臺北高等行政法院判決
100年度訴字第1397號102年1 月17日辯論終結原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧（部長）住同上訴訟代理人 謝天仁 律師複 代理 人 吳佩玲 律師上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國100年6 月17日院臺訴字第1000098608號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告原為行政院體育委員會（下稱體委會），嗣因行政院機關組織調整，運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，業經行政院以民國（下同）101 年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告自102 年1 月1 日起變更為教育部管轄，茲據教育部代表人蔣偉寧提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣財政部為發行運動特種公益彩券（下稱運動彩券），依公益彩券發行條例第4 條第2 項、當時運動特種公益彩券管理辦法（95年10月25日訂定發布，98年12月30日廢止）第3 條規定，由組織調整前之體委會提出申請，經財政部以96年5月31日台財庫字第0960350846號公告（下稱徵求公告）徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，辦理運動彩券之發行。
原告於96年7 月30日檢具申請書、切結書、運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）及其附件等書件，申請參與運動彩券之發行機構甄選。財政部依甄選委員會評審結果，於96年10月2 日以台財庫字第09603514141 號公告（下稱96年10月
2 日公告）指定原告擔任運動彩券發行機構，發行期間至10
2 年12月31日止，除經該部同意外，原告應於97年4 月15日前發行運動彩券。旋原告分別於96年10月11日及97年2 月15日向財政部及體委會請求運動彩券發行日延至97年5 月15日及同年6 月2 日前。經財政部96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函同意延至97年5 月2 日前正式發行。原告遂於97年5 月2 日發行運動彩券。嗣原告以其僅以實體經銷商通路模式於97年5 月2 日開始銷售運動彩券，有關開辦直營店、電話及網路投注業務（下稱虛擬通路）所需之相關作業管理要點及回饋、僱用計畫，因財政部及體委會遲未同意，致該2 項投注業務無法依發行企劃書之規劃於開始銷售運動彩券時一併開通，迄97年10月31日始同意虛擬通路之作業管理要點及回饋、僱用計畫，其旋於同年11月11日開辦虛擬通路銷售運動彩券，至開辦直營店部分，迄未獲同意為由，申請調整97、98、99年發行計畫中關於財務規劃與盈餘保證數額。其間，運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，該條例第2 條明定主管機關為體委會，體委會乃就原告上開請求事項作成決定。其中關於調整97年及98年盈餘保證數額之爭執部分，另由本院以100 年度訴字第1249號案件受理；至原告申請調整99年保證盈餘數額部分，則經體委會100 年3 月16日體委綜字第1000008223號函（下稱原處分）復略以，原告99年度運動彩券發行盈餘保證數額為新臺幣（下同）35億6,200 萬元，扣除已繳納19億7,46
9 萬3,994 元，尚應繳納盈餘保證差額為15億8,730 萬6,00
6 元，前開款項請於100 年3 月31日前繳納。原告不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：㈠兩造間法律關係為行政契約，被告不得以行政處分核定並通知原告補繳99年度運動彩券發行盈餘保證數額之差額：
⒈依鈞院93年度訴字第2807號判決、前大法官吳庚及學者
林明鏘之見解，行政契約與行政處分之主要區別，在於雙方行為與單方行為之差異。若人民之意思表示能影響其與行政機關間法律關係內容之形成，即為行政契約而非單方行政處分。本件不僅原告於甄選時提出發行企劃書等多項文件而具體形塑雙方間法律關係，原告發行運動彩券亦係依上開文件規劃之時程及通路等，自屬雙方行為無疑。是原告與被告間之法律關係，非被告單方指定原告為發行機構而為行政處分。況財政部於徵求公告載明發行機構應具之資格及決定之程序，並於決定前給予各競爭者表示意見之機會，核與行政程序法第138 條規定完全相符，益證兩造間法律關係為行政契約。
⒉行政處分與行政契約之區別標準與被告所謂之行政高權
介入無關，蓋行政契約本即屬公法上契約關係而具備行政高權性質。依最高行政法院91年度判字第2282號判決及96年度裁字第1876號裁定見解，相關法令具有高度公益性、其標的內容與國家高權有關，本即行政契約之要素。實則，無論行政高權或公益色彩，抑或另有罰則規範等，均非行政處分與行政契約之區別標準。
⒊兩造間法律關係已符合行政契約之書面要件，依鈞院93
年度訴字第418 號判決及學者蕭文生見解，行政契約書面要式之要件，不以成立單一書面為必要。就原、被告間因運動彩券發行所形成之法律關係而言，原告向當時主管機關財政部提出發行企劃書，財政部審閱前開文件後，同意指定由原告擔任運動彩券發行機構之過程觀之，原告於上開文件中，同意負擔若干義務，財政部因此指定原告為97年至102 年期間運動彩券之發行機構，雙方間意思表示已屬合致，參諸上開行政法院見解，其法律關係之性質自屬行政契約。經財政部同意指定原告為運動彩券發行機構後，原告均依徵求公告及相關法規，於各該年度開始發行前提出次年度發行計畫，被告同意後雙方即按該年度發行計畫發行該年度運動彩券，既經原、被告意思表示合致而成為法律關係之一部，自應屬行政契約之書面。
⒋體委會自承與原告間之法律關係為行政契約：
⑴關於兩造間就運動彩券發行之法律關係，體委會分別
於97年度保證盈餘案及98年度保證盈餘案，代理人謝天仁律師所出具之書狀中，數度主張雙方間法律關係應為行政契約，其代表人戴遐齡亦公開承認原告與被告間屬行政契約之法律關係。再自體委會100 年2 月21日體委綜字第1000006049號函，體委會自認雙方間法律關係乃為行政契約，方有法定利率之主張。又體委會98年6 月22日、9 月11日及12月22日等函文，以不可歸責事由調整原告之保證盈餘給付義務，乃源自於行政契約關係中之概念，顯見體委會早於98年間即肯認與原告之法律關係乃行政契約。
⑵體委會改稱雙方間之法律關係並非行政契約肇始於10
0 年間，將97年及98年保證盈餘案移送行政執行前，曾函詢法務部有關行政執行之可行性。法務部以100年2 月9 日法律決字第1000002226號函回復略以，如非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處分，無後續移送行政執行問題。體委會至此方驚覺行政契約法律關係有礙其遂行行政執行之目的，始改稱雙方間法律關係應為行政處分。
⒌鈞院100 年度停字第25號裁定未實質認定雙方間之法律
關係是否為行政契約。該裁定僅表示以原告聲請停止執行時提出之資料，尚不足以確認兩造間之法律關係乃屬行政契約，並未表明兩造間之法律關係非行政契約，或即為行政處分。是被告辯稱依上開裁定足以證明兩造間之法律關係乃行政處分，顯係斷章取義，毫無足採。又被告稱原告已向行政院提出25件訴願，足認原告認同運動彩券之發行屬於行政處分云云。惟雙方間就運動彩券之法律關係應屬行政契約，與被告就運動彩券個別具體事項做出違法之行政處分，乃屬二事，原告為確保權益，自應對體委會具有行政處分外觀之函文提起訴願，並提起本件行政訴訟，以求終局解決雙方爭議。
⒍被告與原告間之法律關係既為行政契約，被告以原處分
實現契約請求權，違反行政契約不得併用行政處分之法律原則：
⑴有鑑於人民與行政機關為行政契約當事人立於平等之
地位，行政機關不得於行政契約架構下另以行政處分命令人民履行行政契約義務，甚至進而對人民悍加行政執行，此乃對行政機關行政行為選擇自由之限制，最高行政法院97年度判字第8 號判決參照。學者並指出，契約當事人不履行其契約義務時，他方當事人，無論為行政機關或人民，如欲實現其契約權利，皆必須向行政法院提起該當類型的訴訟，經法院判決確定，取得執行名義後，始能請求強制執行。
⑵準此，在行政契約法律關係中，如行政機關仍逕為行
政處分，破壞契約雙方平等性，該行政行為就形式上觀之即屬違法，無須探究該行政處分所欲實現之契約請求權有無理由。本件被告既已自承雙方間法律關係屬行政契約，則無論被告是否有權向原告請求補繳99年度保證盈餘15.87 億元，均不得以行政處分命原告繳納，甚至為行政執行。
㈡財政部及被告辦理運動彩券銷售通路，有延宕情事：
⒈經銷商通路部分：
⑴依運動特種公益彩券管理辦法第5 條規定，原告得遴
選經銷商銷售運動彩券，然必須先經財政部洽被告同意遴選及管理要點後，始得開始召募經銷商。
⑵次依徵求公告第五、㈢點及發行企劃書第35章第4 節
