核發，且依照都市計畫法第32條及第33條規定，使用區可予以不同程度之使用管制及設置保護區，並限制其建築使用，並無違法。
（六）並聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
五、按「行政處分有下列各款情形之一者，無效：（第1 款）一、不能由書面處分中得知處分機關者。（第2 款）二、應以證書方式作成而未給予證書者。（第3 款）三、內容對任何人均屬不能實現者。（第4 款）四、所要求或許可之行為構成犯罪者。（第5 款）五、內容違背公共秩序、善良風俗者。（第6 款）六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。（第7 款）七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111 條定有明文。次按行政訴訟法第
6 條第4 項規定：「應提起撤銷訴訟、課予義務訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」其立法意旨在於行政處分無效與得撤銷之救濟途徑不同，惟在具體個案，行政處分之違法，究導致無效或得撤銷，其區辨非人民所易知，如人民應提起撤銷訴訟誤為提起確認行政處分無效之訴訟，之後欲重行救濟，其未經訴願程序者，恐已遲誤提起訴願期間而不可得，始規定高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願之時，以維其權益。可見行政法院受理確認行政處分無效之訴訟，如認該行政處分並無構成處分無效之事由，而有應提起撤銷訴訟之情形，應將該事件移送於訴願管轄機關（最高行政法院100 年度判字第1690號判決參照）。
六、查事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，且有變更石門水庫水源特定區計畫（第1 次通盤檢討）書（見被告所提附件一）、擬定石門水庫水源特定區大溪坪地區（旅二附近）細部計畫書（見被告所提附件八）、被告100 年7 月11日府城都字第1000265416號函及附件（見被告所提附件三）、原處分（見本院卷第16頁）、申請書（見本院卷第25頁）及被告100 年7 月21日府城行字第1000286559號函（見本院卷第26頁）在卷可稽，堪認為真實。
七、原告雖主張原處分依行政程序法第111 條第3 款、第6 款及第7 款規定，應屬無效云云。惟查：
（一）行政程序法第111 條第3 款所稱「內容對任何人均屬不能實現者。」係指行政處分所要求之事項，在事理上絕無可能（例如：下令拆除已經全部倒塌之建築物）、依當今科技，任何人皆無法達成（例如：禁止工廠排放任何廢氣）或技術上雖然可能，但須耗費鉅額經費或有重大困難，以致在合乎理性之情況下，任何人均不會為之（例如：主管機關命某工廠改善污水排放設施，其所設定之改善期間過短，以致任何人皆無法完成）。而本件依原告所述，系爭土地未依水土保持法第16條規定劃定公告為「特定水土保持區水庫集水區」，並進而依同法第20條規定設置水庫保護帶，而不得編定使用分區為「水庫保護區及水域」，原告所述縱令可採，亦僅為系爭土地使用分區編定是否有誤而應撤銷或變更之問題，並非屬上開行政程序法第111 條第3 款所稱行政處分內容對任何人均屬不能實現之情形。
（二）行政程序法第111 條第6 款所稱「未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者」，所謂「違背法規專屬管轄之規定」，主要係指對不動產或與地域相關聯之權利，所為之行政處分而欠缺土地管轄之情形。所謂「缺乏事務權限」，係指欠缺事物管轄，例如土地之買賣，應由稅捐稽徵機關課徵土地增值稅，乃竟由地政機關作成課稅之決定。而原告雖稱系爭土地未經水土保持主管機關即行政院農業委員會水土保持局依水土保持法規定設置水庫保護帶云云，惟本件被告為都市計畫主管機關，且依地方制度法規定有權執行縣（市）都市計畫，其所為之行政處分又係發給都市計畫使用分區證明書，並非作成設置水庫保護帶之行政處分，尚難認被告違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限。
（三）另行政程序法第111 條第7 款所稱「其他具有重大明顯之瑕疵者」，係概括規定，用以補充前6 款所未及涵蓋之無效情形。解釋上應為行政處分具有與第1 款至第6 款相當之重大明顯之瑕疵，始構成行政處分無效之事由（最高行政法院92年度判字第795 號判決參照），亦即，須行政處分之內容，具有重大瑕疵，且外觀明顯始足當之。蓋為維護法安定性及國家行為存續本身所具有之公益性，而儘可能維持國家行為之有效性，故我國實務及學界通說就無效行政處分之認定標準，向來採取「明顯理論」之判斷標準，即行政處分倘罹患特別重大、明顯之瑕疵，一般理智謹慎國民，依其一切足以斟酌之情況，在合理判斷上均可辨別出瑕疵之存在，該行政處分始應歸於無效（最高行政法院94年度裁字第480 號裁定參照）。經核，本件原告主張系爭土地未依水土保持法第16條規定劃定公告為「特定水土保持區水庫集水區」，並進而依同法第20條規定設置水庫保護帶，依法不得編定使用分區為「水庫保護區及水域」，並認原處分內載系爭土地使用分區為「水庫保護區及水域及旅館區」為違法（行政訴訟法第4 條第2 項）等語，縱認屬實，因該瑕疵並非自處分外觀即能判斷，並非明顯，揆諸前開說明，尚難認有無效事由。
