臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1375號100年10月27日辯論終結原 告 網路家庭國際資訊股份有限公司代 表 人 詹宏志（董事長）訴訟代理人 劉家昆律師
涂文勳律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 邱基峻律師
張宗琦律師上列當事人間消費者保護法事件，原告不服經濟部中華民國100年6 月13日經訴字第10006100130 號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111 條第2 項定有明文。本件原告於民國100 年8 月12日起訴時求為判決訴願決定及原處分均撤銷，嗣於100 年10月25日訴訟進行中具狀追加備位之訴，求為判決確認原處分違法（原告100 年10月27日言詞辯論時，亦為上開先、備位聲明），被告對於原告追加備位之訴無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸上開規定，應准原告追加。
二、事實概要：被告於99年5 月因處理消費者於電腦網路購物發生爭議事件，發現原告於網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容致衍生消費爭議，乃依消費者保護法第33條規定進行調查，於99年9 月8 日以府法保字第09932899600 號函詢原告，經原告以同年月21日網家99法字第239 號函復略以：「本公司『Pchome Online 線上購物』為保障消費者權益，除於所有商品網頁上載明消費者可依照消費者保護法所訂7 日猶豫期間之規定主張權益外，為配合前述國內外電腦軟體廠商、以及電腦軟體之銷售實務，特別將電腦軟體退貨之特殊情形在網頁上明白標示，以提醒消費者注意，如果要在貨到7日內辦理退貨，應避免拆封。」案經被告審認原告於網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之事實，已違反消費者保護法第19條第1 項、第2 項及同法施行細則第17條等規定，爰依同法第33條第1 項、第36條及同法施行細則第34條規定，以99年10月7 日府法保字第09933237300 號函（下稱原處分）命原告於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被告備查。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠本件所涉爭議，與近來眾所矚目之Apple 、Google公司於網
站上銷售手機應用軟體而遭被告命修改服務條款、建立退款機制所涉爭議均屬相同，誠屬消費者保護法上之重大爭議，即：⒈被告得否依消費者保護法第36條，以行政權干涉契約自由，要求業者修改契約具體內容及約定條款？⒉電腦軟體等數位產品，拆封後（Apple 、Google公司之例則是下載後），消費者是否仍有7 日內無須說明理由及負擔任何費用退貨之權利？第2 項爭議，因涉及一般消費者權益，固為近來輿論所關注；惟第1 項爭議，涉及契約自由之保障、主管機關行使公權力之界限及行政權與司法權之劃分，已屬憲法上基本而亟待釐清之法律問題，其重要性更不言可喻。就上開第1 項爭議，原告將析述相關憲法原則及法令解釋原則，釐清消費者保護法第36條之適用界限，被告不得據此干涉契約自由而強行要求業者修改契約條款；就第2 項爭議，相關國際慣例、交易常規針對電腦軟體等數位產品排除7 日猶豫期之適用，原告亦將透過該法第19條之解釋適用，析述「電腦軟體經拆封後不得退貨」條款並無違反該規定之問題，使我國消費者保護法之規定仍能與時俱進，不與世界潮流脫節。退萬步言，縱認無法透過法律解釋獲致原告主張之結果，則消費者保護法第36條、第19條均有違憲疑慮，應即向司法院大法官聲請釋憲，以早日解決此等重大爭議。
㈡被告不得依消費者保護法第36條規定要求原告刪除「電腦軟
體經拆封後不得退貨」條款，否則有悖憲法上法律保留原則、正當法律程序之要求，過度侵害人民受憲法保障之契約自由：
⒈所涉憲法原則與基本人權之保障：
⑴按法律保留原則，乃指人民自由權利之限制應以法律定之
（憲法第23條規定參照）。此乃現代法治國原則之具體表現，不僅規範國家與人民之關係，亦涉及行政、立法兩權之權限分配（司法院釋字第614 號解釋參照）。至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而定（司法院釋字第443 號解釋參照）。是行政權須在具民意基礎之法律規制下行使公權力，尤其是對人民權益影響重大者，「法無明文授權，行政權即不得為之」，行政權應自制而不得恣意擴張。復按，正當法律程序業經大法官多號解釋確認為憲法原則，凡涉及限制人民權利者，即必須符合正當法律程序之要求（司法院釋字第585號解釋參照）。而相關程序是否正當，除考量憲法有無特別規定及所涉基本權之種類外，尚須視案件涉及之事物領域、侵害基本權之強度與範圍、所欲追求之公共利益、有無替代程序及各項可能程序之成本等因素判斷之（司法院釋字第681 號解釋參照）。簡言之，行政行為之影響愈大者，其作成程序之要求即應愈高，始符合正當法律程序，落實程序正義。據上，法律保留原則、正當法律程序要求之寬嚴，有其共通之處，即影響愈重大、愈重要之事項，愈應由法律自為具體明確之規範，愈不容行政權自為擴張，其處理程序亦應愈嚴謹。如此始得確保決定作成之客觀公正與正確性，避免行政權恣意侵害人民權益、並侵犯立法權。
⑵又「契約自由」乃當事人得依其自主決定，經由意思合致
而規律彼此間的法律關係，包括締約自由（決定是否與他人締約的自由）、相對人自由（決定與何人締約的自由）、內容自由（決定契約內容的自由）、變更或廢棄的自由（締約後變更契約內容或以後契約廢棄前契約的自由）及方式自由（決定契約訂立方式的自由）。司法院釋字第60
2 號解釋，並已就行政權在無法律授權下限制契約自由、擴張法律有關契約解除之效力而有具體闡明。被告究竟得否適用消費者保護法第36條要求原告移除商品網頁上關於退貨退款條件之約定，不能自外於憲法，應考量前開憲法之法律保留原則、正當法律程序及契約自由之保障而為判斷。
⒉消費者保護法第36條之「商品或服務」，參諸該法第2 條第