發行時程表所載，主管機關將於96年9 月10日前評決運動彩券之發行機構，倘原告獲選為發行機構，原告自是日起即可提出運動彩券經銷商之遴選及管理要點，且財政部及被告應於96年10月31日前核准。然主管機關延宕至96年10月2 日始公告原告獲選為運動彩券發行機構，導致原告自96年9 月10日起即可準備提出經銷商遴選及管理要點之事宜，被迫延後近1 個月；被告復於運動彩券相關法令、徵求公告及發行企劃書均無明文規定之下，於96年10月間額外要求原告須辦理公聽會後始得提報經銷商遴選及管理要點，致使原告須召開公聽會後，始得開始準備提出經銷商遴選及管理要點之事宜。被告曾於另案辯稱依財政部徵求公告第㈨點，指定銀行辦理運動彩券經銷商遴選時，應以公開、公正方式辦理遴選，故原告應舉辦公聽會云云，然所謂公開、公正方式應指原告辦理遴選經銷商時之作業程序應公開且公正，非要求原告必須舉辦公聽會方得提報經銷商遴選及管理要點。被告錯引上揭規定，空言其要求原告舉辦公聽會於法有據，洵不足採。
⑶原告雖盡速整合相關意見並於96年12月5 日提出經銷
商遴選及管理要點，但整體時程仍因上開延宕及額外要求而被迫延後，最終於97年1 月31日始獲同意，總共較預定時程延後3 個月，使原告原應有5 個月又15天之召募經銷商期間，驟減為3 個月又2 天，故運動彩券開始銷售時，僅有190 間經銷商進行銷售，遠低於發行企劃書所載1,000 間。於經銷商召募期間不足之情形下，經銷商通路仍被迫於97年5 月2 日開通。
⑷體委會針對經銷商通路之相關行政延宕，已肯認延誤
之天數相對應之保證盈餘數額乃不可歸責於原告，而於98年6 月22日及99年9 月7 日函文明白表示保證盈餘數額得予調整，並核定扣除上開天數相對應之保證盈餘，足證關於經銷商通路之準備確實因相關行政延宕而產生延誤。
⒉直營店通路部分：
⑴按徵求公告第一、規定及財政部96年7 月3 日台財
庫字第09603510610 號函對徵求公告之補充說明，直接銷售係指直營之實體通路及虛擬通路。是原告倘欲以直營店通路直接銷售彩券，須報請財政部及被告同意相關僱用計畫或回饋機制後，始得實施，此有被告97年3 月28日體委綜字第0970005366號函可資參照。
⑵又發行企劃書第35章第4 節發行時程表業已載明直營
店之建置應於97年3 月7 日前完成，並於97年底達到「在主要都市區設置10-30 間直營店」。然與經銷商遴選及管理要點相同，被告於96年10月間要求原告就開辦直營店所需之僱用計畫及回饋機制召開公聽會，課予原告法規所無之義務，原告辦理3 場公聽會後，即於同年12月5 日檢送包括「直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」予財政部及被告，然因尚未獲被告核准，直營店通路迄今仍未開通。
⑶體委會98年6 月22日函、98年9 月11日函及98年12月
22日函已肯認直營店未開辦乃因財政部及該會迄未同意原告於96年12月5 日提出之回饋、僱用計畫，並同意原告得扣除直營店部分相對應之保證盈餘。財政部嗣後以98年12月30日台財庫字第09800655280 號函核定98年保證盈餘數額應扣減直營店相對應之保證盈餘
2 億1,432 萬1,500 元。⒊會員通路部分，因財政部片面拒絕辦理會員通路並遲延
公告原告為運動彩券發行機構及被告遲延核准相關辦法，致會員通路遲延開辦。
⑴財政部片面拒絕同意開辦會員通路，出爾反爾。
①依運動特種公益彩券管理辦法第10條及徵求公告第
一、規定，欲以電話及網路投注業務而直接銷售彩券，須以財政部及體委會同意相關作業管理要點及僱用計畫或回饋機制為前提。然與經銷商遴選及管理要點相同，體委會於96年10月間要求原告就開辦會員通路所需之作業管理要點召開公聽會，課予原告法規所無之義務。
②嗣原告召開公聽會後，於96年12月5 日檢送包括「
會員作業管理要點」、「直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」等予財政部及體委會，請求同意，惟體委會於97年1 月15日召開協商會議，竟又決議要求原告於提報回饋計畫及僱用計畫前，需先與相關弱勢團體協商，此項要求不僅再一次超出徵求公告範圍及原告之預期，更加重原告籌備會員通路之阻力與負擔。縱經召開上述公聽會並與弱勢團體協商，體委會與財政部直至運動彩券開始銷售後，仍拒絕開辦會員通路。
⑵因可歸責於體委會及財政部之行政延宕，致會員通路
開辦時點遲延近7 個月。依發行企劃書發行時程表所載，相關辦法應於96年10月31日核准，惟因財政部及被告於運動彩券開始發行後，就會員通路之適法性仍未有共識，甚至於97年5 月2 日開始銷售運動彩券後，財政部與體委會仍就辦理會員通路之適法性持歧異見解，遂遲至97年10月31日始核准相關辦法，致原告遲至97年11月11日方正式開辦會員通路。因上開行政延宕及課以徵求公告以外且為原告無法預見之義務，使第1 年僅13,921人完成會員申請，遠低於發行企劃書預定人數15萬人。凡此種種，均係原告於提出發行企劃書等參與甄選時所無法預見之情事，非但使會員通路於開辦之初即延宕長達7 個月，而影響當（97）年度之發行目標及保證盈餘數額，更因無法與其他銷售通路同時開辦，致原告依發行企劃書所載預測成長率之基數大幅減少，而遞延影響98年至102 年之發行目標及保證盈餘數額。
㈢99年度運動彩券發行盈餘保證數受到行政延宕、直營店未開通、景氣、停辦會員通路及修法等影響而應予調整：
⒈原告各年度保證盈餘應按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式計算。
⑴原告於發行企劃書提出預測保證盈餘之金額時，已載
明「以當年實際採行之通路型態模式，所對應之該年度銷售量預估，作為該年度彩券盈餘80％之保證」，並於預估發行期間運動彩券年度銷售額時，再三註記「第1 年銷售從97/04/15起推估」，再以此第1 年銷售額為基礎，按推估之年成長率計算往後年度之銷售額。此外，原告尚於發行企劃書第35章第4 節之發行時程表規劃有經銷商、直營店及會員通路開辦所需各程序之完成時程表，並於發行企劃書載明預估第1 年可開通之經銷商、直營店及會員數量，作為預估發行時程及年度銷售額之基礎。倘嗣後因不可歸責於原告之事由，致無法依發行企劃書所載規劃時程完成各項建制，或無法開通企劃書已規劃之通路等，原告自僅需按實際通路開通之時程及實際採行之銷售通路型態模式，計算應給付之各年度保證盈餘；並以調整後之97年度保證盈餘為基礎，依發行企劃書所載之年成長率及實際採行之銷售通路型態模式，計算次年度以後之保證盈餘數額。
⑵被告就97年及98年保證盈餘爭議，於訴願階段援引原
告96年9 月3 日簡報內容，辯稱原告承諾繳納發行企劃書所載模式一預測最高額保證盈餘208 億元云云，然：
①本件雙方間法律關係龐大且繁雜，原告於甄選評審
會議中，限於發言時間，自無法涵蓋發行企劃書內所有細節，而僅能為摘要式之簡要陳述。且於該會議中之陳述並無排除發行計劃書之各項規劃及承諾，是原告與被告針對發行運動彩券所生爭議，仍應回歸原告所提具之申請書、切結書、發行企劃書等書面記載。又原告於該次簡報或任何場合，無以書面或口頭表示將逕以模式一開辦，或不論開辦通路與實際發行時程為何，將逕繳納208 億元保證盈餘，亦無表示該次簡報可排除或取代發行企劃書之規劃。
②原告於甄選時所述「保證208 億，我想我們絕對是
莊嚴的保證承諾」，係指在「模式一」所有通路（包括實體投注通路、電話與網路投注通路）均如期開辦之情況。惟原告97至99年均無法按照發行企劃書「模式一」之規劃發行，則原告採取之銷售通路與保證盈餘，自應回歸當年實際採行之通路型態模式，所對應之該年度銷售量預估，做為彩券盈餘80％之保證。
③因前述財政部與體委會之行政延宕，使運動彩券於
開辦之初即無法依原定規劃而開辦所有銷售通路，亦無法達到多項銷售通路互相拉抬促銷之「群聚效應」，導致運動彩券開辦之初銷售量便即銳減，對此不可歸責於原告之情事，原告自有權依發行企劃書之規劃，依每年度實際情況調整銷售型態模式。
被告扭曲原告於甄選時之簡要口頭陳述，對原告委實不公。又被告於所有提及財務規劃、年度發行計畫、或請求保證盈餘等相關函文，均請求原告依發行企劃書提列、陳報或繳納，而非要求原告依96年
9 月3 日簡報為之，可見被告亦認雙方間權利義務應以發行企劃書為依據，96年9 月3 日簡報未排除或限制發行企劃書之規劃。
⑶財政部及體委會已多次同意應依實際通路開通之時程
及採行之銷售通路型態模式計算原告應負擔之保證盈餘，包含體委會98年3 月2 日函、98年6 月22日函、98年9 月11日函、98年12月22日函、99年9 月7 日命補繳97年度保證盈餘之函文及財政部於97年12月29日召開公益彩券監理委員會第37次會議，幕僚單位明確肯認原告之保證盈餘繳納義務得因銷售通路遲延及未開通而減免。由前開財政部與體委會函文可知，無論財政部與體委會，均一再確認原告所負保證盈餘義務，將因銷售通路遲延或未開通而減免。
⒉甄選時原告所提之發行企劃書，即規劃98年度至102 年
之財務規劃，係以首年度（即97年度）之預估銷售額，乘以後續數年之成長率而為計算。故99年度財務規劃乃根據97年度銷售數額為基礎，而以預估成長率為合理估算。於直營店通路未開情況下之銷售成長率既僅有38％，則以調整後97年銷售數額乘以38％之調整後成長率，即可計算出調整後99年度銷售數額為169.17億元。復參酌景氣因素調降10％之影響數後，按前述盈餘占總銷售收入12.73％之比例計算，99年度保證盈餘應調整為15.
