臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1321號101年3月1日辯論終結原 告 國雍營造工程股份有限公司代 表 人 林信智（董事長）訴訟代理人 林雅慧 律師
張克源 律師被 告 內政部營建署代 表 人 葉世文（署長）訴訟代理人 謝家健 律師複 代理人 顏靖月 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100 年5 月27日訴0000000 號審議判斷書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告民國98年2 月20日營署北字第0980001479號處分，98年4 月
6 日營署北字第0980016125號異議處理結果，行政院公共工程委員會100 年5 月27日訴0000000 號採購申訴審議判斷均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於民國93年11月24日與被告簽訂「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫─中、永和市界至中和、新店市○段工程（第十標）」工程契約（下稱「系爭工程契約」）。依系爭工程契約第11條，該工程應於開工之日起600 日曆天內完工，定於93年11月26日開工，原定竣工日為95年7 月19日，經被告3 次核延工期493 天後，預定竣工日期為97 年1月18日。嗣被告以97年3 月14日營署北字第0973180894號函表示：「旨揭工程前經本署依工程契約已達共3 次書面通知貴公司改善在案... 貴公司針對攢趕之進度未見成效且嚴重落後，情節亦屬重大」，爰依系爭契約第27條第2 項第2 款、第6 款規定，通知原告終止契約，並於97年5 月20日以營署北字第0973182027號函知原告，擬依政府採購法第101 條第1 項第12款，以有「因可歸責於廠商之事由，致... 終止契約」之情事，將原告刊登政府採購公報。原告提出異議，經被告作成異議處理結果，維持原決定，原告乃向行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）提出申訴，並經工程會97年12月19日訴0000000 號申訴審議判斷，撤銷原異議處理結果。嗣被告於98年2 月20日以營署北字第0980001479號函（下稱「原處分」）通知原告，雖經工程會申訴審議判斷依政府採購法第101 條第1 項第12款刊登不良廠商未成立，惟仍有政府採購法第101 條第1 項第10款所定，「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之停權情事。原告不服，於98年3 月10日以國雍總發字第98024 號函提出異議，被告於收受異議之次日起15日內未為處理，原告爰於期限屆滿之次日起15日內向工程會提出申訴（被告嗣已於98 年4月6 日發函通知原告維持原決定），工程會認原告已於政府採購法第102 條第1 項、第2 項所定期限內提出異議、申訴，並於100 年5 月27日以訴0000000 號採購申訴審議判斷書（下稱「審議判斷書」）駁回申訴，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件原告請求被告給付工作已完成之工程款、其他因終止契約所生損害賠償，經臺北地方法院98年度建字第119 號確定判決認定被告依系爭契約第27條第2 項第
2 款、第6 款終止系爭契約並無理由，是系爭契約之終止係被告任意終止，故判決被告應給付原告2 億8,598 萬1,150元。兩造復於100 年3 月1 日業已簽訂和解書，被告已同意就「本契約」不再對被告主張不良廠商刊登政府採購公報事宜，換言之，兩造斯時之真意，係就本契約所有紛爭一次解決，非如被告所辯係限於終止契約部分和解。㈡系爭工程延誤履約期限是否情節重大之認定，應以履約進度落後20％以上為認定：⒈系爭工程之招標文件業已具體明定進度落後達20％以上方屬「延誤履約期限是否情節重大」，故無政府採購法施行細則第111 條第1 項及同條第2 項第1 款之適用。
⒉系爭契約第27條第2 項第2 款為同條項第6 款之特別規定，故第6 款應與第2 款為相同解釋，即係指進度落後20％以上。本件前經工程會97年12月19日訴0000000 號申訴審議判斷，亦以系爭契約第27條第2 項第6 款之意涵，應比照政府採購法施行細則第111 條前揭規定而為理解。且被告亦曾自承，系爭契約第27條第2 項第2 款、第6 款均係對廠商履約遲延所為規定，其中第2 款規定且為履約遲延之特別規定。