1 款規定，係指作為交易標的之「商品或服務」，此觀該法其他使用「商品」或「服務」文字之規定（如第3 條、第4條、第7 條、第7 條之1 、第8 條、第9 條、第10條、第24條、第25條）益明。所謂「商品」，指交易客體之不動產或動產，包括最終產品、半成品、原料或零組件（同法施行細則第4 條參照）；所謂「服務」，則指該當為給付標的之作為或不作為，例如一般吾人所理解之運輸、旅遊、飲食、教育等服務業者所提供之技術或勞務等是。又「商品或服務」，與所謂之「定型化契約條款」、「個別磋商條款」或「定型化契約」（消費者保護法第2 條第7 款至第9 款參照），乃屬二事。前者係交易標的，後者係交易約定、交易條款。此從該法全文均就兩者分別規定（分見消費者保護法第2 章第1 節「健康與安全保障」及第2 章第2 節「定型化契約」），亦可知兩者之不同。另外，從該法第36條之立法過程來看，立法院係就該法第2 章第1 節「健康與安全保障」（即第7 條至第10條，乃有關企業經營者就其提供之「商品或服務」之責任規定），與第4 章「行政監督」（含第36條）一併討論，未同時論及第2 章第2 節「定型化契約」部分。行政院消費者保護委員會（下稱消保會）88年8 月30日（88）台消保法字第00433 號函亦同其旨。可證明消費者保護法第36條之立法原意即係針對「商品或服務」本身對消費者造成損害之行政監督規定，乃延伸自第7 條以下商品及服務責任而來，與交易雙方之約定條款是否損害消費者權益無關（定型化契約條款是否違反該法規定而無效，係屬法院監督範疇）。
⒊原處分及訴願決定擴張解釋消費者保護法第36條「商品或服
務」包含「契約條款」，有悖憲法上法律保留原則、正當法律程序之要求，過度侵害人民受憲法保障之契約自由：
⑴所有網購業者均就電腦軟體為「拆封不得退貨」之規定（
乃因商品之特性及交易常規所致），本件涉及消費者保護法之重大爭議，如認電腦軟體拆封後仍得退貨，不但可能導致整個軟體網路購物之市場嚴重萎縮，侵害網購業者之契約自由、營業自由等基本權利，甚至影響軟體製造商之權益，最終亦對消費者權益有害，消費者將無法享受於網路上購買電腦軟體之便利性與經濟性（Google公司目前即停止於網站上銷售付費之手機應用軟體）。本件既然影響範圍廣泛，影響程度重大，且涉及消費者及網購業者、軟體製造商之基本權利，即應以嚴格之標準，對消費者保護法第36條作限縮解釋，以符合法律保留原則之要求。惟原處分及訴願決定竟任意就該法第36條為擴張解釋，違反該法之文義、體系與歷史解釋，認為「商品或服務」包含「契約條款」，而要求原告移除商品網頁上關於退貨退款條件之約定內容，已有違法律保留原則。且揆諸前述正當法律程序之要求，本件處理程序即應愈加嚴謹，以符程序正義。惟該法第36條之程序規範嚴重不足，僅消保官1 人即能作成影響廣泛且重大之處分，無需由機關內部組成立場公正之委員會決議之（司法院釋字第491 號解釋參照），又無需經過嚴謹的辯證及調查程序。原處分竟仍依該法第36條命原告移除商品網頁上關於退貨退款條件之約定，訴願決定又予維持，實亦與正當法律程序有違。
⑵被告命原告移除系爭退貨條款，係屬對契約自由中的「內
容自由」所為之限制，惟消費者保護法第36條並無賦予被告得介入私法契約內容之權力，被告在無法律依據下，未經嚴謹之程序機制，即命原告移除商品網頁上關於退貨退款條件之約定，限制契約自由、擴張法律有關契約解除之效力，揆諸司法院釋字第602 號解釋，已過度侵害人民受憲法第14條、第15條、第22條等保障之契約自由基本權利。實則，系爭退貨條款性質上應屬消費者保護法第2 條第
7 款之「定型化契約條款」，而關於定型化契約條款，該法第2 章第2 節「定型化契約」已設有專節加以規範，違反者，該節亦已分別明定實體法上之法律效果，例如：應為有利於消費者之解釋（第11條第2 項）、不構成契約之內容（第11條之1 第2 項、第14條）、無效（第12條、第15條、第16條）等；即使就定型化契約之行政監督部分，該節亦已明定行政機關所得行使行政監督之方式及程度，例如依該法第11條之1 第3 項，中央主管機關得選擇特定行業，公告定型化契約之審閱期間，依該法第17條第1 項，中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項等。但該節並無任何一語提及行政機關得基於行政權之作用而自行認定定型化契約條款是否違反該等規範，更未提及行政機關得直接干涉或形成私人間契約之具體約定內容。換言之，消費者保護法並未授權行政機關介入定型化契約條款之解釋或法律效果之認定，基於司法權與行政權分立之憲法上權力分立原則，系爭退貨條款是否違反該等定型化契約之規範，若果違反，其法律上之效果如何等，均應由法院經訴訟程序後以判決認定之（可由產生爭議之消費者提起訴訟，或由消保官、消費者保護團體提起該法第53條之不作為訴訟），而非由行政機關逕以行政權之作用，片面變更特定、具體之私法契約內容。
㈢被告刻意扭曲消費者保護法第36條所載「服務」的意義，使
之涵括「契約條款」，此不僅侵害原告受憲法第22條保障的契約自由，亦嚴重違反權力分立原則：
⒈眾所皆知，消費者保護法第36條之立法意旨是屬商品責任之
一環，因而賦予主管機關權限，就商品或服務之安全性問題，進行行政監督。立法者本意並未賦予主管機關亦得基於該法第36條介入個案之契約條款之修訂。系爭「電腦軟體經拆封後不得退貨條款」係屬「定型化契約條款」，消費者與原告間於自由意志下彼此合意所締結之包括該「退貨條款」的定型化契約（私法契約的一種），仍受憲法第22條契約自由之保障（司法院釋字第576 號及第602 號解釋參照），行政機關非可「恣意」介入。縱然基於所謂「權利社會化」或「權利相對化」認為消費者與原告締結之包括該「退貨條款」的定型化契約對於消費者有所不利，於該法第2 章第2 節「定型化契約」就此已設有專節加以規範。惟應注意，有權解釋並有權認定是否無效者，乃司法機關，非行政機關。就消費者與原告間所締結之包括該「退貨條款」的定型化契約是否違反上述消費者保護法第2 章第2 節對於定型化契約之規範，仍應由司法體系的法院經由嚴謹之訴訟程序後以判決認定，該法從未賦予行政機關具有權限得恣意地逕行認定定型化契約中條款（例如「退貨條款」）是否具有無效之原因，更遑論以行政處分要求移除或更動個案中之定型化契約條款（例如「退貨條款」）。原告所販售之商品並無安全性之疑慮，而販售時之契約條款，其中之「退貨條款」，若消費者有爭執，該條款之解釋與效力問題，應係由受理爭執之司法機關依消費者保護法中「定型化契約」專節之規定認定，行政機關並無權力逕行指「退貨條款」無效，而命原告移除。⒉依前述規定可見，行政機關僅得公告普遍適用於特定行業之