52 億元。⒊99年度保證盈餘應因應景氣因素之影響隨之調降。依行
政院主計處發布之物價上升率顯示，國內通貨膨脹之壓力至少將持續到100 年年底。考量運動彩券銷售市場之發展與民眾消費能力有關，被告於認定是否准予以景氣因素調降99年保證盈餘數額時，自亦應考量一般人民之薪資成長扣除物價成長後之情形，方能適切反應民間實質購買力及民眾消費能力之消長。被告未斟酌99年人民實質購買力仍係低迷之事實，逕拒予援用景氣因素扣減原告99年度保證盈餘之義務，自有裁量錯誤之違法。公益彩券之發行機構已獲財政部允准因景氣因素而調降98年度之保證盈餘數額10％，基於相同之國內景氣因素，被告否准原告請求調降99年度之保證盈餘數額10％，顯有裁量濫用之違法。
⒋會員通路於99年11月1 日起已停辦，原告依發行企劃書
之承諾，無須負擔99年度上開時日至12月31日止相對應之保證盈餘99年度保證盈餘。
⑴原告承諾負擔之各年度保證盈餘數額，係依各年度實
際採行之通路型態模式定之，並非僅提出單一之「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」（即模式一），而係包括「有實體投注通路與電話投注通路之銷售型態模式」（即模式二），及「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即模式三）等
3 種不同模式下原告所應負擔保證盈餘之金額，且原告於發行企劃書內，亦已明確指出所須繳納之保證盈餘數額，應依各該年度實際採行之通路型態模式定之。
⑵況財政部於97年10月31日同意會員通路時，援引體委
會97年8 月5 日函文，以為同意會員通路之先決條件，而體委會97年8 月5 日函文載明：「本回饋計畫實施至本（97）年底，屆期將依回饋結果，銷售市場狀況再行檢討調整」。然至97年底後，回饋計畫應已屆期失效，原告無續辦會員通路之法律或契約義務。既自99年11月1 日起僅採行實體通路銷售，原告自斯日起無須負擔採行會員通路模式下須負擔之保證盈餘。被告不得逕依發行企劃書中模式一所載，請求原告給付35.62 億元之99年度保證盈餘。
⑶原告於99年6 月29日檢送99年發行計畫後，被告以99
年7 月9 日函復「本案所報除有關『前言』及『各章節內容涉及財務規劃部分』以下列方式辦理外，餘原則同意」，被告此等割裂同意，顯非核准99年發行計畫。蓋財務規劃與整體運動彩券發行計畫息息相關，被告將原告財務規劃切割不同意，原告絕無可能切割財務規劃而依所謂「已核准」之發行計畫辦理運動彩券業務。被告不同意「各章節內容涉及財務規劃部分」，則各章節之內容即均有一併修正之必要，被告不得謂已核准99年度發行計畫，而得以強令原告必須於財務規劃不明之情況下即必須依此計畫辦理99年度運動彩券業務。
⒌99年度保證盈餘數額尚應考量99年1 月1 日新修正之運動彩券相關法令加諸原告之銷售及管銷費用限制。
⑴運動彩券發行乃國內於97年首創，原告於應徵發行機
構時，僅得依當時相關法令規定，評估其可能之銷售限制及銷管費用，進而提出相關財務規劃。徵求公告明揭應依公益彩券發行條例第4 條第2 項與運動特種公益彩券管理辦法第3 條規定辦理，故原告提出發行企劃書所承諾之財務規劃內容，自係基於法規而為。惟自99年1 月1 日起，運動彩券發行之準據法，已由上開公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法，變更為運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法。上開新法較諸舊法，增添銷售對象年齡、發行機構及受委託機構員工購買運動彩券、銷管費用比例等若干營運上之限制，且此等限制顯係原告於96年7 月31日依據舊法提出相關規劃時所無法預見。
⑵被告未考量法令變更所增加原告關於運動彩券銷售及
銷管費用之限制，違反信賴保護原則。原告基於對徵求公告及其準據法（即公益彩券發行條例及運動特種公益彩券管理辦法）之信賴，提出發行企劃書承諾財務規劃，進而獲遴選為運動彩券發行機構辦理運動彩券之發行，已有具體之信賴表現；且原告對於徵求公告及當時準據法之信賴，亦無不值得保護情事。新法於原告已擔任發行機構近1 年半後，方始變更相關法令，增添原告銷售及銷管費用之限制，顯已變更原告之信賴基礎，秉諸司法院大法官釋字第525 號解釋意旨，原告應負擔之99年度保證盈餘，自應予以調降，以符信賴保護原則之旨。
㈣被告核定99年度運動彩券發行盈餘保證數為35.62 億元，於法無據：
⒈兩造關係為行政契約，被告未依契約內容，逕以模式一計算本件保證盈餘計35.62 億元，顯於法無據：
⑴兩造間法律關係乃行政契約，原告應承擔之給付義務
，自以原告已提出之要約，即於發行企劃書或其他文件中所載為限。依甄選時發行企劃書所載，被告欲命原告依發行企劃書中「模式一」所載內容給付保證盈餘計35.62 億元，須以97年4 月15日所有通路全面開辦為前提，且財政部於96年10月2 日指定原告為運動彩券發行機構時，僅單純指定原告擔任發行機構，未曾要求原告依模式一發行運動彩券，更未表示無論於何種不可歸責情況原告均負繳納保證盈餘208.35億元之義務。原告於甄選時及經財政部評選為運動彩券發行機構後，與97年度發行計畫皆記載3 種可能之銷售型態模式暨其相應之保證盈餘，顯見被告不論於甄選前後，對原告各年度間依發行企劃書可能有不同銷售型態模式及相應之不同保證盈餘，已清楚認知。
⑵又依徵求公告第一、點，被告對原告之保證盈餘請
求權，以原告所提之財務規劃為限，是被告於具體計算本件保證盈餘數額時，未依契約內容以及情事變更原則等，扣減各項影響數，顯違背兩造間契約與法令規定。
⒉縱令雙方間基礎法律關係並非行政契約，原處分亦屬違法：
⑴原處分違反平等原則：
①體委會就97及98年度之保證盈餘，已多次肯認應依
運動彩券實際發行日數核定，且直營店未開辦係不可歸責原告，相對應保證盈餘應予扣除。然99年度卻命原告負擔未開辦直營店及99年11月1 日已停辦會員通路部分之保證盈餘，違反平等原則。
②98年度之保證盈餘，業經體委會以98年12月22日體
委綜字第0980032665號函肯認以景氣因素予以調降。然就99年度保證盈餘，於國內景氣持續低迷之情形下，卻拒絕適用景氣因素調降保證盈餘，亦有違平等原則。
⑵被告未考量法令變更增加原告關於運動彩券銷售及管銷費用之限制，違反信賴保護原則。
⑶原處分有裁量瑕疵：
①依發行企劃書所載，原告應負擔所提出之預測保證
盈餘數額，乃以全部通路均必須於97年4 月15日開始辦理為前提。嗣不論經銷商、直營店、電話投注及網路投注等通路，無一於上開時日開始辦理，被告猶命原告依企劃書之預測繳納保證盈餘，顯有恣意選擇適用對己有利之發行企劃書之記載，而捨棄對己不利之其他記載，當有濫用裁量之瑕疵。
②原告應負擔之保證盈餘，依發行企劃書所載，應依
各年度實際採行之銷售通路型態模式定之。被告逕命原告負擔未開通直營店及99年11月1 日已停辦會員通路部分保證盈餘，顯然逾越權限，而有裁量瑕疵。
③被告未斟酌99年度消費者購買力低迷之事實，拒絕適用景氣因素調降99年度保證盈餘，有裁量瑕疵。
⑷原處分違反法律保留原則：
本件原告與被告間之法律關係屬行政契約，被告本無任何空間以行政處分方式實現其契約權利。況遍查運動彩券相關法令，均無被告得以行政處分命原告繳納保證盈餘之法律依據，如今被告卻以行政處分方式單方核定原告應繳納之金額，對原告課予金錢給付義務並逕送行政執行，違反法律保留原則。
㈤被告無視行政契約不得併用行政處分之基本原則，於自承
與原告間係行政契約關係之際，強行以行政處分行使其99年度保證盈餘債權，已明顯違法；復未考量原告依發行企劃書模式一所載數額負擔各年度保證盈餘之前提自始不存在、直營店未開通、行政延宕所生遞延效應、法令變更、景氣因素等不可歸責於原告之原因，以及原告已停辦會員通路，依雙方約定無須負擔此部分保證盈餘等節，逕依發行企劃書中模式一下所載99年度保證盈餘之數額為核定，亦已違反雙方間契約之約定、信賴保護原則、平等原則等，並構成裁量濫用。又原告因被告恫以將逕付強制執行，迫於無奈，已於100 年5 月13日繳納99年度保證盈餘差額15億8,730 萬6,006 元，惟如前述，原處分顯屬違法而應予撤銷，原告並無繳納之法律義務，被告受領上開款項即無法律或契約上之依據，而屬不當得利，依最高行政法院95年度判字第1623號判決意旨，被告應依公法上不當得利之規定，將前開原告繳納之99年度保證盈餘差額返還原告。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應給付原告15億8,730 萬6,006 元。
四、被告答辯略以：㈠兩造之法律關係為行政處分，故被告以行政處分核定並通知原告補繳99年度運動彩券發行盈餘數差額，於法有據：
⒈參照我國發行運動彩券之精神、相關法規規範建置沿革
及發行過程財政部或體委會之介入，兩造間就運動彩券發行相關事項屬行政處分，而非行政契約：
⑴行政處分與行政契約區分產生模糊情形時，應參酌行
政機關之主觀意願，以及客觀上用語是否有處分、命令或協議、協商、合意等用語，形式上加以區別。我國發行運動彩券所得盈餘，除為了籌措運動經費，以發展體育，照顧體育人才外，更有照顧弱勢之用途，於此同時，為避免發行運動彩券流於賭博形象，因此包括法源依據、授權、發行計畫之規劃，由主管機關核准同意之處，即行政介入，處處可見。甚者，於發行機構或受託機構違反相關規定時，主管機關更有裁罰權，是兩造就運動彩券發行之關係當屬行政處分。⑵又依財政部徵求公告可知，有意參與甄選之銀行備妥