據此，本件既有系爭契約第27條第2 項第2 款特殊規定之適用，自不得再援用同條項第6 款之一般規定。又系爭契約第
27 條 第2 項第6 款與第2 款之關係乃與政府採購法第101條第1 項第10款與政府採購法施行細則第111 條第1 項之關係同，後者係前者之具體規定。爰此，原告有無該當於系爭工程契約第27條第2 項第6 款之情形，應以有無該當於同條項第2 款之情形為斷（臺北地方法院98年度建字第119 號判決意旨參照），故被告辯稱系爭契約第27條第2 項第2 款與同條項第6 款係不同之終止事由云云，顯不可採。且巨額工程採購必須機關未於招標文件載明延誤履約期限情節重大之情形，方有履約進度落後10％以上之適用，惟本件被告已於招標文件中載明「延誤履約期限情節重大之情形」，自無政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第1 款之適用，被告辯稱原告有無政府採購法第101 條第1 項第10款之情事應以政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第1 款以決，於法不合。㈢被告作成原處分，並未檢討應展延之工期，且未舉證證明有何可歸責於原告之事由及因可歸責於原告「致延誤履約期限，情節重大」之情事，故系爭停權處分應予撤銷：當時被告應展延若干工期予原告，尚未經仲裁程序判定在案。被告斯時認定系爭工程有「延誤履約期限情節重大」之情事，並未審酌仲裁判斷認定應展延262 天予原告之事實，所依據之事實並不實在，足證系爭停權處分之率斷無所本。此外，仲裁判斷既認定應展延262 天予原告，無異可證系爭工程之落後，肇因於諸多不可歸責於原告之事由，然被告未檢討應展延之工期而作成系爭停權處分，顯可證被告對於可歸責於原告事由之部分未盡舉證之責。㈣仲裁判斷認定應展延工期262 天後，與被告作成原處分時，為二不同之事實狀態，原處分無法適用於其後始發生之新事實，故縱認本件有政府採購法施行細則第111 條第2 項第1 款之適用，被告之認定亦與該法規定不符：依98年11月4 日97年仲聲孝字第135 號仲裁判斷認定，被告第4 次展延工期應展延262天予原告，即為原處分作成後所生之新事實，非系爭停權處分認定時之事實，因此系爭停權處分不可適用於此新事實。縱認本件有政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第
1 款之適用，惟則於新事實發生（即仲裁庭認應展延262 天工期）後，被告即應依據新事實重新計算進度落後之情事有無達10％以上，若有，被告亦應依據政府採購法施行細則第
111 條第2 項第1 款之規定「先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之」，方可依據政府採購法第101條第1 項第10款為停權之處分。惟被告並未踐行前開法定之程序，實際上，又因被告違約終止契約，而無踐行前開程序之可能，非可歸責於原告，故被告系爭停權處分與法相違。㈤被告作成原處分及異議處理結果所依據之基礎事實，與審議判斷所認定之基礎事實，並不相同，申訴審議判斷竟自行將仲裁判斷認定應展延262 天作為認定之事實，並以假設資料（即非被告於為系爭停權處分當時之資料），進而認定系爭工程進度落後超過10％以上。惟系爭停權處分、系爭異議處理結果所依據之基礎事實，與系爭申訴審議判斷所認定之事實，已全然不同，系爭申訴審議判斷竟越俎代庖，依據與被告所認之不同事實率爾認定，顯然違反舉證責任之分配，違法甚明，並不足採等情。並聲明：原處分、異議處理結果及審議判斷均撤銷。
三、被告則以：㈠按兩造於100 年3 月1 日訂立之和解書係基於營建署終止契約所生原告請求承攬報酬及損害賠償案件之和解，然和解書上所謂「不再對乙方為其他任何請求或主張包括但不限於不良廠商刊登政府採購公報事宜」乙節，係指重新發包之差價、因保全費、違反廢棄物清理法罰款、「顏氏墓園」坍滑修復改善費用、營建工程空氣污染防制費4 項由原告賠償外，不再就終止契約所生之其他損害為請求或主張。易言之，上開事由就刊登公報乙節，係指政府採購法第10