審閱期間以及應記載或不得記載事項等抽象性、一般性之規範，而且該行政機關僅限於中央主管機關。換言之，消費者保護法從未賦予任何行政機關（包括中央行政機關及地方行政機關）可透過行政處分於個案中介入私法契約中特定、具體契約條款（例如「退貨條款」）的爭端。孰料，被告藉由對消費者保護法第36條中所載「商品或服務」的擴大解釋，扭曲條文中「服務」的本意使之涵括「定型化契約條款」在內，以遂行其偷渡行政權凌駕司法權且介入特定、具體私法契約條款的目的。詳言之，被告藉由將系爭「退貨條款」涵括於該法第36條所稱之「服務」的方式，得以披著第36條的外衣，偷渡唯有經由法院始可認定系爭「退貨條款」是否違反該法第2 章第2 節規範的限制，讓行政權侵越司法權的範疇，凌駕於司法權之上。且若如被告所述第36條之「服務」涵括系爭「退貨條款」，則會同時架空第11條之1 第3 項及第17條第1 項的規範，使行政機關能夠透過特定的行政處分於個案中介入私法契約內的具體「退貨條款」。是以，被告基於消費者保護法第36條要求原告修改與消費者間之私法契約內容，亦即要求原告移除購物網頁上的「退貨條款」，不惟侵害原告受憲法第22條所保障之契約自由（契約內容的自由），亦且踰越行政權的界限、侵害司法權的範疇而嚴重地違反權力分立原則，此已非僅單一個案之違法問題，被告後續亦針對Apple 、Google等公司，採取相同作法。
㈣系爭「電腦軟體經拆封後不得退貨」條款，無違消費者保護法第19條規定：
⒈按立法者於83年1 月11日制定消費者保護法第19條時，網路
購物消費模式尚未出現，根本不在立法者想像之列。換言之，第19條本非針對網路購物而設計。92年1 月22日修法時，又僅便宜式地擴張消費者保護法第2 條第10款「郵購買賣」之定義包含網路購物之模式，卻未慮及不同商品之特性，尤其近來日益蓬勃而與過去傳統商品截然不同之軟體、數位商品，加以明定除外條款，以致如本件爭執之電腦軟體拆封後有無7 日猶豫期之適用，存有疑慮。惟消費產品多樣，每種產品之郵購或訪問買賣交易之利益衡量均有不同，外國立法例基於買賣契約雙方當事人權益、社會經濟成本等考量，多設有例外排除適用之規定。以本件之電腦軟體而言，其具有易複製之特性，如仍強制適用即有不當。雖然我國消費者保護法漏未明文設例外排除第19條猶豫期之規定，惟事實上，仍可斟酌個案情形，透過以下解釋方法解決，以使我國消費者保護法之規定仍能與時俱進，不與世界潮流脫節：
⑴電腦軟體具有易複製之特性，是其密封包裝係保護電腦軟
體廠商合法權益之重要且必要設計，性質上應認為係軟體之重要組成部分，亦包含在消費者保護法第19條第1 項所謂「商品」之範圍內，與一般實體商品之包裝係屬附隨性質不同。是如消費者拆開軟體之包裝，可認已有「願意買受」之意思實現（民法第161 條參照），無消費者保護法第19條第1 項之適用（第19條第1 項之適用，以「不願買受」為前提）；且軟體包裝（商品）既已拆毀，即無法回復原狀，依該法第19條第3 項規定，仍應適用民法第259條規定，則消費者依民法第259 條第6 款規定應償還軟體價額予軟體出售者，軟體出售者依同條第1 款應返還消費者軟體價額，互為抵銷，效果等同拆封不得退貨。另消費者保護法施行細則第17條係屬解除權消滅之規定，性質上即同民法第262 條。今縱認本件仍有消費者保護法第19條之適用，仍應斟酌電腦軟體產品易遭複製之特性，認為如消費者已為拆封，即已超出檢查之必要或可歸責，依施行細則第17條規定，其解除權即應歸於消滅。
⑵有關消費者保護法第19條所謂之「郵購或訪問買賣」，消
保會95年10月17日消保法字第0950009415號、92年3 月25日消保法字第0920000393號函，均已基於該法第19條立法意旨闡明：若企業經營者得「以合理方式使消費者有機會於適當時間內得以檢視該等商品」者，即可認為其交易非屬本法所稱之郵購或訪問買賣。至於如何認定係屬「合理方式」，基於電腦軟體產品於網路購買及實體店面購買並無不同之特性（消費者在實體店面購買，亦無法當場拆封後再決定是否購買），應認為既然網購業者已提供消費者相當於在實體店面購買之檢視機會，拆封不得退貨即該當「合理方式」而無違反該法第19條第1 項之問題。否則若使消費者在網路購買軟體，反受到比在實體店面買賣更多之保護，將形成對網購業者之不合理的差別待遇，顯失衡平。
⒉消費者保護法第19條雖未就系爭消費明文排除7 日猶豫期間
，但解釋上，亦應將「經由購物網站購買電腦軟體並加以拆封」之行為，排除於該條適用範圍以外，始稱適法。蓋電腦軟體透明膠膜之密封包裝，係保護電腦軟體智慧財產權之重要組成部分，因包裝材料使用透明膠膜，故消費者在拆封前，有充分機會詳閱包裝上的說明文字，而已有決定是否買受之相當猶豫空間，如消費者破壞電腦軟體包裝上之透明膠膜部分，亦即拆開電腦軟體之包裝，即應認其已有「願意買受」之意思實現（民法第161 條參照），而無消費者保護法第19條之適用（該條之適用係以「不願買受」為前提）；另依據該法施行細則第17條規定，消費者破壞透明膠膜的行為，應認為係超出必要程度之檢查，而屬可歸責消費者自己之事由，致商品毀損或變更，其契約解除權應歸於消滅，不得再行主張退貨。質言之，只要消費者不破壞透明膠膜，使電腦軟體之智慧財產權無受到侵害之虞，當然仍可在7 日內退貨，殊無因消費者係在實體店面或經由網路購買，而有二致，因網路購物業者「以合理之方式使消費者有機會於適當時間內得以檢視該等商品」之情，實與實體店面業者給予消費者的檢視機會相同，解釋上非不得認為該網路購物行為，非屬消費者保護法第19條所稱之郵購買賣，而不應適用該法條。
故縱然消費者保護法第19條就系爭消費，未明文排除郵購買賣之7 日猶豫期間的規定，然對於本件是否仍有該法第19條之適用，容有解釋、討論及斟酌的餘地。被告逕依該法第36條命原告一律移除所有、各類型有關電腦軟體之拆封不得退貨記載，而不斟酌個案情形，至少已有裁量怠惰之違法（行政訴訟法第201 條參照）。
⒊根據92年1 月22日修正公布消費者保護法之立法資料，立法