申請書等相關文件提出申請，最後仍須經由評選委員評選，由財政部單方作成該指定發行機構之行為，自然具備行政處分單方性。參以行政院公共工程委員會88年8 月5 日（88）工程企字第8811451 號函可知，徵求公告既係依據公益彩券發行條例第4 條第2 項與運動特種公益彩券管理辦法第3 條規定，解釋上並無政府採購法之適用，而係由財政部組成甄選委員會，經過評選委員評選後指定之。
⑶再參照運動特種公益彩券管理辦法第4 條至第7 條、
第13條、第16條及第17條規定，運動彩券之發行事涉公益，原告於發行過程中需主管機關洽被告核准事項及行政介入比比皆是，此與行政契約中行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務並不相同。運動彩券發行後，為健全運動彩券之法源依據及相關發行與管理事宜，於98年7 月1 日制定運動彩券發行條例，並自99年1 月1 日施行。依該條例第5 條規定，體委會於98年12月9 日發布運動彩券管理辦法、99年1 月1 日施行，運動特種公益彩券管理辦法則於98年12月30日廢止。原告依照上開規定，亦陸續提供97年至100 年運動彩券發行計畫等由被告核定，凡此足認原告就運動彩券之發行，多有需被告行政介入，甚至同意核准後，才能繼續進行，此一高權介入之色彩，與行政契約之特性迥異。
⑷抑有進者，被告以原處分命原告繳納99年保證盈餘之
行政處分後，原告分別向鈞院及行政院聲請（申請）停止執行，業經鈞院100 年度停字第25號裁定駁回及行政院以100 年5 月5 日院臺訴字第1000022698號函不同意原告停止執行之申請。鈞院於100 年度停字第25號裁定具體指出，兩造就運動彩券發行事項屬於行政處分，而非行政契約。又關於兩造間運動彩券保證盈餘之爭議，原告已提出25件訴願，均於行政院訴願審議委員會審議處理，種種均足認原告亦認同運動彩券之發行屬於行政處分，今卻反稱為行政契約，顯然自相矛盾。
⑸依運動彩券管理辦法第2 條第1 項及第3 項規定，發
行計畫須經被告同意，始得發行，與原告所稱其意思表示足以影響行政機關法律關係內容之形成，以及行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務並不相同。原告一再主張雙方間之關係為行政契約，並舉法務部100 年2 月9 日法律決字第1000002226號函示為例，認定為行政契約，然法務部就兩造間究為行政處分或是行政契約並未認定，原告主張顯與事實有違。
⑹依行政程序法第139 條規定締結行政契約，應以書面
為之，惟本件雙方當事人並未簽訂契約書面。原告提出相關申請書、切結書等文件，目的在取得參與甄選之基本條件，此與基於相互間之往來文件，就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，並不相同，況鈞院100 年度停字第25號裁定已認定為行政處分。
⑺綜上所述，原告參與運動彩券發行機構甄選，經評審
委員評選後，排除其他參與者發行運動彩券之權利，由財政部公告原告取得發行權，此一決定應屬於行政處分，其中原告每年提出財務規劃等發行計畫內容即原告參與徵選後取得發行權之重要因素。準此，原告自應依發行企劃書每年提出發行計畫，被告依財政部徵求公告內容第一項第發行目標及財務規劃核定保證盈餘數額，自屬行政處分，原告指稱被告違反行政契約法律關係之基本原則，顯為誤解。
⒉被告依行政處分命原告繳納99年保證盈餘於法有據：
依財政部徵求公告內容第一項第及財政部96年7 月3日台財庫字第09603510610 號函，原告發行運動彩券必須每年提報年度發行計畫，年度發行計畫中必須包含該年度之發行目標及財務規劃，而財務規劃中之「財務規劃盈餘」部分，即係依照原告參與甄選時所提運動彩券發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘為準。除有不可抗力因素，並經過被告核定外，原告之運動彩券盈餘應達財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。依照原告發行企劃書中計算之保證盈餘數額，99年度運動彩券發行盈餘保證數額為35億6,20
0 萬元，因原告99年度已繳納19億7,469 萬3,994 元，尚應繳納盈餘保證差額15億8,730萬6,006元。
㈡財政部及體委會辦理經銷商、會員及直營店三種銷售通路，並無延宕：
⒈經銷商通路部分：
⑴96年9 月3 日經財政部召開運動特種公益彩券發行機
構評選委員會決議，審議評決由原告取得運動彩券發行權後，因外界質疑原告之評選資格，因此財政部待相關爭議澄清後，於96年10月2 日正式公告發行機構。嗣後原告於96年10月11日以北富銀總彩字第0960004014號函申請第1 次延至97年5 月15日，體委會原則表示同意，經財政部以96年11月9 日台財庫字第09600466290 號函同意將原本發行始日，由97年4 月15日延至97年5 月2 日。而原告於96年12月5 日方將運動彩券經銷商遴選及管理要點提送財政部，體委會於97年1 月31日已經核准，作業均按行政相關流程與規定，毫無遲延。矧各銀行第1 年財務規劃均自97年4 月15日起至97年12月31日止，被告已將97年4 月15日延至97年5 月2 日共計17天之保證盈餘扣除，原告再以97年4 月15日以前之作業，指行政延宕，並無理由。
⑵其次，原告主張因經銷商遴選及管理要點延宕，致原
有5 個月15天之招募期間，縮短為3 個月又2 天，因此原規劃1,000 家經銷商參與銷售運動彩券，銳減為
190 家云云，然縱假設招募期間縮短為3 個月又2 天，只差2 個月又13天之期間，卻要減除逾8 成，即81
0 家經銷商，殊難想像。恐係原告於企劃書規劃時，估算即有錯誤，卻要求被告調降，若予調降，對當時一併參與甄選為發行機構之銀行，顯不公平。
⑶有關原告遴選運彩科技股份有限公司擔任電腦技術廠
商，財政部以96年12月31日台財庫字第09603521820號函同意備查「台北富邦商業銀行股份有限公司發行運動彩券電腦技術委託契約書」，被告於97年1 月31日核准，期間作業均按行政相關流程與規定，並無遲延。
⒉會員通路部分：
⑴依財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告
內容第一項第規定可知，原告於取得發行權前，顯已明暸辦理通路之前置作業需經相當準備，此係為公益事項及對弱勢團體之保護。財政部於96年10月2 日正式公告原告為運動彩券之發行機構，原告於96年12月5 日方提出「會員作業管理要點」、「直營店及電話投注中心聘僱身心障礙者、原住民及低收入單親家庭計畫」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」，被告於97年1 月15日要求原告依公告事項與弱勢團體展開協商，並未超出徵求公告之範圍，亦無任何遲延。97年3 月25日、同年月27日體委會召開審議「台北富邦商業銀行股份有限公司97年度運動特種公益彩券發行計畫」第1 次及第2 次會議，決議第2 項說明已有說明，原告關於直營店及虛擬之規劃，相關作業要點及計劃尚未報財政部及體委會核准。
⑵此外，原告為辦理虛擬投注業務，於97年6 月2 日依
據運動特種公益彩券管理辦法第10條規定，擬具作業規範予財政部，後由財政部函復原告於97年11月11日開辦。過程皆係基於公共政策之考量，且為原告所明知，並無行政延宕情事。
⒊直營店通路部分：
運動特種公益彩券管理辦法第13條規定，原告應訂定運動彩券銷售收入專戶管理作業要點，報經被告同意後實施。原告97年3 月18日北富銀總彩字第0970000930號函，就運動彩券銷售通路之規劃建置，表示直營店已完成規劃，待主管機關之同意後，即可尋找地點建置、加入銷售行列。嗣體委會以97年4 月9 日體委綜字第0970006821號函復財政部，就運動彩券各種銷售通路之銷售佣金部分，因直接通路之相關要點及計畫尚未報經財政部及體委會核定，銷售佣金允宜配合相關規定進行討論，先予以保留。財政部97年4 月15日台財庫字第09700213
410 號函亦表示，如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經財政部洽體委會同意後，應請原告就上開要點所涉相關規定一併配合修正。迄原告於97年6 月2 日提報「北富銀運動彩券會員投注作業管理要點」，並未提出直營店通路投注作業要點，且至今未再提出任何關於直營店銷售計畫，被告無從審酌核准，故直營店未開通顯係原告所致，原告以直營店通路未開通主張調降財務規劃盈餘，顯然無由。
㈢僅有不可抗力因素可作為盈餘調整原因，99年度運動彩券發行盈餘未受不可抗力因素影響，自不得調整：
⒈僅有不可抗力及景氣因素作為盈餘調整之原因，原告臚
列行政延宕、直營店未開通、停辦會員通路及修法等原因，除與事實不符，且非不可抗力因素：
⑴原告參與運動彩券甄選時保證開通3 種銷售通路銷售
運動彩券，並未賦予原告得「選擇」銷售通路，變更保證盈餘之權。運動彩券發行迄今已邁入第4 年，原告除未開通直營店銷售通路，更貿然停辦會員通路，要求以景氣因素扣減保證盈餘，實非如原告此等大企業所應為。參照最高行政法院94年度判字第421 號判決意旨，財政部96年7 月3 日台財庫字第0960351061
0 號函文既以「考量市場景氣變化」作為調整企劃書中財務規劃之要件，並無概括涵義，自應遵循文義解釋。原告主張不可歸責之因素屬調整預測發行目標及財務規劃之理由，非屬不可抗力，原告顯然混淆「不可抗力」及「不可歸責」之法律概念，要無可採。
⑵被告針對3 種通路之開通並未延宕，且未同意調整97
年及98年保證盈餘。原告違法停辦會員通路，復主張無須繳納會員通路相對應之保證盈餘，更無採酌餘地：
①運動彩券管理辦法第2 條第1 項及第3 項規定，原