1 條第1 項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之事由而言，並不包括本件基於同條項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履行期限，情節重大者」之情形。又原告於申訴及異議程序中皆未為前開主張，顯見和解之內容及範圍與本件無關，原告遲至訴訟始為此主張，已生失權效，而不可採。㈡原告自96年6 月份起即因施工進度遲緩，施工進度已有嚴重落後之情況發生，為求系爭工程能夠如期完工通車使用，被告除召開21次趲趕進度會議，商請原告增加人員機具進場趲趕工進，改善落後情況外，要求原告務必依其施工進度網圖期程施作，然工地管理不善、工班施工機具出工不足及工程進度嚴重落後等缺失仍未見改善，被告遂以97年3 月14日營署北字第0973180894號函知原告終止契約。又本案爭議在於本工程16k+033~16k+149.93面版式加勁擋土牆變更設計案，原告原擬向被告要求展延工期439日曆天，若經展延將得以掩飾其施工落後情況，惟被告認原告投標時即已明知上情，實不應由被告承擔原告施工動線不良之責，故僅依契約規定辦理變更設計，並依其實際需要，同意展延工期109 日曆天。有關系爭工程16k+033~16k+149.93面版式加勁擋土牆變更追加案，被告同意將該變更設計以「變更追加案」之模式追加予原告施作，惟其所需施作工期與原標案必須分開辦理，分別計算。另標的工程契約第15條工程變更（二）規定，即說明變更設計所涉及之標的、價金、履約期限、付款期程等，應由甲乙雙方協議之，如甲方不接受乙方所提出之變更文件，則乙方不得自行變更契約。故系爭工項因變更設計所涉及之履約期限，經雙方協議不成，則該變更設計案依約即不成立，更無衍生工期展延之爭議，何況該工項既未為依約完成變更程序，申請人也未施做，更無展延工期之理由，又如何計算工期。㈢另依政府採購法第
101 條第1 項第10款及依政府採購法施行細則第111 條第1項之規定，被告於施工進度落後達10％以上時，通知原告限期改善，而仍未改善，已符合上開規定之要件。且原告於系爭工程履約期間，施工進度確有屢屢落後10％以上之情形發生，被告縱依仲裁協會97年仲聲孝字第135 號仲裁判斷結果將「面板式加勁擋土牆變更追加案」所需工期262 天合併計算後，原告仍處於落後達10％以上之情況。按工程會訴0000
000 號審議判斷理由第九至十一點，被告於採購申訴預審會議所送施工進度網圖，係依據前已核定網圖為基調重新編製，並為使原告信服，被告亦將仲裁判斷應給予262 天排定施工進度網圖，就因變更設計所須之工期重新排列，其他不受變更設計影響應照原核定網圖進度核算，然原告卻將262 天採平均分攤於各施工項目上，其排列方式殊不合理。又被告所送施工進度網圖經工程會採購申訴審議委員會，依據仲裁判斷結果修正後均已超過10％以上，而構成本法施行細則第
11 1條第2 項第1 款之要件。㈣又工程會0000000 號申訴審議判斷係針對被告終止契約及因終止契約所生停權之適法性而為，可由該審議判斷表示「申訴廠商是否有本法第101 條第1 項第10款之停權情事，招標機關自得本於職權而認定，並採取相關措施」證之，然系爭契約雖於第27條第2 項分別以第2 款及第6 款規定「乙方…開工進度遲緩，其進度較乙方提送之預定進度落後百分之二十以上，經甲方工程司以書面通知改善達三次，其落後情況仍未能改善者」、「因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大」；因此二款係載於同條第2 項，分別為該項各款所訂立之事由之一種，故自規定之體例上觀察，第2 款與第6 款係各自不同之終止事由。故原告有無契約第6 款及第101 條第1 項第10款「延誤履約期限情形重大」之情事，即應依政府採購法施行細則第111 條第1 項、第2 項第1 款以決。是以，因本件為鉅額採購，原告進度落後達10﹪以上，自屬延誤履約期限情節重大者，原處分自屬合法有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有兩造於93年11月24日簽訂之「臺○○○區○○○○道路臺北縣側建設計畫─中、永和市界至中和、新店市○段工程（第十標）」工程契約影本、被告97年3 月14日營署北字第0973180894號終止契約函影本、被告97年5 月20日營署北字第0973182027號函影本、工程會97年12月19日訴0000000 號申訴審議判斷書影本、被告98年2 月20日營署北字第0980001479號函影本、原告98年3 月10日國雍總發字第98024 號函影本、工程會100 年5 月27日以訴0000000 號採購申訴審議判斷書影本、中華民國仲裁協會98年11月4 日97年仲聲孝字第135號仲裁判斷書影本等（本院卷第27至57頁、第91頁、第92至93頁、第95至116 頁、第117 至118 頁、第119 至121 頁、第125 至160 頁、第75至90頁、）在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：㈠兩造是否已和解？被告承諾不再主張將原告刊登政府採購公報？㈡本件有無政府採購法施行細則第111條第1 項進度落後10％之適用，或應認契約第27條第2 項第