者對於新消費型態（例如電子商務、網際網路等）非毫無認知，相反地，立法者已認識到電子商務、網際網路等新型態之消費模式與郵購等傳統之消費模式確有本質上的差異，一律適用7 日猶豫期會造成很多損害，而於該次修法3 讀時作成附帶決議：「電子商務爭議未來勢必日益增加，為保護消費者，並期使電子商務之交易秩序得以順暢建立，行政院消費者保護委員會應會同各有關機關儘速完成電子商務相關法制之擬定」。換言之，就消費者保護法第19條是否可一律強行適用於電子商務、網際網路等新型態之消費模式，立法者亦抱持疑慮的態度，甚至傾向於否定見解，否則該等新型態消費模式一體適用消費者保護法即可，又何必要求行政院主管機關對於電子商務應該進行專責立法？只是行政與立法機關因循怠惰，迄今未就電子商務相關法制之建構作出任何具體可見的成績，導致本件落入「電腦軟體拆封後有無7 日猶豫期之適用」的爭執窘境。據上，在電子商務相關法制尚未完備前，消費者保護法第19條並不應如被告所認應一律適用於各種電子商務交易型態，尤其是本件尚涉及電腦軟體易複製之特性而尚有智慧財產權保護之問題，更應審慎。至於被告援引之消保會97年9 月2 日消保法字0000000000號函釋，僅係針對「訪問買賣」，非針對「網路購物買賣」，於本件核屬無關。
㈤本件緣起於「Windows 7 家用進階版－盒裝升級版」之個案
消費爭議，被告卻錯置重點，未就其他電腦軟體一併調查求證，即一律要求原告移除所有電腦軟體之退貨條款，實有未盡調查義務之違法，亦違比例原則與平等原則：
⒈本件係因消費者施明廷於原告所設之PChome Online 線上購
物網頁上以網際網路之消費模式購買「Windows 7 家用進階版－盒裝升級版」電腦軟體，惟其後以該電腦軟體無法安裝於其所使用之Windows Vista Business作業系統為由，要求退貨退款。但原告網頁已說明該電腦軟體之安裝條件而為施明廷拆封前即可獲悉，原告並與臺灣微軟公司確認施明廷之電腦作業系統確實可安裝該電腦軟體，只是施明廷之安裝方式有誤，並告知其正確之安裝方式，以協助其完成安裝。嗣原告以該電腦軟體並無瑕疵且已拆封、臺灣微軟公司之防偽標籤亦已撕毀，該電腦軟體性質上已無法回復原狀，將該電腦軟體商品退還施明廷，而無法為其辦理退貨退款，施明廷即就上述爭議向被告消費爭議協商會議提起申訴。上情均有原告99年9 月21日致被告函及附件，以及原告處理施明廷客訴之電腦系統紀錄列印資料可稽。然被告調查後，竟以原告之PChome Online 線上購物網頁上的「退貨條款」違反消費者保護法第19條為由，依該法第36條命原告將該退貨條款從網頁上移除。
⒉惟施明廷與原告之爭議僅係關於無瑕疵之「Windows 7 家用
進階版－盒裝升級版」電腦軟體經拆封、毀損防偽標籤，且施明廷之電腦確可安裝該軟體之情形下，施明廷是否仍可退貨退款之問題，被告所應調查釐清之重點亦限於此。未料，被告不就此具體個案情狀具體判斷是否可為退貨，反以原處分擴及於所有電腦軟體商品的退貨條款，要求原告須一視同仁地從網路購物網頁上移除，尤其立法者已認知消費者保護法第19條如一律適用於所有電子商務交易會產生極大問題，可見原處分顯係錯置重點，無助於目的之達成，亦非以最小侵害手段為之，有違行政程序法第7 條所揭示之比例原則。
且各種電腦軟體之性質、包裝、購買方式（例如係以郵寄方式或直接從網路下載方式等）及安裝操作模式等皆不同，縱認定「Windows 7 家用進階版－盒裝升級版」電腦軟體之退貨條款有違消費者保護法第19條規定，其他不同性質、包裝、購買方式及安裝操作模式之電腦軟體的退貨條款未必就違反該法第19條。被告未就其他電腦軟體之退貨條款是否違反第19條詳為調查求證，一律要求從網頁上移除全部退貨條款，實有未盡調查義務（行政程序法第36條參照）之違法，亦違平等原則（行政程序法第6 條參照）。
㈥本案係關於電腦軟體，更特定地係關於「Windows 7 家用進
階版－盒裝升級版」電腦軟體，於購買拆封後得否再為退貨之爭議。關於電腦軟體之退貨問題，簡言之，由於電腦軟體係數位形式的指令及資料，此等指令及資料無論儲存媒介（例如CD ROM或DVD ROM ）為何，均易被複製，且一經安裝於電腦硬體即可於電腦上執行，原儲存媒介亦因而失其原來作用，因此，如消費者於購買後已拆封，不論國內外均視為該消費者已接受該電腦軟體之授權條款（即所謂「拆封授權，shrink-wrap license 」），且認該電腦軟體性質上已無法回復原狀，故在交易常規上均不再接受退貨之要求。換言之，此種電腦軟體於購買拆封後不得再為退貨之交易常規，係導因於電腦軟體易於複製，且一經安裝即可執行的商品特性。因此本件爭議之處理結果，不僅關涉原告一己的權益，更牽涉到所有網路購物服務業者以及所有電腦軟體製造供應商（例如供應Windows 電腦軟體的Microsoft 公司、供應iOS電腦軟體的Apple 公司及供應Android 電腦軟體的Google公司等）之重大權益。觀諸近日，Apple 、Google等公司於網站上銷售手機應用軟體，卻遭被告命修改服務條款及建立退款機制的新聞，所涉爭議與本案如出一轍，更足證本件為消費者保護法發展上之1 則重要案例，鈞院判決結果必將影響廣泛且深遠，而為引導案例（leading case）。因此判決時不僅只考慮消費者保護法第19條之文義而已（況且第19條並非如被告所述的如此僵化，而仍有解釋空間），更應考○○○區○○路購物買賣之商品種類及特性，一律強行適用該法第19條所造成之眾所不樂見的結果。
㈦被告辯稱一般實體店面不僅陳列電腦軟體，店內尚有店員及
示範用電腦，於消費者選購電腦軟體若有任何疑問時，店員可示範用電腦為消費者先行實地操作欲選購之電腦軟體以確認該電腦軟體是否符合消費者之需求，凡此特性均為網路購物所無法提供之處云云，與事實不符。若被告仍堅持實體店面供消費者測試電腦軟體確係通常普遍之情形，被告應舉證證明。綜上，系爭退貨條款有無違反消費者保護法第19條第
1 項之規定，只是是否依該法第19條第2 項無效之問題，此僅司法機關為有權認定、判斷之機關。無論如何，被告並無法律依據能夠命原告修改定型化契約內容、移除系爭退貨條款。
㈧原告聲請鈞院命被告提出其作成原處分所憑之所有證據調查
資料（行政訴訟法第163 條第4 款規定參照），以證明被告就本案有無盡其消費者保護法及行政程序法上之調查義務，及就本案有無具體審酌個案事實後始作成原處分。另聲請鈞院傳喚原告員工甯智倫及被告機關消保官嚴浩芬為證人，以證明被告就本案有無盡其消保法及行政程序法上之調查義務。再聲請學者就消費者保護法第19條是否一律適用於電腦軟體之網路交易及行政機關得否依消費者保護法第36條逕命處分相對人移除或更動契約條款提出法律上意見（行政訴訟法第162 條第1 項規定參照），以為鈞院裁判參考。並聲請財團法人資訊工業策進會為鑑定人，就「電腦軟體之網路交易一律適用消費者保護法第19條對於我國電腦軟體產業、網路購物產業之影響」提出鑑定意見，供鈞院裁判之參考。
㈨原告於99年11月11日參與臺北市政府召開之「研商網購業者