（四）又民法第73條「法律行為，不依法定方式者，無效。」係用以規範民事法律行為不依法定方式之效力，與行政處分有效與否無涉。原告指稱原處分違反民法第73條規定而為無效行政處分云云，容有誤會。
（五）綜上所述，原處分並非無效，原告所指各項違法事由，核係原處分應否撤銷之問題，亦即對之不服，應提起撤銷訴訟。而原處分於100 年7 月11日作成，並未載明「不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」，依行政程序法第98條第3 項規定，其救濟期間為1 年。本件原告於100年7 月28日對原處分未經訴願而向本院起訴確認無效，尚在上述1 年行政救濟期間內，爰依行政訴訟法第6 條第4項規定，將本件移送於其訴願管轄機關即內政部。
（六）又，被告雖指稱本件原告前已提起訴願後復撤回訴願，並提出原告出具之申請書云云（見本院卷第163 頁），惟依申請書所載，原告係於100 年7 月5 日申請撤回其於100年6 月7 日所提之訴願案，而本件原處分係於100 年7 月11日原告撤回訴願後始作成，顯見原告撤回之訴願案件並非針對本件原處分而提出之訴願案件。另，原告訴之聲明第1 項「確認被告100 年7 月11日（100 ）桃縣城行字第19511 號函核發都市計畫土地使用分區證明書（行政處分書）所載：坐落桃園縣○○鎮○○段○○○○段91-21 地號都市計畫土地使用分區編定為『水庫保護區及水域及旅館區』無效，維持原計○○○區○○○段「維持原計○○○區○○○○段確認無效之當然效果，應屬贅語，爰不另為准駁，併此說明。
八、至於追加請求國家賠償部分：按行政訴訟法第7 條規定「提起行政訴訟，得於同一程序中，『合併請求』損害賠償或其他財產上給付。」斟酌該條之立法過程，乃在使當事人於提起行政訴訟時得「附帶」提起不同審判系統之訴訟，以連結行政訴訟與國家賠償訴訟審判權，而達訴訟經濟目的之意旨，並參照該條立法理由第3 點明文闡述：「向行政法院『附帶』提起損害賠償之訴，自應適用行政訴訟程序，而其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據……。」是行政訴訟法第7 條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，其訴訟法上之意義，依行政訴訟法與國家賠償法之規範體系而言，應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序「附帶」提起損害賠償或其他財產上給付訴訟，行政法院並於此情形取得國家賠償訴訟審判權之意，以符合立法意旨及立法理由，復可與國家賠償法第11條第1 項但書規定：「但已依行政訴訟法規定，『附帶』請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴。」配合適用。是當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7 條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法「附帶」提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107 條第1 項第2 款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回，此有最高行政法院98年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議可資參照。查本件原告請求確認原處分無效為無理由，已如前述，是其追加附帶請求國家賠償，即失所附麗，應併予駁回。
九、綜上所述，原告指稱原處分無效，並非可採，其起訴請求確認原處分無效，為無理由，應予駁回。惟原告所指各項違法事由，核係原處分應否撤銷之問題，因原告未經訴願，揆諸首述說明，爰將該部分移送訴願管轄機關內政部核辦。又，其追加附帶請求國家賠償部分，因原告之訴駁回而失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 楊 得 君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 陳 又 慈