臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1293號100年11月15日辯論終結原 告 王君揆訴訟代理人 謝天仁 律師複代理人 吳佩玲 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 林春來
左湘錦
送達代收人 洪淑瑛上列當事人間兵役事件，原告不服內政部中華民國100 年6 月24日台內訴字第1000098989號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係中華民國（下同）00年0 月00日生，自98年1 月1 日起為役齡男子，其於98年7 月29日依行為時「役男出境處理辦法」第4 條第1 項第5 款之規定，以「觀光」名義向臺北市大安區公所申請出境，經核准後於98年8 月9 日出境美國，依規定應於同年10月9 日前返國，惟原告逾期未歸，臺北市大安區公所遂依同辦法第13條規定，以98年10月26日北市安兵字第09832898300 號函請吳麗香（原告母親）催告其返國完成後續徵兵處理，催告期滿，嗣安排原告於100 年1 月26日至臺北市聯合醫院仁愛院區接受役男徵兵檢查，徵兵檢查通知書由王慎敏（原告父親）於100 年1 月6 日代簽，惟原告未如期到檢，被告即依法以100 年3 月1 日府兵檢字第10030253100 號移送書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。
嗣100 年4 月7 日原告委任代理人謝天仁律師持其於美國伊利諾大學（UNIVERSITY OF ILLINOIS，下稱伊利諾大學）註冊證明文件向被告申請在學緩徵，被告以其與在國內高中以上學校就學役男之在學緩徵規定不符，乃以100 年4 月12日府兵檢字第10030507300 號函（下稱原處分）駁回其申請。
原告不服，提起訴願，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）兵役法第35條第1 項第1 款規定並未限縮就讀於「國內學校」方有緩徵規定適用，被告任意限縮法條適用範圍，侵害原告基本權利，顯然違憲：
1.兵役法第35條第1 項第1 款之規定，應包括在國外學校就讀之在校學生，被告將該條規定限縮於「國內學校」方有適用，違反憲法平等權保障之規定：
(1)兵役法第35條第1 項第1 款規定：「應受常備兵現役徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：（第
1 款）一、公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生。」本件原告於98年5 月自台北美國學校畢業，同年2 月即已獲得伊利諾大學入學許可，並於同年8 月赴美，進入土木工程系就讀，目前仍在修業中。被告一再稱原告以「觀光」名義申請短期出境，出境後卻入讀國外學校逾期不歸，忽視原告早於98年2 月即已獲得美國大學入學許可，被告認知與事實有所出入。
(2)原告就讀伊利諾大學，係教育部承認之大學，自應受保障，若有疑義，得向教育部函查。兵役法第35條第1項第1 款並未區分國內學校或國外學校，被告卻限縮於僅有「國內學校」方適用該款規定，區分之依據何在，完全未做說明，益證被告解釋違反文義解釋原則，且有違反憲法平等原則之情。
2.抑有進者，兵役法第35條第1 項第1 款並無明文得申請緩徵之「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生」，以就讀國內高級中學以上學校之在校生為限，被告適用兵役法第35條第1 項第1 款之規定時，因涉及原告之基本權利，倘無明確之法律規定，自不得為侵害原告基本權利之行政處分，否則即違反法律保留原則，有違憲之嫌。
3.憲法保障人民講學之自由，自應包括原告選擇大學教育之學習場所、方式、內容之自由，被告就兵役法第35條第1項第1 款之解釋，違反憲法第11條規定。原告為役齡男子，且就讀教育部所承認之學校，為保障其受教權，應與國內同級學生享有申請緩徵之機會。
（二）兵役法施行細則第48條係規定出境問題，與緩徵無涉，被告將緩徵與辦理出境混為一談，適用法律實有違誤。按役男申請出境與役男申請緩徵，二者規範之目的效果及主管機關均不相同，屬各自獨立之規定。既現行法令無明文規定，要求就讀國外大學之役齡男子，必須先辦理緩徵才能申請再出境。該兩者間並不必然以其中之一為前提要件，被告將緩徵與辦理出境混為一談，實有違誤。