告應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經被告核准後始得發行，其後應於次年度發行前2個月提出，且已核准之發行計畫，非經被告同意不得變更。
②原告於98年10月30日向體委會提出「99年度運動特
種公益彩券發行計畫」，經體委會於98年12月24日召集會議審議完竣，原則上同意，並請原告依據研析意見配合辦理再行報被告，嗣多次行文原告，請於99年6 月30日前報送修正後之99年度運動彩券發行計畫。原告嗣於99年6 月29日以北富銀總彩字第0991001425號函提報「台北富邦商業銀行股份有限公司99年度運動特種公益彩券發行計畫」修訂案，然因涉及財務規劃列核部分，體委會以已於99年7月9 日體委綜字第0990013893號函要求原告應依參與甄選時企劃書第16章辦理。綜上可知，99年發行計畫核准範圍已經確定，反係原告遲未依會議紀錄提報被告。今原告未經被告同意，逕自停辦會員通路，已違反運動彩券管理辦法之規定，嗣更要求將99年11月1 日至99年12月31日相對應之保證盈餘扣除，顯然無稽，且於法未合。
③抑有進者，運動彩券發行目的之一在於籌措資金以
發掘、培訓及照顧運動人才，其中並要求發行機構於經銷商之僱用，應進用具有工作能力之身心障礙者、原住民或低收入戶，顯見運動彩券之發行及銷售事涉公益甚鉅。參照原告提報自97年5 月起至99年12月止包括實體通路及會員通路之實際營收，足見會員通路停辦導致運動彩券實際營收驟減。原告一方面稱因被告行政延宕導致會員通路未如期預期時程開通，影響保證盈餘數額，另一方面於被告開通會員通路2 年之後，又率然停辦，並要求扣除會員通路，前後矛盾，至為灼然。原告不思因會員通路停辦而影響實際銷售金額成長現象，更漠視運動彩券實際營收銳減對於體育事業及弱勢公益團體之衝擊，自有未當。
⒉原告主張因法律變更增加銷售及管銷費用，已變更其信
賴基礎，被告應考量此不可歸責因素，調降保證盈餘云云。然：
⑴信賴保護之構成要件須符合信賴基礎、信賴表現、信
賴在客觀上值得保護等要件。若人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得使其遭受不能預見之損害；又任何法規皆不能預期永久實施，受規範對象須已在因法規施行而產生信賴基礎之存續期間，對構成信賴要件事實，有客觀具體表現，始受信賴之保護，最高行政法院98年度判字第172 號判決及98年度判字第948 號判決參照。
⑵運動彩券發行條例於99年1 月1 日施行，其第28條規
定係保障原告運動彩券發行權至102 年。又體委會於98年12月9 日公布運動彩券管理辦法後，為慎重起見，於98年12月22日邀原告參與運動彩券發行業務移交部會協商會議，其中就未結案件處理情形，由會議中達成共識可知，原告參與運動彩券管理辦法之修正過程及99年發行計畫應適用新法相關規定，知之甚詳，今卻主張因法律變更影響其銷售費用，實不可採。
⒊99年並未有因景氣因素而得調整之情形：
原告主張被告拒絕適用國內經濟景氣因素調整99年保證盈餘，有裁量錯誤之違法云云。然行政院主計處公布99年之經濟成長率為10.82 ％，顯然與財政部96年7 月3日台財庫字第09603510610 號函示中所稱保證盈餘可考量市場景氣之變化，依銀行甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內，報經財政部洽被告意見後調整，並不相同。是以，被告依照原告所提企劃書中計算之保證盈餘數額命原告繳納，於法有據，並未有裁量錯誤之違法。
⒋原告又稱甄選企劃書中97年至102 年之發行目標及財務
規劃係以97年度之預測值作為標準，並否認97年至102年發行期間應以3 種通路之銷售模式銷售運動彩券，前後矛盾且與事實不符：
⑴原告於99年2 月8 日具函要求全面通盤調降保證盈餘
，被告為求慎重，於99年5 月26日召開會議，會議中與會者提出多項疑問，原告未能一一清楚說明，並表示將提供資料，被告遂於99年6 月9 日致函原告，請其提出完整書面陳述。原告於99年6 月24日以北富銀總彩字第0991001397號函復，將以有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式（即模式一）發行運動彩券，今反稱未保證依模式一方式銷售，與事實有違。
⑵原告雖主張98年至102 年之發行目標及財務規劃係建
立於97年度銷售額得以達成之前提下，以上開97年度預測值為基準推算。然若果如此，以原告先肯認97年銷售係以「有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路」之銷售型態模式，並會影響未來成長率，則原告停辦會員通路，又不繼續開通直營店，自然影響銷售數額及成長率。原告反一再要求被告調整保證盈餘，顯然無由。
㈣被告核定99年度保證盈餘數額為35.62億元，於法有據：
⒈依財政部徵求公告，每年彩券盈餘應達指定銀行財務規
劃80％，不足者，應補足之。另依財政部96年7 月3 日函釋，應依發行企劃書所載計算各年度彩券盈餘。而原告參與甄選時，所提發行企劃書第16章關於財務規劃及目標部分，開門見山將6 年208.35億保證盈餘列於重點說明。且被告於98年12月24日及99年7 月9 日核定依模式一3 種通路之99年度發行計劃，原告亦無異議而確定，故被告依原告參與甄選時所提出之第16章財務規劃重點說明核定99年度保證盈餘為35.62 億元，於法有據。
⒉原告主張體委會與財政部已同意調整97年及98年保證盈餘，顯與事實不符：
⑴按本件事涉99年保證盈餘爭議，原告卻一再以97年及
98年財政部與體委會間內部交換意見函文，作為攻擊防禦方法，實與本件無涉。原告不外乎以財政部97年12月29日公益彩券監理委員會第37次會議紀錄、體委會98年3 月2 日體委綜字第0980004515號函、98年6月22日體委綜字第0980012135號函、98年9 月11日體委綜字第0980022019號函及98年12月22日體委綜字第0980032665號函，認定財政部與體委會已多次同意依實際通路開通之時程及採行之銷售通路模式計算應負擔之保證盈餘，肯認97年及98年財務預測應予以調整，且直接對外發生法律效力云云。然參酌廢止前運動特種公益彩券管理辦法第4 條至第8 條、第10條、第13條、第16條至第18條之規定可知，舉凡與發行機構發行運動彩券相關之業務事項，均應「報經主管機關洽中央體育主管機關同意後實施」或「報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行」。是以，於99年運動彩券發行條例正式施行前，關於運動彩券之發行業務，泰半需由財政部洽體委會意見，舉凡財政部與體委會間各單位間之會簽意見，或機關與機關間交換意見之行文，均屬於行政機關之內部行為，非行政處分，最高行政法院99年度判字777 號判決、82年度判字第1943號判決、41年度判字第15號判例、62年度裁字第182 號裁定及鈞院89年度訴字第456 號裁定足資參照。況其中並無體委會肯認虛擬通路及直營店銷售屬不可歸責原告事由，同意予以調整乙事。
⑵運動彩券發行條例及運動彩券管理辦法於99年1 月1
日施行，在此之前，體委會僅係財政部洽辦機關，機關間內部意見交換，理所當然。而原告因為無法針對所謂法規變更對於財務規劃之影響程度及具體影響財務規劃額度，確實說明調降依據，故新法施行後，體委會身為主管機關，若同意原告調降保證盈餘，顯於法無據。
⑶綜上所述，依財政部徵求公告內容，僅限於不可抗力
及景氣因素得以調整盈餘，財政部與體委會間往來函文提及「不可歸責」，僅於機關間之討論階段，是否符合調整事宜，應回歸公告規定。原告恣意解釋財政部與體委會已同意有不可歸責於原告事由，同意97年及98年財務預測應予以調整，與事實未合。
⒊原處分未違反平等原則：
體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函係與財政部間之意見交換，已如前述，原告以之做為同意扣減98年保證盈餘之依據，不足採納。又財政部於96年10月
2 日正式公告發行機構，經原告向財政部反應，並經財政部同意，將發行日自97年4 月15日延後至97年5 月2日，此與原告99年11月1 日自行停止會員通路之情形有間。再者，平等原則之精神在於事物本質相同者應作相同處理，不同者應作不同處理，原告將97年扣除17天盈餘，與直營店未開通以及自行停辦會員通路相提並論，顯然未當。直營店至今迄未開通係因原告未再提出直營店計畫，被告無從准許，會員通路則係原告自行停辦，均為不同事件，被告為不同處分並無違反平等原則。
⒋原處分並未有裁量濫用之違法：
⑴按行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授
權目的及範圍之內，必須實踐具體個案正義，顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則。依財政部徵求公告、⒈規定，係以「有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者」，作為至少80％財務規劃盈餘計算之保證盈餘之要件。又「不可抗力因素」屬法律用語，司法實務上認定係指當事人主觀上無法預見，且客觀上亦不能避免與克服的事件，如天災、戰爭等。原告自行停辦會員通路，又因未再提出任何關於直營店銷售計畫，被告無從審酌核准，使其迄今未開通，凡此種種，均係原告所致，此等因素非屬不能預期且不能避免與克服之事件，應不足認定屬於「不可抗力因素」。
⑵本件原告因參與本國銀行擔任運動特種公益彩券發行
機構之甄選，經審議評決後取得運動彩券發行權，對企劃書財務規劃所欲達成之目標、財政部公告等等事項，自應知之甚詳。被告依照原告所提企劃書中所計算之保證盈餘數額命原告繳納，於法有據，未有裁量逾越之違法。