限制消費者行使消費者保護法第19條契約解除權相關事宜會議」後，已於同年月19日將網站上之系爭「電腦軟體經拆封後不得退貨」記載移除，並依消費者保護法施行細則第34條規定回覆被告，原告亦於回函中同時表明系爭案件涉及消費者保護法第19條等之重大爭議，原告已就原處分提起行政救濟，移除系爭記載之行為並不代表原告放棄救濟之權利。按行政處分一經宣示（送達或公告）即發生實質存續力，所謂實質存續力係指行政處分就其內容對處分相對人、關係人及原處分機關發生拘束之效力，此種拘束效力隨著行政處分存續而持續存在。就本案而言，雖然原告迫於被告科處巨額罰鍰（可能高達150 萬元）之壓力不得不暫時移除網站上之系爭記載，惟原處分並未因原告移除系爭記載而消滅，亦即，原處分之實質存續力依然存在並拘束受處分之相對人（即原告），致原告迄今仍然無法於所屬網站上回復系爭記載。可見，原處分並非處於所謂「已經執行完畢而消滅」之狀態，仍具有撤銷之實益。惟若認為原處分已因原告移除系爭記載而「已執行完畢而消滅」，本案欠缺撤銷訴訟之權利保護必要，則原告亦依行政訴訟法第6 條第1 項後段，備位請求「確認已消滅之行政處分為違法」等情。並聲明求為：⒈先位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。⒉備位聲明：確認原處分違法。
四、被告則以：㈠被告作成原處分前，已充分調查處分所憑事實及證據，符合消費者保護法及行政程序法相關規定：
⒈本件起因於被告依消費者保護法第43條處理消費爭議申訴時
，消費者主張原告網站內容違反同法第19條規定，被告爰於99年9 月8 日以府法保字第09932899600 號函請被告說明，經原告以99年9 月21日網家99法字第239 號函回覆。換言之，被告於本件處分作成前，業已函詢原告表示意見。復參照行政程序法第103 條第5 款、行政罰法第43條規範意旨，主要係課予處分機關應對於「受處分之事實」詳盡調查義務，在本件作成系爭原處分之基礎事實即「原告網頁上存有『電腦拆封不得退貨』一事」，業已由原告承認並得見於原告網頁。本件實無任何未盡調查之情形存在，符合正當法律程序之要求。且原處分係由被告依法作成並署名及行文，尚非消保官1 人即得作成處分，原告據以爭執，顯有誤會，被告均已依上開法律進行調查，細觀消費者保護法、行政程序法以及行政罰法全文，均僅要求行政機關應為「調查義務」，而無對調查方式、細節等情加以規範，至處分機關應以何種方式進行調查、作成處分決定，乃屬於立法者賦予行政機關得自行決定之範圍，更遑論本件基礎事實明確。
⒉更有甚者，原告雖持「消費者保護法第36條僅得限制『商品
或服務』部分，而不得規範到契約條款」云云，主張被告持此作成命原告改正之處分違反法律保留原則。然暫不論原告刻意扭曲該法第36條之意旨，參照原告起訴狀內容：「……是其密封包裝係保護電腦軟體廠商合法權益之重要且必要設計，性質上應認為係軟體之重要組成部分，亦包含在消費者保護法第19條第1 項所謂『商品』之範圍內，……」其認定有關電腦軟體及其外包裝部分，應受消費者保護法第19條之「商品」2 字之涵義所包含，而同屬商品。則就約定商品即外包裝「不得毀損」一事，即是表明該商品的品質，而與該法第36條「企業經營者提供之商品或服務」等文字之意旨，在於保障商品品質無侵害消費者權益一事相符。
㈡本案網路上買賣電腦軟體之行為，符合消費者保護法所稱「郵購買賣」之定義，自得適用相關條文：
⒈消費者保護法第2 條第10款於92年1 月間修正時，特別將經
由「網際網路」交易、使用商品、接受服務之方法列入法文「郵購買賣」定義中，其修正理由略以「二、因應全球化、自由化、資訊化與科技化的新情勢，考量網際網路交易將取代傳統現物交易模式，為保障消費者利用網際網路與企業經營者進行交易……之權益，修訂相關規定」「……將網際網路的買賣納入郵購買賣中，所以網際網路的買賣日後就可直接適用第18條及第19條規定」，目的即在貫徹賦予消費者得在7 日之猶豫期間內，即便是消費者藉由網際網路與企業經營者間就商品或服務所生之法律、消費關係，亦得行使法定解除權。蓋立法者已考量藉由網際網路所生之消費關係，消費者在購買前可能無法獲得對交易標的是否需要、合用、價格高低等足夠資訊，有必要採取將判斷時間延後之猶豫期間制度，供消費者有充分機會、時間考慮是否解除契約，達到保障消費者權益目的。修正理由之「消費者保護法前開規定係為衡平消費者在締約前未檢視交易客體，無法獲得足夠的資料加以選擇判斷，故一方面課予企業經營者應揭露關於其本身、交易客體，以及交易條件等相關資訊之義務，另一方面則採將判斷時間延後之猶豫期間制，給予消費者不附理由解除契約的權利，俾供消費者可於收受交易客體後再為詳細考慮，用以彌補企業經營者與消費者間消費資訊之落差，保障消費者之利益。準此，該法關於郵購買賣課予企業經營者資訊揭露義務，以及賦予消費者不附理由解除契約之權利，其主要理由乃在於消費資訊的不足，而與交易客體本身之特性無關」。是上開法文並未區分商品甚或服務類型，尤其未排除特定類型商品之適用，足證於網路上銷售電腦軟體，亦有消費者保護法之適用。
⒉次依消保會86年4 月8 日（86）台消保法字第00422 號函：
「二、本會鑒於日後藉由網際網路而生之商業交易行為日益頻繁，其中有關網路購物之交易型態，其性質係屬於消費者保護法特種買賣之郵購買賣，為有效保障特種買賣消費者權益，並避免消費者保護法規定過細，影響基本法性質，已函請經濟部參考外國立法例，研究有無必要另訂專法，就特種買賣私法上實體權利義務關係規定再予充實及明確規定其主管機關、相關行政規制措施與罰則。三、關於其他電子交易法律建置問題，如有涉及消費關係部分，本會仍將持續以往本於消費者保護政策方案及法令之審議監督權限，請各主管機關檢討現行相關之政策及法令規定，並納入各機關消費者保護方案予以推動執行，俾有效預防及減少消費爭議事件之發生。至羅委員所提意見，已留供本會日後研修法令及施政上之參考。」可知即便為消費者保護法主管機關，亦從網路交易此種「無實體店面」、「無立即回覆消費者疑問」之特點，認定其與一般實體交易有別，較近似於郵購買賣之性質，而應為相同處理。簡言之，網路交易應適用有關郵購買賣條文部分，應已無任何爭議。
㈢依消費者保護法第36條之命令，係立法者賦予之行政監督權限及義務：
⒈按消費者保護法第33條第1 項、第36條規定意旨，該法除規