（三）免役禁役緩徵緩召處理辨法第11條係規定在國內學校之在學學生辦理緩徵之作業程序，被告以之進而解釋兵役法第35條僅及於國內在學學生，自與法律授權原則相違：
1.按有關兵役緩徵，應依兵役法及其授權之法規命令。兵役法第35條第1 項第1 款之規定，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在學學生。並未限定國內學校在校學生，此從「……及其同等以上學校在學學生」既謂「同等」，解釋上自包括國內外同等之學校。否則，在國外之留學生豈非無緩徵之依據。被告依兵役法施行法第41條規定授權訂定之「免役、禁役、緩徵、緩召處理辦法」，第11條針對國內在學學生申請緩徵作業程序之規定，限制兵役法第35條第1 項第1 款之適用，解釋緩徵規定僅及國內在學學生，不及國外就學之學生，解釋上，有逾越母法授權之範圍，應不生效力。事實上，免役禁役緩徵緩召處理辨法第11條，僅是明定在國內學校之在學學生辦理緩徵之作業程序，其訂定意旨並非限制兵役法第35條僅及於國內在學學生，被告之主張顯有誤會。
2.其次，「免役禁役緩徵緩召實施辦法」係兵役法授權主管機關訂定之行政命令，其位階低於兵役法，更遑論低於憲法，且被告所舉之法令，根本未明文規定在國外大學就讀之中華民國屆齡役男不得辦理緩徵，乃被告竟自限縮兵役法第35條第1 項第1 款之適用範圍，無視侵害人民基本權利需有法律明確規定之法律保留原則，違憲之情，業臻明確。
（四）役男出境處理辦法係依兵役法施行法第48條第4 項授權訂定，業於100 年8 月1 日公布施行，該新法對原告有利。
（五）綜上所述，原告申請緩徵既符合兵役法第35條規定，被告不予准許，於法有違。聲明求為判決：1.訴願決定（內政部100 年6 月24日第0000000000號）、原處分（被告100年4 月12日府兵檢字第10030507300 號）均撤銷。2.被告應對於原告100 年3 月30日台北市大安區公所收件申請緩徵案作成緩徵之行政處分。3.訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）按兵役法施行法第48條第2 項規定「役齡前出境，於徵兵及齡之年12月31日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾2 個月：（第1 款）一、在國外就讀當地國教育主管機關立案之高中以上正式學歷學校。（第2 款）二、就學最高年齡，大學以下學歷者至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲。但大學學制超過4 年者，每增加1 年，得延長就學最高年齡1 年，畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其順延博士班就讀最高年齡，以33歲為限。以上均計算至當年12月31日止。」次按兵役法第35條第1 項第1 款規定「應受常備兵現役徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：（第1 款）一、公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生。」再者對於役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准且有其限制，其申請短期出境，每次不得逾4 個月，於兵役法施行法第48條第1 項第7款及役男出境處理辦法第4 條第1 項第7 款亦訂有明文，以上合先敘明。
（二）卷查本案：
1.查原告申請短期出境時已為役男身分（時年19歲），且該出境申請書上已清楚載明出境事由為「觀光」及「本人申請出境期限不得逾2 個月，如屆期無故未歸，經催告仍未返國接受徵兵處理，願依妨害兵役治罪條例規定移送法辦，並於36歲除役前仍應依法履行兵役義務」，且經原告核章及原告監護人吳麗香簽名後核准出境，即負有依限返國之義務，惟原告出國後，入讀國外學校逾期不歸，本市大安區公所乃依役男出境處理辦法第13條規定進行催告，並於期滿後依規定辦理後續徵兵處理，嗣原告即以其在國外學校就讀為由申辦緩徵；揆其申辦出境之初，事由為觀光，不依限返國已是違法在先，事後以就讀伊利諾大學註冊證明文件申辦緩徵，實與在國內高中以上學校就學役男之「在學緩徵」規定不符，且渠亦非屬役齡前出境國外就學之身分。