㈤綜上所述，被告命原告繳納99年運動彩券保證盈餘之處分
未有不法，自應予以維持，被告亦未有不當得利，原告請求返還不當得利15億8,730 萬6,006 元，為無理由。為此，求為判決：駁回原告之訴。
五、查前揭事實概要欄所載各節，為兩造所不爭執，並有財政部徵求公告、原告參與甄選所提申請書、切結書、發行企劃書（節本）、原告於甄選委員會議時提出之發行企劃書簡報、96年9 月3 日甄選委員會議發言譯文摘錄、財政部指定原告為運動彩券發行機構之96年10月2 日公告、原告96年10月11日（96）北富銀總彩字第096BBB04014 號、97年2 月15日（97）北富銀總彩字第097BBB00491 號請求展延運動彩券發行日函、財政部96年11月9 日台財庫字第09600466290 號同意延至97年5 月2 日前正式發行運動彩券函、原告98年10月30日提報之99年度運動彩券發行計畫、體委會召集之98年12月24日研商原告所報99年度運動彩券發行計畫會議紀錄、原告99年2 月8 日北富銀總彩字第0991000028號請求通盤調降運動彩券財務規劃與盈餘保證函、體委會99年6 月7 日體委綜字第09900114922 號通知原告於99年6 月30日前提報修正後99年度運動彩券發行計畫函、原告99年6 月29日提報之99年度運動彩券發行計畫修正本、體委會99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函、本院100 年度訴字第1249號判決、原處分、訴願決定等件影本在卷可稽，其事實堪予認定。
六、本件之主要爭點為：體委會可否以行政處分核定並通知原告補繳99年度運動彩券發行盈餘保證數額之差額？財政部及體委會辦理運動彩券銷售通路是否有延宕情事？99年度運動彩券發行盈餘保證數額是否受行政延宕、直營店未開通、景氣、停辦會員通路、修法等因素影響而應調整？體委會以原處分核定99年度運動彩券發行盈餘保證數額為35億6,200 萬元並命原告補繳差額，是否適法有據？茲判斷如下：
㈠茲將發行運動彩券之相關規定及財政部徵求公告之內容臚列如下：
⒈按公益彩券發行條例第2 條規定：「本條例所稱主管機
關為財政部。」、第4 條第2 項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」、第6條第2 項規定：「發行機構應將各種公益彩券發行之盈餘專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出之用，其中社會福利支出，應以政府辦理社會保險、福利服務、社會救助、國民就業、醫療保健之業務為限，並不得充抵依財政收支劃分法已分配及補助之社會福利經費。」⒉依上開公益彩券發行條例第4 條第2 項授權訂定、98年
12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1項規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。」、第6 條第1項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」、第3 項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」⒊次按98年7 月1 日制定公布、99年1 月1 日施行之運動
彩券發行條例第1 條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」、第2 條規定：「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」、第5 條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」、第8 條第1 項規定：「運動彩券發行之盈餘，其百分之10撥入公益彩券盈餘，並依公益彩券發行條例管理使用；餘百分之90，專供主管機關發展體育運動之用，不得充抵政府預算所編列之體育經費，其使用範圍，由主管機關公告之，並刊登政府公報。」、第28條規定：「（第1 項）由財政部依公益彩券發行條例第4條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國102 年12月31日止。（第2 項）前項運動特種公益彩券盈餘之使用，應依第8 條第1 項規定辦理。」⒋第依運動彩券發行條例第5 條授權於98年12月9 日訂定
發布、99年1 月1 日施行之運動彩券管理辦法第2 條第
1 項規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前2 個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前2 個月提出。」、第3 項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」、第21條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」經核上開規定，符合法律授權意旨，並未逾越母法規定，應可適用。
⒌又財政部徵求公告載以：「……公告事項：一、經財政
部依本公告事項之甄選方式，選定擔任運動特種公益彩券（以下簡稱運動彩券）發行機構之銀行（以下簡稱指定銀行），其發行運動彩券之基本架構及要求如下：㈠指定銀行發行之運動彩券，係以各種不同競技運動項目為標的，並預測比賽過程及結果為遊戲方式之彩券。㈡指定銀行應於中華民國97年4 月15日前發行運動彩券，至102 年12月31日止。……。發行目標及財務規劃：
⒈運動彩券年度發行目標至少新臺幣40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經中央體育主管機關核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％。……指定銀行……，並應於發行前2 個月提出當（次）年度之發行計畫，經財政部及中央體育主管機關審查合格及核准發行計畫後始得發行。」（原證3 參看）⒍另財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函送
原告「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，就上開公告事項一、、⒈說明以：「發行目標及財務規劃所稱『財務規劃盈餘』，係指銀行每年度撰報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，上開財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽行政院體育委員會意見後調整；惟不適用於第
1 年之財務規劃。」（被證3 參看）㈡揆諸前揭公益彩券發行條例、運動彩券發行條例、運動彩
券管理辦法及原告參與甄選時尚屬有效之運動特種公益彩券管理辦法之規定可知，運動彩券之發行係由主管機關指定銀行為發行機構以辦理之，而運動彩券之發行盈餘，則專供政府補助國民年金、全民健康保險、社會福利支出暨發展體育之用，以振興體育，籌資發掘、培訓及照顧運動人才，並增進社會福利。此外，發行機構於發行運動彩券前，應先行擬具發行計畫，報經主管機關核准後，始得發行，已核准之發行計畫，非經主管機關同意，不得擅自變更；主管機關並就運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程、開兌獎作業、管理及其他相關事項，依據法律之授權，訂有相關辦法管理之，且為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，尚得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報其備查，用以監督。準此，運動彩券之發行，具有公益性及公法性質，應無疑義。財政部為達振興體育、增進社會福利之目的，依公益彩券發行條例第4 條第2 項及當時有效之運動特種公益彩券管理辦法第3 條規定，徵求本國銀行擔任運動彩券之發行機構，就參與甄選之銀行是否具備發行運動彩券之能力，以及是否具有擔任發行機構之最佳條件等事項予以評審後，以96年10月2 日公告指定原告為運動彩券發行機構，使原告取得在一定期間內（97年4 月15日起至102 年12月31日止）發行運動彩券之權利，自係就公法上具體事件所為對外發生法律效果之單方行政行為，核屬行政處分。
另原告經指定為發行機構後，就運動彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業等相關事項既仍受主管機關監督與管理，擬具之發行計畫亦須報經主管機關核准後始得發行，並不得擅自變更業經主管機關核准之發行計畫，且主管機關為健全運動彩券發行秩序暨保護購券者權益，尚得隨時以高權介入，令原告按其指定方式公告相關事項或訂定有關作業規定，其間並無依原告之意思形成或改變雙方權利義務內容之空間，可見在運動彩券之發行過程中，主管機關具有公法上優越之公權力地位，自得以單方決定對原告作成具有規制效力之行政處分，此與原告與主管機關間立於平等地位，以協議方式約定彼此權利義務而締結行政契約之法律關係，顯然有異。原告稱其於甄選時提出發行企劃書等多項文件，具體形塑雙方間法律關係，財政部審閱前開文件後，同意指定由原告擔任運動彩券發行機構，原告亦於上開文件中同意負擔若干義務，雙方間意思表示已屬合致，兩造間法律關係為行政契約云云，並無可採；原告據此進而指摘被告以行政處分（原處分）核定並通知其補繳99年度運動彩券發行盈餘保證數差額，用以實現契約請求權，違反行政契約不得併用行政處分之法律原則云云，亦無足取。