2 款係第6 款之特別規定，故招標文件已載明延誤履約情節重大情形，應直接以進度落後是否達20％作為認定標準？㈢被告於98年2 月20日作成系爭處分時是否未及考量仲裁判斷認定延長工期262 天之事實，且未重新審酌是否進度落後以達10％以上，並通知改善，即作成系爭處分，未盡舉證之責，工程會審議判斷未加糾正，自行以展延262 天作為認定事實之依據，是否違法？本院判斷如下：
㈠、原告主張兩造已經簽訂和解契約，被告承諾不再主張將原告刊登政府採購公報，故被告不得再執政府採購法第101 條第
1 項第10款規定主張將原告刊登政府採購公報云云。然依兩造於100 年3 月1 日所訂立之和解書，其開頭開宗明義載明係「因甲方（即內政部營建署）終止契約而衍生乙方（即原告）請求承攬報酬及損害賠償等事件（案號：臺灣臺北地方法院98年度建字第119 號），雙方協商後達成和解」，故上開和解契約顯係基於內政部營建署『終止契約』所衍生原告請求承攬報酬及損害賠償案件之和解，其第1 條「和解之標的及金額」第（三）項說明之第2 款，復載明「...2. 甲方主張因重新發包所增加之價差1 億4,913 萬2,929 元整、保全費176 萬4,000 元整、違反廢棄物清理法罰款3 萬1,500元整、「顏氏墓園」坍滑損害辦理修復改善172 萬元整、營建工程空氣汙染防制費59萬5,737 元整費用，除重新發包所增加之價差1 億4,913 萬2,929元整甲方不予請求外，其餘4項合計411 萬1,237 元整由乙方基於上開和解讓步誠意等給付甲方，甲方不再對乙方為其他任何請求或主張（包括但不限於民事責任及不良廠商刊登政府採購公報事宜等）」，揆其意旨，上揭和解書上所謂「不再對乙方為其他任何請求或主張包括但不限於不良廠商刊登政府採購公報事宜」乙節，當係指重新發包之差價、因保全費、違反廢棄物清理法罰款、「顏氏墓園」坍滑修復改善費用、營建工程空氣污染防制費4 項由原告賠償外，不再就終止契約所生之其他損害為請求或主張。易言之，上開事由就刊登公報乙節，當係指政府採購法第101 條第1 項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之事由而言，尚不包括本件係基於政府採購法第101 條第1 項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履行期限，情節重大者」之情形，故原告上開主張，尚乏所據，合先敘明。
㈡、按「審議判斷，視同訴願決定。」「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：...10.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大者。」、「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。第1 項及第2 項關於異議及申訴之處理，準用第6 章之規定。」政府採購法第83條、第101條第1項第10款、第102條亦定有明文。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：1.屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111 條第1 項及第2 項第1款亦定有明文。
㈢、原告主張系爭工程依契約第27條第2 項2 款及同條項第6 款之解釋，第2 款應為遲延履約之特別規定，故本件應屬政府採購法施行細則第111 條第1 項所稱招標文件已載明其情形者，並非招標文件未載明者，自應以進度落後達20％以上方得認屬延誤履約期限情節重大，故無政府採購法施行細則第
111 條第1 項及第2 項第1 款所定進度落後達百分之十即屬延誤履約情節重大之情事。被告雖辯稱自系爭契約之規定體例上觀察，契約第27條第2 項第2 款與第6 款係各自獨立之終止事由，故原告有無上開契約第27條第2 項第6 款及政府採購法第101 條第1 項第10款所定之「延誤履約期限情節重大」情事，自應依政府採購法施行細則第111 條第1 項、第