2.兵役法第35條第1 項第1 款規範在學役男得申辦緩徵，是為法源與基本原則；兵役法施行法第36條則規範在學緩徵之申辦及核處原則，同法第41條再授權訂定「免役禁役緩徵緩召實施辦法」，是以法律授權訂定作業程序；又免役禁役緩徵緩召實施辦法第11條據以敘明由學校函附申請緩徵名冊送直轄市、縣市政府核處，乃在學緩徵之實務作業準據。兵役法規對在學緩徵之申請與核處程序均著有明文，而國內學校始能據以辦理，國外學校自無法併予適用，可見兵役法第35條第1 項第1 款並不包含國外學校，若是欲在國外學校就讀，則須符合兵役法施行法第48條第2項之規範。故舉凡國內或國外就學學生之受教權均訂有相對適用之法令及規範，並無原告所謂違反憲法平等原則及接受各階段教育之公平機會。
3.按「兵役法」屬性為國內法，其效力僅及於我國治權所及之地域，其所稱公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校，係指國內之公立或依教育法規向我國政府申請設立之學校，外國學校既非在我國治權所及範圍內，又非我國政府設立或須經政府同意設立。準此，在外國學校就讀之我國學生並不適用在學緩徵之規定。如依原告主張，則兵役法施行法第48條豈不形同具文，何須對役齡前出境國外就學之役男再訂特別之要件與對象，究其二者定義及適用對象均有不同；凡在國內就學者，應適用兵役法第35條第1 項第1 款規定，並由就讀學校依免役禁役緩徵緩召實施辦法第11條規定，繕造申請緩徵學生名冊，送各直轄市、縣（市）政府核定；而役齡前出境國外就學之役男，則應適用兵役法施行法第48條第2 項規定，備妥經驗證修習大學以下學歷、研究所碩士班或博士班學位之在學證明，且年齡須符合前揭各學程之就學最高年齡限制，始得依役男出境處理辦法第5 條第1 項之規定，向內政部入出國及移民署遞件申請再出境，二者不容混淆。然原告謂兵役法施行細則（應為兵役法施行法）第48條及役男出境處理辦法均係規定出境問題，與緩徵無涉，適用法律實有違誤云云，顯原告僅以其對緩徵之認知而對法令有所誤解。
4.另原告謂兵役法第35條第1 項第1 款規定，並未區分「國內」或「國外」之學校，係因被告予以限縮於「國內學校」適用，對於同為在學之役齡男子，於行使公權力時，給予不同之差別待遇；就兵役法之屬性及法義而言，屬國內法，自無須逐條逐句均冠以「國內」，而原告若以該法未區分出「國內」及「國外」而擴張認定涵蓋「國外學校」，則該法中規範某些事項應由國防部訂之，是否亦認定外國之國防部可訂之？又該法第30、31條兵役行政事項，規範直轄市、縣市辦理各該轄內兵役行政事務，是否亦認定國外之城市可據以辦理兵役事務？再者，該法第36條第6、7 款亦明定移居國外返國定居與在國外就學畢業返國者，應補行徵兵處理，可見兵役法對國外事項採明文訂定原則。是以，就該法認定國外學校亦可屬之，顯有不當。
5.按免役禁役緩徵緩召實施辦法第11條規定：「依兵役法第35條第1 項第1 款規定，申請緩徵之學生，學校應依學生戶籍地分別繕造申請緩徵學生名冊，於註冊截止之日起1個月內，送各直轄市、縣（市）政府核定。前項申請緩徵作業程序，由教育部定之。」因此，兵役法施行法第41條授權訂定免役禁役緩徵緩召實施辦法，乃為法律授權訂定作業程序；另兵役法施行法第48條第4 項規定：「依前三項規定申請出境，其出境准許與限制事由及延期條件審核程序，由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。」立法機關已授權行政機關制定法規命令，以為執行之依據，此為役男出境處理辦法之法源依據，兩者皆屬有效適用之法規命令甚明。前揭列舉授權事項之「出境准許與限制事由」，當然包括役男經核准出境後未遵守按時返國之義務，可見對於尚未履行兵役義務之役男，其出境須受相當程度之限制，而此限制之目的係為維護憲法所定人民服兵役義務之遂行，並與保障人民自由間取得平衡；再按憲法第
7 條所稱「平等」，係指中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上之一律平等，是故，就兵役法第35條第1 項第1 款之適用而言，原告與其他國民並無二致，均應符合該條文所列要件，行政機關始得依法核予「緩徵」，如不符合，當然不得核予「緩徵」，被告國外就學情形，核與現行緩徵規定顯有未合，然其指摘原處分有違憲之虞，且逾越母法授權範圍，應不生效力。從而，被告秉依法行政之原則所為之處分實屬適法、允當，殆無疑義。
（三）按役男出境處理辦法第10條規定，役男出境逾規定期限返國者，不予受理其當年及次年出境之申請。本件原告已出境逾期，縱使新法溯及既往，仍無法適用。