定當事人間權利義務及責任之民事規範外，亦設有公權力介入、尤其對企業經營行為之行政監督之公法規範，蓋消費者消費有關之商品或服務，常涉及消費者之權益，雖可依民事規範向企業經營者主張，但此乃事後之補救手段，需經過繁瑣費時之訴訟程序，始能獲得救濟，徒增司法資源之耗費及消費者處理之人力時間費用成本，「就法政策而言，此種事後補救之安排，實不若設計一套事前預防措施，由公權力介入作事前之監督……以防範於未然，較能有效保護消費者」，且「消費者個人之生命、身體、健康與財產等雖屬其私人之權益，在商品或服務大量生產、販賣或提供下……其損害之層面為極多數之消費者大眾，此種消費者大眾權益之受損……必須認為公共利益亦受到損害……須公權力之介入加以維護」（廖前大法官義男之著作參照）。
⒉消費者保護法第33條至第38條規定，賦予主管機關對於企業
經營者提供之商品或服務，認有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，即有廣泛並具體之監督管理權限，「同時也在課予主管機關有維護消費者生命、身體、健康或財產之職務義務」。蓋該法中相關行政監督之規定，即賦予主管機關經調查後，認為確已損害或確有損害之虞者，應即命企業經營者限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要之措施之義務；第33條「應即進行調查」，第36條「應命其限期改善、回收或銷燬」，相關法條之用語，「皆以『應』字規範主管機關之行政作為義務……要求主管機關應確實行使其職權及履行其職務義務，以防範企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產情事之發生」。論者進而認為，主管機關違反前開規定時，應負國家賠償責任。依學者施啟揚：「……在權利社會化與權利相對化的思潮下，權利的本質已發生相當的變化。權利在現代社會中，基本上仍然是民法的重心，權利係法律賦予權利主體得享有特定利益的法律實力，……另一方面，權利為法律制度的一種，權利具有社會性與公益性，權利的存在不僅為保障個人利益，同時必須以維護社會公益，促進社會整體的和諧發展為目的。」可知即便於私法自治原則之支配下，個人間之私法行為仍應受到一定原則之拘束，以避免當事人一方挾帶強大的議約力量，強令他方接受不合理之待遇。故消費者保護法第1 條第1 項、第12條第1項規定，均以限制當事人一方締約自由之方式，來保障消費者權益。
⒊復參照消費者保護法條文內容可分為「第1 章總則」、「第
2 章消費者權益」、「第3 章消費者團體」、「第4 章行政監督」、「第5 章消費爭議之處理」、「第6 章罰則」以及「第7 章附則」等節，即可明確知悉消費糾紛事件，因事涉全國消費者權益，具有高度公益性，本得由行政機關以事前規制之方式，來適當輔佐企業經營者，完成合於消費者權益保護之交易內容。換言之，由行政機關對於企業經營者經營型態進行管制，本屬於消費者保護法核心內容之一，而以行政機關之強制力，要求企業經營者改善企業經營行為，較諸於消費者以民事訴訟方式要求改善，更具有迅速及整體性之特點，無司法判決僅得就個案進行救濟之缺憾。原告完全忽略該法意旨，亦無視在權利社會化的思潮下，個人權利本就須受立法者以條文加以限制等情，徒然爭執被告所為，將可能限制原告契約內容決定之自由云云，恐有所誤解。且消費者保護法第36條為行政監督權之發動，解釋上應從行政法之角度為之，例如商品（或服務）之本體瑕疵所致之侵害，如計量或斤量不足等商品瑕疵，造成之欺罔行為，使消費者之財產遭受損害，當然是本條規制行政管制之對象，與同法第
7 條「民事侵權責任」及第10條「廣義的企業經營者義務」，層次上有所區別。是該法第36條行政監督與第7 條「侵權責任」範圍尚有不同，原告憑立法過程中該法第7 條與第36條一併討論，即認2 條文應為相同之解釋，顯有誤會。
㈣本件「電腦軟體經拆封後不得退貨」規定，將使7 日內拆封
之消費者，無法主張消費者保護法第19條之內容，自與該法條意旨有所牴觸：
⒈消費者保護法第19條係賦予消費者一個「無任何條件」、「
無任何理由」的7 日內審閱權限，該規定並無例外條款，故權限一經行使，消費者便可主張解除契約並取回價款。原告若約定消費者於拆封後即不得退貨，則對於7 日內未拆封之消費者，固不見得產生顯著影響，然對於拆封使用後發現不符合自身要求，或產品描述有所不當，而於在購買後7 日內退貨之消費者而言，該條款之存在將使原告取得「業經消費者同意放棄」之抗辯，架空該法第19條之意旨，此一明顯及重大之缺憾，實屬當然。縱認原告與消費者已約定於拆封後即不得退貨，依該法第19條第2 項規定，前開約定亦為無效，俾強化特種買賣消費者之解約權。且消費者保護法92年修法過程中，曾有立法委員提案將第2 條第10款「未能檢視商品」文字訂為「未能直接或全部檢視商品」，惟經討論後仍維持「未能檢視商品」之文字，其理由乃在「以包含直接、間接、一部檢視等各種情形，對消費者之保護較為周到，如僅侷限在未能直接或全部檢視商品，反而對消費者不利」，故考諸立法原意，所稱「未能檢視商品」應採最寬鬆、最有利於消費者之解釋。
⒉細查一般實體店面，其不僅陳列電腦軟體本身，於店內尚有
店員。換言之，消費者在實體店面購買電腦軟體時，如其有任何疑問可直接向店員詢問，以確定該軟體是否符合需求。凡此類特性均為網路購物所無法提供之處，此亦為被告作為認定原告網頁內容，應依照消費者保護法規定之依據之一。原告刻意忽略此類重大特點，僅以「雙方均有陳列產品本身或照片」云云，企圖主張原處分違反平等原則，亦有不當。依消保會97年9 月2 日消保法字0000000000號函釋對於消費者保護法第19條解釋略以：「企業經營者就訪問買賣，倘與消費者有『拆封後無法辦理退貨手續』之約定，其約定已違反消費者保護法第19條第1 項消費者得在收受商品後7 日內行使法定解除權之規定，依該法第19條第2 項規定，其約定無效。」「揆諸前揭規定，企業經營者就訪問買賣，倘與消費者有『拆封後無法辦理退貨手續』之約定，其約定已違反該法第19條第1 項消費者得在收受商品後7 日內行使法定解除權之規定，依第19條第2 項規定，其約定無效。此外，企業經營者單方所訂立之『拆封後無法辦理退貨手續』定型化契約條款，其排除消費者檢查商品之權利，有違平等互惠原則，對消費者顯失公平，依該法第12條規定，應屬無效之條款。」故原告之主張，依消保會之函釋見解，亦屬無據，更與司法實務不合（臺灣臺中地方法院99年中小字第1074號、臺灣新竹地方法院96年竹小字第596 號判決參照）。㈤再按行政訴訟法第4 條第1 項規定，行政法院所處理者，乃