㈢又財政部徵求公告事項一、、⒈已明白揭示，運動彩券
年度發行目標至少為40億元，每年彩券盈餘除有不可抗力因素，並經當時中央體育主管機關體委會核定者外，應達指定銀行財務規劃盈餘80％，如未達成，應補足至指定銀行財務規劃盈餘80％；而上開所稱「財務規劃盈餘」，係指銀行每年度撰報次年度發行計畫中之財務規劃盈餘，考量市場景氣之變化，財務規劃盈餘得依銀行參與甄選時運動彩券發行企劃書（下稱發行企劃書）中各年預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整，惟不適用於第1 年之財務規劃，亦據財政部於96年7 月3日台財庫字第09603510610 號函檢送包括原告在內之各參與甄選銀行之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」內說明在案。是依上開徵求公告及財政部答復說明所定規範架構，參與甄選之銀行應以每年度發行目標至少40億元，做為其財務規劃及目標之基礎，並於甄選時提出發行企劃書，據此預估發行運動彩券6 年期間之各年度銷售收入、發行盈餘及80％盈餘保證金額，供以評選，且每年彩券盈餘除有不可抗力因素並經主管機關核定者外，應達該年度發行計畫財務規劃盈餘80％，如未達成，應予補足，另考量市場景氣變化，上開財務規劃盈餘得依發行企劃書中各年度預計彩券發行盈餘上下10％範圍內報經財政部洽體委會意見後調整之，發行機構除得以「景氣因素」及「不可抗力因素」請求調整發行計畫書中財務規劃盈餘外，別無其他因素可資為請求。
㈣原告依據財政部徵求公告申請參與運動彩券之發行機構甄
選，收悉財政部函送之「銀行書面查詢運動彩券公告內容答復事項彙整表」，並出具切結書承諾遵守徵求公告及附件之規定（本院卷1 第43頁），對於如前揭㈢所示之規範架構及相關內容，知之甚明。而依原告於參與甄選時提出之發行企劃書第16章「財務規劃及目標」所載（被證44參看），原告雖係以3 種可能之通路模式，即⒈有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式；⒉有實體投注通路及電話投注通路之銷售型態模式；⒊僅有實體投注通路之銷售型態模式，分別為財務規劃，並以上開3 種不同通路模式各自為最終實際採行之銷售型態，分別預估6 年發行期間各年度運動彩券之銷售量，再以所對應之該年度預估銷售量，據以計算該年度之運動彩券發行盈餘金額及80％之盈餘保證金額，惟原告在該章第1 節之前，於首頁即列有「第16章財務規劃及目標『重點說明』」，其內容僅有1 種通路模式之財務規劃，其中「預計運動彩券總銷售收入⑴」欄列載之金額分別為107 億元（第
1 年）、229.50億元（第2 年）、352.80億元（第3 年）、366.50億元（第4 年）、422 億元（第5 年）、450.50億元（第6 年），「盈餘保證80％」欄列載之金額分別為
11.45 億元（第1 年）、24.95 億元（第2 年）、35.62億元（第3 年）、40.13 億元（第4 年）、46.50 億元（第5 年）、49.70 億元（第6 年），與該章第3 節內依前開模式⒈即有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式所預估之金額，二者完全相符；並參以原告於96年9 月3 日財政部甄選委員會議時，針對委員之詢問及保證盈餘評估過份樂觀之質疑，向委員說明「剛才有委員提到這個保證208 億（按「重點說明」列載之上開發行期間保證盈餘總額共計208.35億元），我想我們絕對是莊嚴的保證承諾」、「因為財政部規定，這整個發行銷售金額，做出來之後，8 成要承諾，我們承諾嘛，沒有金額，做不到，我們賠」、「這些的一些估計，如果我們錯了，我們剛才前面講過台北富邦全部承擔」（被證2 參看），嗣本院審理時復自陳「97年開辦時的確是要以模式⒈的方式在97年4 月15日全部開辦」（本院卷2 第445 頁），且原告提報之99年度運動彩券發行計畫（含修正本）所規劃之銷售通路均為「㈠實體通路：⒈經銷商；⒉直營店。㈡會員通路：⒈電話；⒉網路。」（被證37、被證43參看），亦係按模式⒈之銷售型態模式發行。準此，原告參與甄選時已就發行企劃書內原以3 種銷售模式對應之財務計劃，特定為以「重點說明」列載之模式⒈，亦即有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式，做為原告經指定為發行機構後將實際採行之通路模式，並以此通路模式預估之運動彩券銷售收入及發行盈餘與盈餘保證金額，為原告財務規劃內容，供做甄選委員會委員評決原告是否適合擔任發行機構之評分依據，應堪認定。
原告徒以發行企劃書內列有3 種可能之通路模式，且申請時亦提出原證6 之3 種通模式財務規劃總表，主張其在96年9 月3 日甄選委員會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，僅係補充說明申請文件之內容，並未排除發行企劃書之
3 種銷售型態模式及相對應之財務預測規劃云云，核不足採。
㈤又原告雖主張其有權依據發行企劃書所列3 種銷售型態模
式之財務規劃，按每年度實際情況調整銷售模式，且財政部以96年10月2 日公告指定其為發行機構，並未要求依模式⒈發行運動彩券，亦未表示其就不可歸責情況仍負繳納保證盈餘208.35億元之義務云云。惟查，原告申請參與運動彩券之發行機構甄選時，對於如前述㈢所示由財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範架構已然清楚明暸，並出具切結書表示願遵守徵求公告之規定，復依規定提送發行企劃書供財政部甄選委員會據以審查、評分，且於發行企劃書「第16章財務規劃及目標」，以「重點說明」將採取模式⒈之銷售型態模式下，發行期間內各年度之運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額詳予列載。審酌銷售通路即銷售型態模式涉及運動彩券之銷售收入，而銷售收入又與發行盈餘及盈餘保證金額密切相關，均為發行運動彩券之重要核心關鍵，前揭「重點說明」之銷售型態模式（即前述之模式⒈），及列載之發行期間各年度運動彩券總銷售收入、發行盈餘與盈餘保證金額，足以表徵原告具有擔任發行機構之最佳條件，自係原告得以獲選為發行機構之重要因素。財政部以96年10月2 日公告指定原告為運動彩券發行機構（原證7 參看），雖僅載明發行期間，而未及其他，然誠信原則乃一般法律原則，非僅行政機關受其拘束（行政程序法第8 條規定參看），原告亦應併受該法律原則之拘束，始符公平正義，是原告於獲選擔任發行機構後，自應依其甄選時所提之銷售型態模式發行運動彩券，按預估盈餘保證金額繳納之，並受財政部徵求公告及該部答復說明所建置之規範限制，除因景氣或不可抗力因素影響而經主管機關同意調整者外，不得任意變更或自行調整銷售型態模式及保證盈餘金額，原告徒執前詞而為上開主張，並無可採。
㈥查體委會對於原告98年10月30日提報之99年度運動彩券發
行計畫（被證37參看），於98年12月24日召開「研商台北富邦商業銀行股份有限公司函報99年度運動特種公益彩券發行計畫會議」（下稱98年12月24日會議）審議，除該次會議紀錄案由一所列決議事項外（按其中決議係關於財務規劃盈餘調整部分），餘發行計畫內容原則同意（見案由二決議），並請原告依據研析意見配合辦理，及配合運動彩券發行條例、運動彩券管理辦法將於99年1 月1 日施行，修正為「99年度運動彩券發行計畫」，再行函報該會同意，上開會議紀錄業經體委會以98年12月28日體委綜字第0980032758號函送原告（被證25參看）。嗣原告再於99年6 月29日函報99年度運動彩券發行計畫修訂本（被證42參看），經體委會99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函復略以：「說明：……二、本案所報除有關『前言』及『各章節內容涉及財務規劃部分』以下列方式辦理外，餘原則同意：……㈡有關99年度發行財務規劃核列部分，請依貴公司參與財政部『徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，辦理運動特種公益彩券之發行』甄求所提企劃書第16章核列發行目標」（被證43參看）。而原告參與甄選時所提發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」，係按模式1 （有實體投注通路及電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式）發行運動彩券，其中預計99年（即第3 年）之運動彩券總銷售收入為352.80億元，盈餘保證金額為35.62 億元，已詳述如前。據此，被告稱原告所報99年度發行計畫（含修正本）業經其以前揭2 函核准在案，其要求原告按甄選所提發行企劃書第16章核列發行目標，即係以原告所提發行企劃書第16章「財務規劃及目標」之「重點說明」為所核准之財務規劃內容，即非無據，應屬可採。此由原告嗣以99年8 月24日北富銀總彩字第0991003609號函向體委會表示，該會依原發行企劃書逕予核列99年度發行目標容有未洽，建請該會於核定97年及98年調整案後，援引研處方式再為憑辦（被證45參看），經體委會99年9 月8 日體委綜字第0990021713號函復「有關貴公司所提99年度發行計畫一案，仍請依本會99年7 月9 日體委綜字第0990013893號函核復意見辦理」，並於說明二敘明「貴公司所提97年及98年保證盈餘調整案，業已另案核復」（被證46參看）亦足徵之。原告主張99年度發行計畫係經被告於98年12月24日會議核定，顯與前揭該次會議紀錄案由二決議所載不符，且該次會議案由一決議僅係就體委會原依「公益彩券發行條例」及「運動特種公益彩券管理辦法」為發行依據，就原告提報之99年度發行計畫研析意見14而為修正，非屬對99年度發行計畫之核定，此觀該決議內容為「研析意見14，有關財務規劃盈餘調整說明，修正為：『由於北富銀所報理由與98年及97年發行計畫財務規劃調整案類似，俟前2 年度相關計畫核定後，另行辦理』……」即明，原告上開主張難認可採。