2 項第1 款規定以決。因本件為鉅額採購，是只要原告進度落後達百分之十以上，即屬延誤履約期限情節重大云云。然查「乙方（即原告）有下列情事之一者，甲方（即被告）得解除或終止本契約且不補償乙方因此所生之損失，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之權責，並將違規事實移送主管機關懲戒。... ２、乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較依乙方提送之預定進度落後百分之二十以上，經甲方工程司以書面通知改進達三次以上，其落後情況仍未能改善者。... ６、因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者」，為系爭工程契約第27條第2 項第2 款、第6 款所明定，上開二款規定，均係對廠商履約遲延所為之約定。雖被告主張該第6 款與第2 款同為終止契約之事由，並不因有第2 款之特殊規定即不得再援用第6 款約定云云。惟按政府採購法第101 條第1 項第10款規定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」政府採購法施行細則第111 條第1 項則規定：「本法第一百零一條第一項第十款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。」可知系爭工程契約第27條第2 項第6 款規定，乃沿襲自政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，而同條項第2 款則係沿襲自政府採購法施行細則第111 條第1 項規定，堪認系爭工程契約第27條第2 項第6 款與第2 款之關係，實與政府採購法第
101 條第1 項第10款與政府採購法施行細則第111 條第1 項之關係同，後者係前者之具體規定或特別規定。從而，原告有無該當於系爭工程契約第27條第2 項第6 款之情形，自應以有無該當於同條項第2 款之情形為斷，亦即應以原告進度落後是否已達百分之二十為判斷其是否延遲履約情節重大之依據，此觀被告於工程會97年12月19日訴0000000 號採購申訴審議判斷時亦曾為如此之主張，及臺灣臺北地方法院98年度建字第119 號民事判決，工程會上揭97年12月19日訴0000
000 號採購申訴審議判斷書亦均為同此之認定，即可得證。
㈣、復查，原告有無工程進度落後較其提送之預定進度落後達百分之二十以上情事，實繫於工期之長短，兩造因對於第4 次展延工期天數有所爭議，自應先就原告申請第4 次展延工期有無理由？如有理由，以展延多少天工期為合理為審查判斷？茲查，原告就第4 次展延工期爭議曾向工程會聲請調解，工程會調解書認：「經查，系爭工程屢因非可歸責於申請人之事由，諸如用地問題、回填土方數量追加、科羅莎颱風災損等... 致申請人須不斷變更原訂工作方法與施工順序，並使得兩造對於系爭工程完工期限之認定發生重大歧異。他造當事人雖已根據現地實際情形，盡力審核工期展延之合理性，惟系爭工程諸多施工作業項目之邏輯關係與施工條件已與兩造合意之原定進度嚴重脫節，可資參考之價值有限。爰本件應按工地之實際情形另確認施工要徑，俾以認定申請人所主張之展延日數。」，並建議被告至少應再予原告展工期26
4 日（不含假日），完工期限應調整至97年10月19日，有調解書在卷可稽。嗣因被告不接受工程會之前揭調解建議，原告乃向中華民國仲裁協會聲請提付仲裁，經中華民國仲裁協會以97年度仲聲孝字第135 號仲裁判斷書判斷「相對人應就本工程展延工期262 天予聲請人」，亦有前揭仲裁判斷書附卷可憑。而按仲裁人之判斷，於當事人間，與法院之確定判決，有同一效力，為仲裁法第37條第1 項所明文規定。本件兩造就第4 次展延工期爭議，既經中華民國仲裁協會仲裁判斷被告應就系爭工程展延工期262 天予原告，被告自應受其拘束，不得再為爭執。雖被告主張另案仲裁判斷係就系爭工程契約變更追加項目展延工期，並認為該變更追加案之工期應獨立計算，且兩造就變更追加項目協議不成，該變更設計案即不成立，亦無衍生工期展延之爭議云云。惟另案仲裁判斷既已於理由認定「本面版式加勁擋土牆變更追加案... ，因其位於標尾且與其他面版式加勁擋土牆之施作有一貫性與連貫性，且面版式加勁擋土牆施作後尚有其他路面與交通工程須一併施作，若要求此變更追加獨立施作並不符施工管理上之原則」，可知面版式加勁擋土牆變更追加案本質上與其他工程無法分割而獨立施作，應與系爭工程其他原有之面版式加勁擋土牆依序施作，並合併計算工期，被告空言主張展延工期與原標案之工期無關，應分開辦理云云，即屬無據。被告就系爭工程第4 次展延工期既應給予原告262 天，則原告主張系爭工程之完工期限應調整至97年10月6 日，並以此作為計算落後進度之依據，即屬有據。