為「違法」之行政處分。對於行政處分所依據之法規範，或有與憲法牴觸之疑義時（惟被告仍加以爭執），自應尋求釋憲程序加以救濟。然參照前述可知，原處分本係依法而為並無不當，所依據之法規更係由立法院依法定程序所制定之形式意義之法規範，符合憲法第23條所揭示以法律限制人民基本權利之要求，本無任何違憲之處。姑不論原告契約自由是否會因原處分而受有影響，於原處分之作成目的，乃是保障先前及未來消費者對於電腦軟體更換之權利，而屬於重大公共利益的前提下，原處分之作成亦與憲法第23條之意旨無違，自無違憲之嫌。至原告僅執契約自由為據，進而主張消費者保護法違憲，顯已忽視該法之立法目的及保障消費者人權之思潮。蓋從我國釋憲實務觀之，司法院釋字第486 號、第
577 號、第594 號、第641 號、第646 號、第655 號解釋可謂隱含對消費者人權保護之意旨。大法官迄今雖未明示消費者權利之憲法保障，惟從發展趨勢觀之，應可將消費者權利視為憲法第22條所保障之範圍。綜上，消費者保護法相關規定及原處分之作成均與憲法意旨無違，原告主張本件應先行停止訴訟程序，顯無必要等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，有被告99年9 月8 日府法保字第09932899600 號函（第9-10頁）、原告99年9 月21日網家99法字第239 號函（第11-13 頁）、系爭退貨條款（第19頁，同起訴狀原證1 ）、原處分（第31-33 頁）、經濟部10
0 年6 月13日經訴字第10006100130 號訴願決定書（第146-
159 頁）影本附原處分卷（一）可稽，且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點厥在：被告以原告網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之事實，違反消費者保護法第19條第
1 項、第2 項及同法施行細則第17條等規定，爰依同法第33條第1 項、第36條及同法施行細則第34條規定，命原告於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被告備查，是否適法有據？㈠先位之訴（撤銷訴訟）部分：
⒈按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權
利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第4 條第1 項、第6 條第
1 項分別定有明文。又「行政處分因期間之經過或其他事由而失效者，如當事人因該處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，仍應許其提起或續行訴訟」亦經司法院釋字第213 號解釋在案。是究應提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟，或同法第6 條第1 項之確認處分違法訴訟，應視行政處分是否已執行而無回復原狀可能或已消滅而定。經查，原告雖已依原處分而將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除並函報被告備查（本院卷第131 頁），惟原處分之實質存續力仍然存在，並拘束受處分相對人（即原告）、關係人及原處分機關（即被告），若原告違反被告依消費者保護法第36條規定所為之命令者（即原處分），被告應依同法第58條規定，處新臺幣（下同）6 萬元以上150 萬元以下罰鍰，並得連續處罰，是原處分仍具有撤銷之實益，原告於本件應提起撤銷訴訟以資救濟。
⒉按「（第1 項）為保護消費者權益，促進國民消費生活安全
，提昇國民消費生活品質，特制定本法。（第2 項）有關消費者之保護，依本法之規定，本法未規定者，適用其他法律。」「本法所用名詞定義如下：……二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。……十、郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。」「（第1 項）郵購或訪問買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7 日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款。（第2 項）郵購或訪問買賣違反前項規定所為之約定無效。」「直轄市或縣（市）政府認為企業經營者提供之商品或服務有損害消費者生命、身體、健康或財產之虞者，應即進行調查。於調查完成後，得公開其經過及結果。」「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。」消費者保護法第1 條、第2 條第2 款及第10款、第19條第1項及第2 項、第33條第1 項、第36條分別定有明文。次按「消費者因檢查之必要或因不可歸責於自己之事由，致其收受之商品有毀損、滅失或變更者，本法第19條第1 項規定之解除權不消滅。」「企業經營者經主管機關依本法第36條規定命其就商品或服務限期改善、回收或銷毀者，應將處理過程及結果函報主管機關備查。」復為同法施行細則第17條、第34條所明定。
⒊本件原告係以網際網路之方法，與消費者進行買賣，此一交
易型態，當屬消費者保護法第2 條第10款所稱之郵購買賣；而依同法第19條第1 項規定，郵購買賣之消費者，對所收受之商品不願買受時，得於收受商品後7 日內，退回商品或以書面通知企業經營者解除買賣契約，無須說明理由及負擔任何費用或價款，則原告於網站上登載：「……已經拆開包裝封套即視為接受該軟體之授權條款，消費者保護法第19條所訂之7 天猶豫期間將無法適用，也就是將無法為您辦理退貨退款。」【下稱系爭退貨條款，見原處分卷（一）第19頁，同起訴狀原證1 】等語，自屬違反上開消費者保護法第19條第1 項規定，依同法條第2 項規定，除其約定無效外，身為主管機關之被告，為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質（消費者保護法第1 條第1 項規定參照）之公共利益所必要，依消費者保護法第33條進行調查，經調查後，被告因認原告提供之商品（電腦軟體及其外包裝）一經拆封後不得退貨退款之規定，已使消費者未能檢視商品（益證其為消費者保護法第2 條第10款之郵購買賣），並將使7 日內拆封之消費者，無法主張同法第19條之權利，確有損害消費者財產或有損害之虞，乃依同法第36條及其施行細則第34條規定，以原處分命原告於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被告備查，核上開原處分於法尚無違誤，亦無違反比例原則，並且符合憲法第23條所揭示由立法者以法律賦予被告行政監督權限及義務之本旨。原告僅執契約自由為據，進而主張消費者保護法第19條、第36條規定違憲，應向司法院大法官聲請釋憲云云，顯已忽視消費者保護法之立法目的及保障消費者人權之思潮，本院認為其請求本院裁定停止訴訟程序，聲請釋憲乙節，尚無此必要。