（四）綜上論述，本件行政訴訟為無理由，聲明求為判決：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
四、按中華民國憲法第20條規定「人民有依法律服兵役之義務」，兵役法第1 條亦規定「中華民國男子依法皆有服兵役之義務」。次按兵役法第35條第1 項第1 款之規定：「應受常備兵現役徵集之役齡男子，具有下列情形之一者，得予緩徵：
（第1 款）一、公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生。」又原告申請出境時已為役齡男子，依當時之兵役法施行法第48條第1 項規定：「（第1 項）役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；其申請出境之限制如下：（第1 款）一、在學役男修讀國內大學與國外大學合作授予學位之課程申請出境者，最長不得逾二年。（第2 款）二、代表我國參加國際競賽獲得金牌獎或一等獎，經教育部推薦出國留學者，得依其出國留學期限之規定辦理；其就學年齡不得逾三十歲。（第3 款）三、在學役男因奉派或推薦出國研究、進修、表演、比賽、訪問、受訓或實習等原因申請出境者，最長不得逾一年。（第4 款）四、未在學役男因奉派或推薦代表國家出國表演、比賽等原因申請出境者，最長不得逾三個月。（第5 款）五、因前四款以外原因經核准出境者，每次不得逾二個月。」該條項第4 款、第5 款規定，嗣於99年11月24日修正，同年12月31日施行，將得出境之最長期間修正為6 個月、4 個月。且役男出處理辦法第4條亦有相同役男出境限制之規定。
五、查原告係00年0 月00日生，自98年1 月1 日起為役齡男子，其於98年7 月29日依行為時「役男出境處理辦法」第4 條第
1 項第5 款之規定，以「觀光」名義向臺北市大安區公所申請出境，經核准後於98年8 月9 日出境美國，依規定應於同年10月9 日前返國，惟原告逾期未歸，臺北市大安區公所遂依同辦法第13條規定，以98年10月26日北市安兵字第09832898300 號函請吳麗香（原告母親）催告其返國完成後續徵兵處理，催告期滿，嗣安排原告於100 年1 月26日至臺北市聯合醫院仁愛院區接受役男徵兵檢查，徵兵檢查通知書由王慎敏（原告父親）於100 年1 月6 日代簽，惟原告未如期到檢，被告即依法以100 年3 月1 日府兵檢字第10030253100 號移送書移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦。嗣100 年4 月7日原告委任代理人謝天仁律師持其於伊利諾大學註冊證明文件向被告申請在學緩徵，被告以其與在國內高中以上學校就學役男之在學緩徵規定不符，而以原處分駁回其申請等情，為兩造所不爭執，並有兵籍表（見原處分卷第6 頁）、出境申請書（見原處分卷第8 頁至第9 頁）、催告函及回執（見原處分卷第11頁）、徵兵檢查通知書簽收聯（見原處分卷第13頁）、移民署入出境資料查詢（見原處分卷第17頁至第22頁）、臺北市政府辦理妨害兵役案件移送書（見原處分卷第
2 頁）、論衡國際法律事務所100 年3 月29日（100 ）論衡法字第7494號函（見原處分卷第26頁至第30頁）及原處分（見原處分卷第23頁至第24頁）在卷可稽，堪認為真實。
六、本件兩造之主要爭執，在於（一）兵役法第35條第1 項第1款所謂「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生」得予緩徵之情形，是否包括在國外學校就讀之在校學生？（二）原告得否適用100 年7 月30日修正役男出境處理辦法第4 條第1 項第5 款之規定辦理緩徵？茲就上開爭執，分述本院判斷如下：
（一）兵役法第35條第1 項第1 款所謂「公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生」得予緩徵之情形，是否包括在國外學校就讀之在校學生？
1.按兵役法施行法第36條規定「依兵役法第三十五條第一項第一款緩徵者，應由役齡男子就學之學校於每學期始業時，造具學生名冊，經主管教育行政機關查核後，分別通知其本人及戶籍地直轄市、縣（市）政府兵役業務專責機關或單位核准。」相互參照即可知兵役法第35條第1 項第1款所稱公私立學校，應限於本國國內之學校，蓋在校生緩徵程序，依兵役法施行法第36條規定，乃是直接由學校造具名冊，送主管教育行政機關查核後，再通知役男本人及兵役業務專責機關或單位核准。如果就讀之學校在國外，其不受我國教育主管機關管轄，根本無法踐行此等程序。因此，在國外就學之學生，無法依據兵役法第35條第1 項第1 款規定請求緩徵，乃是法律體系解釋之當然結論。