又審議判斷書業已審認「仲裁判斷展延262 日，係以第3 版進度曲線推算（仲裁判斷第41頁記載：『第三次展延後修正時程網圖（相對人附件三）為雙方所不爭執，仲裁庭認為由此時程網圖來推算聲請人本件事由之請求天數應為合理。』），故計算展延262日以後之進度曲線，應以第3 版進度曲線為據。又招標機關於第3 次展延工期至97年1 月18日後，申訴廠商已提出修正進度曲線（下稱第3 版進度曲線），並經招標機關核定據以執行在案，進度曲線表之排定方式於系爭採購案已有前例可循。因此展延262 日後之進度曲線，雖雙方有爭議，惟應依前述，以第3 版進度曲線為基礎，並參考3 版排定之方式計算，方屬正確。又查第3 版之進度曲線，係依據細部網圖將所有工作分為18大項，就各大項所占金額，以平均分攤至『最早開始』至『最晚完成』之期間為原則，計算進度曲線。爰第4 版進度曲線製作亦可參考3 版進度曲線，將所有工作以分大項，再就其受變更設計影響之部分另以獨立項目列出，並就各大項之最早開始至最晚完成之期間，依雙方根據仲裁判斷排定之時程列入後，即可排定。經查招標機關於預審階段以100 年1 月31日營署北字第1003180385號函所送之進度曲線，即以此原則計算，惟查下列事項應酌予調整較為合理，分述如下：①部分項目（如『前置作業』、『面版式加勁擋土牆（原核定第三次施工）』、『回包式加勁擋土牆』等），『最早開始』時間或『最晚完成』時間，較第3 版所列為早者，應調整以第3 版為據。②『路基級配、瀝青混凝土』（未受影響部分），所列『最早開始』時間為95年4 月21日、『最晚完成』時間為97年10月6 日，惟考量工程實務，此等工作，均係於工程末期一併施作，其施工期程應與『路基級配、瀝青混凝土（影響部分）』相同，爰依照仲裁判斷展延262 天所依據之網圖排程資料，修正為『最早開始』時間為97年5 月21日、『最晚完成』時間為97年8 月25日。
依前述計算，於96年9 月6 日、96年10月1 日及96年11月26日之預定進度應分別為78.58 ％、80.36 ％及82.70 ％。另申訴廠商之實際進度，縱依99年6 月9 日提出之申訴補充理由（二）書主張，於該3 日之實際進度，分別為62.26 ％、
63.27 ％及65.08 ％（雖所列係以總工程費為11億1,000 萬元計算，其實際進度百分比，原應依變更設計後之工程費[依仲裁判斷記載約為11億3,700 萬元] 調整，始為合理，惟若依此調整，其實際進度將更少）。據此，招標機關3 次函催時，縱加計仲裁判斷所展延之262 日，申訴廠商之落後進度分別為16.32 ％、17.09 ％及17.62 ％，均已超過10％以上，而構成本法施行細則第111 條第2 項第1 款之要件。」等情，雖工程會依政府採購法施行細則第111 條第1 項及第
2 項第1 款，以原告於被告三次通知時，進度落後分別為16.32 ％、17.09 ％及17.62 ％，已超過百分之十，據以認定原告業已該當政府採購法第101 條第1 項第10款之要件，而駁回原告之申訴。惟本件兩造於系爭工程契約第27條第2 項第2 款就系爭工程於何種情形下該當延誤履約期限情節重大已有所規範，亦即須進度落後達百分之二十始該當延誤履約情節重大之情事，已如上述，故原告於被告三次通知時，進度雖分別落後16.32 ％、17.09 ％及17.62 ％，但均尚未達超逾百分之二十之情節重大情形，故原告並無政府採購法第
101 條第1 項第10款所稱之延誤履約期限情節重大之情事。被告以原告所為業已符合政府採購法第101 條第1 項第10款之規定為由，將原告刊登政府採購公報，核有違誤，異議處理結果，及申訴審議判斷遞予維持，於法亦有不合，原告請求應予撤銷，為有理由，應予准許。
㈤、本件原告所為並不該當政府採購法第101 條第1 項第10款之規定，業經本院論斷如上，原告復爭執被告於98年2 月20日作成系爭處分時未及考量仲裁判斷認定延長工期262 天之事實，且未重新審酌是否進度落後以達10％以上，並通知改善，即作成系爭處分，又未盡舉證之責，工程會審議判斷未加糾正，自行以展延262 天作為認定事實之依據，有違法之疑義云云，本院自無庸再加以審究，附此敘明。
六、綜上所述，本件被告以原告延誤履約期限且情節重大，且工期延誤係可歸責於原告之事由，乃依政府採購法第101 條第
1 項第10款規定，將其刊登政府採購公報，於法尚有未合。審議判斷未予指正，亦有違誤。原告執以指摘，非無理由，爰將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均予撤銷，用期適法。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 15 日
書記官 李 承 翰