⒋本件係起因於被告處理消費者電腦網路購物爭議事件，發現
原告於網站上記載系爭退貨條款致衍生消費爭議，乃依消費者保護法第33條規定進行調查，而以99年9 月8 日府法保字第09932899600 號函詢原告，經原告以同年月21日網家99法字第239 號函復略以：「本公司『Pchome Online 線上購物』為保障消費者權益，除於所有商品網頁上載明消費者可依照消費者保護法所訂7 日猶豫期間之規定主張權益外，為配合前述國內外電腦軟體廠商、以及電腦軟體之銷售實務，特別將電腦軟體退貨之特殊情形在網頁上明白標示，以提醒消費者注意，如果要在貨到7 日內辦理退貨，應避免拆封。」等語。亦即被告於作成原處分前，業已函詢原告表示意見，且原告對其確有於網站上登載系爭退貨條款乙節，並不爭執，復有原告及被告分別提出之系爭退貨條款在卷為憑。參照行政程序法第39條、第102 條、第103 條第5 款，及行政罰法第42條、第43條規範意旨，主要係課處分機關應對於「受處分之事實」詳盡調查之義務，本件原處分所根據之事實即系爭退貨條款，客觀上明白足以確認，已見前述，實無任何未詳盡調查之情形存在，並符合正當法律程序之要求。再者原處分係由被告依法作成並署名及行文，尚非由消保官1 人作成，原告聲請傳喚其員工甯智倫及被告機關消保官嚴浩芬為證人乙節，本院認為亦無此必要。
⒌原告雖主張系爭商品之買賣不適用消費者保護法第19條規定
云云。惟消費者保護法第19條第1 項有關消費者若不願買受商品時，得在收受商品後7 日內，不附理由退回商品或解除契約之規定，乃適用於所有郵購買賣之商品。查如前述，本件原告與消費者之交易型態為郵購買賣，自仍應受上開規定之規範。原告如認系爭商品因內含電腦軟體，容許消費者於拆封後退貨或解約，可能產生消費者在非法複製軟體後，始表示不願購買系爭商品之弊端，當可選擇非郵購或訪問買賣之交易型態，惟本件原告既選擇在網路上與消費者進行系爭商品之買賣（郵購買賣），自仍應受前揭條文之規範，從而原告上開主張，委不足取。
⒍另原告以立法院於消費者保護法修法3 讀時作成附帶決議，
要求消保會應會同各有關機關儘速完成電子商務相關法制之擬定，爰主張消費者保護法第19條不可一律強行適用於電子商務乙節。惟查，消費者保護法第2 條第10款就「郵購買賣」已定義為「指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、『網際網路』、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣」查本件原告係以網際網路之方法，與消費者進行買賣，其當屬消費者保護法第2 條第10款所稱之郵購買賣無疑，是於電子商務相關法律制定並排除以網際網路方法所為之買賣適用消費者保護法之前，本件自仍有消費者保護法之適用。
⒎又原告執其交易型態與實體店面之買賣並無不同，而主張原
處分違反平等原則乙節。查原告與消費者之交易型態為郵購買賣，自與實體店面之買賣型態不同，消費者保護法亦基於消費者於郵購買賣時，未能如在實體店面般檢視商品而決定是否購買之特性，爰於消費者保護法中對郵購買賣之交易，設有第19條之保護消費者規定，此乃立法者之立法選擇，是原告上開主張，亦無可採。
⒏本件事證已臻明確（被告業已提出其作成原處分所憑之證據
資料），且適用法律為本院之職權，從而本件原告聲請學者就消費者保護法第19條是否一律適用於電腦軟體之網路交易及行政機關得否依消費者保護法第36條逕命處分相對人移除或更動契約條款提出法律上意見，暨聲請財團法人資訊工業策進會為鑑定人，就「電腦軟體之網路交易一律適用消費者保護法第19條對於我國電腦軟體產業、網路購物產業之影響」提出鑑定意見等節，本院經核尚無必要。
㈡備位之訴（確認原處分違法訴訟）部分：
⒈按行政訴訟法第6 條第3 項前段規定：「確認訴訟，於原告
得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。」足見撤銷訴訟與確認處分違法訴訟係屬不同之訴訟類型，具互斥之制度功能與目的，況且撤銷訴訟兼具確認訴訟之功能，就同一事件自不容合併提起，故就違法處分之爭議，應循提起訴願及撤銷訴訟之途徑以救濟者，即無許其提起確認處分違法訴訟之餘地，此即所謂確認訴訟補充性原則。易言之，確認訴訟制度僅在補充撤銷訴訟功能之不足，與撤銷訴訟不具相容性。是以，原告就同一原處分提起撤銷訴訟，而復備位聲明求為判決確認原處分違法，其起訴關於備位聲明部分即屬不合法。
⒉本件原告主張原處分違法而先位聲明訴請撤銷原處分及訴願
決定，既已具起訴合法要件，則原告復為備位聲明求為確認原處分違法，揆諸上開規定及說明，已違反確認訴訟補充性原則，此部分之起訴即屬行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定之不備其他要件，且無從命補正，應駁回之。
六、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之事實，違反消費者保護法第19條第1 項、第2 項及同法施行細則第17條等規定，爰依同法第33條第1 項、第36條及同法施行細則第34條規定，命原告於函到14日內將網站上記載限制消費者行使郵購買賣解約權之內容移除，並將處理過程及結果函報被告備查，於法並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告先位聲明訴請撤銷，為無理由。至其備位聲明求為確認原處分違法部分，則屬起訴不合法，原應以裁定駁回之，為訴訟經濟，爰一併以較慎重之判決駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
八、據上論結，本件原告之訴為一部無理由，一部不合法，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 林妙黛法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 11 月 17 日
書記官 黃玉鈴