2.況我國採行徵兵制度，為了維護憲法所定人民服兵役義務之遂行，兵役法施行法第48條第1 項明文規定對於役齡男子尚未履行兵役義務者之出境予以限制。參照前述原告申請出境及緩徵時之兵役法施行法第48條第1 項之規定，役男取得國外大專院校入學許可者，並非得據為核准出境之事由，從而役齡男子尚未履行兵役義務者，原不可能以合法方式申請出境至國外長期就學，此亦為原告所明知，此由其自承於98年2 月即已獲得伊利諾大學入學許可，然同年8 月係以「觀光」名義申請短期出境後進入該校土木工程系就讀即明。是依原告申請出境及緩徵時之兵役法施行法第48條第1 項規定以觀，亦顯然可知立法者基於徵兵制度兵源充足之考量，並不許役男屆齡後未服兵役即出國留學。是以兵役法第35條第1 項第1 款規定，未將役齡後出境在國外就學之學生，納入得辦理緩徵之範圍，核係立法者有意將之排除。
3.原告雖主張：如限制在國外就學之學生，不得依兵役法第35條第1 項第1 款規定辦理緩徵，有違憲法第7 條平等權保障，且侵害原告受憲法第11條保障之講學自由、受教權，並違反法律保留原則云云。惟按憲法所定人民之自由及權利範圍甚廣，凡不妨害社會秩序公共利益者，均受保障，惟並非一切自由及權利均無分軒輊受憲法毫無差別之保障。憲法第7 條、第9 條至第18條、第21條及第22條之各種自由及權利，於符合憲法第23條之條件下，得以法律限制之（司法院釋字第443 號解釋參照）。況依憲法第20條規定，人民有服兵役之義務，憲法所保障之權利與義務如有衝突，立法者在不違反憲法第23條規範意旨之情況下，當然可以決定權利義務實現之優先順序。查兵役法第35條第1 項第1 款及兵役法施行法第36條、第48條第1 項規定，雖對役男赴國外求學之權利造成一定限制，惟上開規定乃為維護徵兵制度，而適度限制徵兵及齡男子至國外求學之權利，此等權利之限制應屬增進公共秩序所必要，且未逾越比例原則，亦無違憲之處。
4.綜上所述，兵役法第35條第1 項第1 款在學緩徵之規定，係適用於國內公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生，原告係役齡後出境至國外大學就學之學生，並不符合上開規定，從而，原告依兵役法第35條第1項第1 款【緩徵申請書即論衡國際法律事務所100 年3 月29日（100 ）論衡法字第7494號函，誤載為兵役法第36條第1 項第1 款】規定請求緩徵，於法顯非有據。
（二）原告得否適用100 年7 月30日修正役男出境處理辦法第4條第1 項第5 款規定辦理緩徵？
1.按兵役法施行法第48條於100 年6 月29日修正，同年8 月
1 日施行，修正後之兵役法施行法第48條雖於第1 項增列第5 款及修正第2 項規定，使役男取得國外大專校院入學許可者，其就學不逾徵兵及齡之年十二月三十一日者，得申請出境就學及返國後得申請再出境就學。役男出境處理辦法第4 條亦配合修正，惟兵役法第35條第1 項第1 款有關在學緩徵之規定，並未修正。蓋依主管機關之認知，此等依兵役法施行法第48條規定經核准出境在國外就學之役男，在法律概念上已進行徵集，但在其學業完成前，不令其實際入伍，故無須申請緩徵，實質上與緩徵有相同效果。
2.上開因政策調整而依兵役法施行法第48條、役男出境處理辦法第4 條規定獲准出境在國外就學之役男，依前開說明根本無須辦理緩徵，是上開規定並不得據為申請緩徵之依據。況原告以「觀光」名義出境逾期迄未返國，已如前述，縱其返國後欲依新修正之役男出境處理辦法第4 條第1項第5 款規定申請再出境，因其屬出境逾規定期限返國者，依役男出境處理辦法第10條規定，主管機關並不受理其當年及次年之出境申請，是原告亦不可能因新修正之兵役法施行法、役男出境處理辦法之規定，而得享實質緩徵之利益。原告主張依新修正之役男出境處理辦法，得為有利於原告之認定云云，容有誤會。
七、綜上所述，被告駁回原告之緩徵申請，於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。原告訴請撤銷原處分，並作成准予緩徵之行政處分，於法無據，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 楊 得 君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 29 日
書記官 陳 又 慈