㈦承上，原告提報之99年度發行計畫（含修正本）既經被告
核定在案，其中銷售方法（通路規劃）依計畫書所載核定為「㈠實體通路：⒈經銷商；⒉直營店。㈡會員通路：⒈電話；⒉網路。」（即按模式⒈之銷售型態模式發行）、「財務規劃核列部分」則經核定依發行企劃書第16章核列發行目標，故99年運動彩券總銷售收入及80％盈餘保證金額，即應分別按原預估之352.80億元、35.62 億元核列。
又依行政院主計處公布之99年經濟成長率（預測）為9.98％（被證54參看），可知99年度並無景氣不佳之情形，自無因景氣因素而調降前揭銷售收入及盈餘保證數額可言。
另所謂不可抗力因素，徵求公告或財政部雖未就其定義為規定或函釋說明，然依其文義應係指天災、地變等非人力所能抗拒之因素；至是否屬不可抗力因素，與該因素係由何人造成之歸責性判斷，係屬二事。本件原告主張99年度運動彩券發行盈餘保證金額因行政延宕、直營店未開通、景氣、停辦會員通路、修法等因素影響應予調降，其所指上開因素均非人力所不能抗拒者，自非屬不可抗力因素，依前揭說明，亦難認原告得執上開非不可抗力因素而要求調降盈餘保證金額。從而，被告依據已核定之99年度發行計畫財務規劃，以原處分核定99年度運動彩券發行盈餘保證數額為35億6,200 萬元，扣除原告已繳納19億7,469 萬3,994 元後，尚應繳納盈餘保證額為15億8,730 萬6,006元，並無違誤。
㈧再自實體而言，原告主張99年度運動彩券發行盈餘保證金
額受上開因素影響應予調降，並無可採。其中關於原告就景氣因素之主張為不可採，已如前述；會員通路停辦部分，則係原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項項規定，未經主管機關同意自99年11月1 日起擅自停辦，體委會據此裁處原告罰鍰處分並無違誤，上情為本院100 年度訴字第1754號判決及最高行政法院101 年度判字第1085號判決所確定（被證131 參看）；至於直營店部分，原告固依徵求公告一、規定，於96年12月5 日以北富銀總彩字第04
851 號函將其訂定之相關規定草案及僱佣計畫與回饋機制檢送財政部（被證19參看），惟經財政部函轉體委會，該會於96年12月18日召開「運動特種公益彩券經銷商遴選及管理座談會」（被證90參看），聽取相關人員及團體意見後，於96年12月28日提具相關意見請原告檢討修正原擬僱佣計畫與回饋機制（被證133 參看），其後即未見原告再行提送任何僱佣計畫或回饋機制，且從97年1 月15日及同年月17日會議紀錄決議二記載「台北富邦銀行直接銷售彩券，於研提具有工作能力身心障礙者、原住民及低收入單親家庭之僱佣計畫或回饋機制，報經主管機關洽中央體育主管機關同意前，應請會同相關團體協商」（被證94參看）、97年3 月25日及同年月27日會議紀錄決議一、㈡記載「有關直營店及虛擬通路（按虛擬通路係指以電話及網路投注之通路，即會員通路）之規劃，因相關作業要點及計畫尚未報財政部及本會（按即體委會）核准，發行計畫相關內容不予納入」（被證98參看）、財政部97年4 月15日台財庫字第09700213410 號函說明二記載「……至於旨揭專戶管理作業要點乙節，爾後如運動特種公益彩券其他銷售通路（直營店及虛擬通路銷售）之相關要點及計畫報經本部洽該會同意後，應請貴行就上開要點所涉相關規定一併配合修正」（被證21參看），益徵直營店未開通係因原告未重新提僱佣計畫與回饋機制所致；關於修法部分，原告並未就其主張因法律修正增加銷售對象年齡限制、發行機構及受託機構員工購買運動彩券限制、管銷費用比例限制等各節，對於原為財務規劃具體之影響程度，以及對於保證盈餘之實際影響數額，為相關具體之說明，原告空言主張，要乏所據。此外關於行政延宕部分，原告係以96年
9 月3 日財政部甄選委員會評選其為發行機構後，財政部遲至96年10月2 日始為公告，致各類銷售通路開通之時點全面延後，甚至直營店迄今未開辦為主要論據。惟財政部於96年10月2 日公告原告為發行機構，係因原告參與發行機構甄選資格遭人質疑，財政部為求慎重，函詢行政院金融監督管理委員會（被證104 參看），待爭議釐清後始為公告；經銷商通路部分，體委會於原告97年1 月11日提送修正「台北富邦銀行股份有限公司運動特種公益彩券經銷商遴選及管理要點」（草案）後，旋即召開會議審查，並以97年1 月30日體委綜字第09700027532 號函財政部表示同意修正如附件，由財政部97年1 月31日台財庫字第09700080220 號函請原告依體委會意見修正（被證93、94、95參看）；會員通路部分，財政部於原告97年6 月2 日提送「台北富邦銀行股份有限公司運動特種公益彩券會員投注作業管理要點」、「發行機構銷售佣金收入回饋計畫」後，以97年6 月3 日台財庫字第09703509990 號函請體委會表示意見，體委會旋於97年6 月9 日函請相關部會表示意見，並於97年6 月27日、同年7 月2 日召開會議審查、研商，97年8 月5 日以體委綜字第0970013450號函復財政部修正意見，其間經財政部與體委會數次交換意見後，財政部於97年10月31日以台財庫字第09700427390 號函同意（被證99、100 、101 、102 、103 、22、24參看），上情已據被告辯明在卷，經核尚無原告所指行政延宕情事。而直營店迄未開通，則係因原告未重新提出僱佣計畫與回饋機制，主管機關無從審核同意所致，已詳述如前，此部分亦無行政延宕可言，故原告以上開事由做為調降保證盈餘數之理由，難認有據，併此敘明。
㈨另原告訴稱體委會就97及98年度保證盈餘，肯認應依運動
彩券實際發行日數核定，直營店未開辦不可歸責原告，相對應保證盈餘應予扣除，且體委會就98年度保證盈餘，業以98年12月22日體委綜字第0980032665號函肯認以景氣因素予以調降，99年度保證盈餘卻拒絕適用景氣因素調降，有違平等原則乙節。經查，原告應繳納之各年度保證盈餘，係按主管機關就原告逐年提報之年度發行計畫所核定之財務規劃據以核算，而各年度是否有不可抗力因素或景氣因素而得予調降保證盈餘數額，本應按具體情事分別認定、處理，非可一概而論，況原告將運動彩券發行日自97年
4 月15日延後至97年5 月2 日乃財政部所同意，被告鑑此始將該17日相對應之盈餘自97年度保證盈餘內扣除，已據被告辯明在卷，此與原告請求將其違法擅自停辦會員通路後所對應之保證盈餘扣除，二者顯然有別，體委會就不同事物作不同的處理，與平等原則無違。再依卷附本院100年度訴字第1294號判決所載（原證93參看），原告提報之98年度發行計畫，其中關於財務規劃部分，體委會以97年11月25日體委綜字第0970024671號函復財政部「為符當初北富銀參與貴部徵選發行機構時所提發行目標（98年度為銷售額新臺幣229 億元），本章98年度運動彩券之預計發行額度、發行張數，應依原企劃書額度暫列，俟財務調整之情事獲貴部同意後再處理」，上開意見並由財政部以97年11月27日台財庫字第09700561960 號函轉原告；嗣原告提報98年度發行計畫修訂本，體委員再以97年12月22日體委綜字第0970024389號函復財政部「除涉及財務規劃之相關內容請貴部秉權責核處外，餘原則同意」，該意見經財政部以97年12月26日台財庫字第09700609361 號函轉原告在案，其後體委會即據此作成99年9 月7 日體委綜字第09900217072 號函處分，核定原告98年度保證盈餘數額為22億4,550 萬元（被證71參看），可見體委會就98年及99年度發行計畫財務規劃及保證盈餘核定，二者處理原則並無不同，尚難認有違反平等原則之情事。至於體委會98年12月22日體委綜字第0980032665號函復財政部之意見，可否視為體委會已變更98年度發行計畫財務規劃之核定及該年度保證盈餘金額，則屬另事，不影響本案之認定，原告據此指摘體委會違反平等原則，亦非可採。
㈩末查，原處分係體委會依據財政部徵求公告之規定及該部
答復說明所建置之規範所作成，且原告99年度發行計畫財務規劃盈餘並無因「景氣因素」及「不可抗力因素」而得調整，均已詳述如前，原告指摘原處分之作成無法律依據，違反法律保留原則，復未考量發行企劃書預測之保證盈餘數額，係以全部通路均於97年4 月15日開辦為前提，經銷商、直營店、電話投注及網路投注等通路，實際上卻無一於上開時日開辦，猶命原告依發行企劃書之預測繳納保證盈餘，恣意選擇對己有利之發行企劃書記載，有裁量濫用之違法云云，為不可採。又原告經財政部指定擔任運動彩券發行機構後，在發行期間內，運動彩券發行條例雖於98年7 月1 日制定公布、99年1 月1 日施行，原為財政部辦理發行機構甄選依據之運動特種公益彩券管理辦法並於98年12月30日廢止，惟新制定之運動彩券發行條例第28條第1 項規定，已就原告發行機構地位及發行權利定有保障，原告可繼續發行至原定發行期間屆滿即102 年12月31日止，原告已取得之發行權利並未因法律變更而受影響，況如前所述，原告並未就法律修正後增加銷售對象年齡等限制，對於原為財務規劃及保證盈餘之實際影響，具體說明，原告逕以新法增加銷售對象年齡及管銷費用比例等限制，已變其信賴基礎，指摘原處分違反信賴保護原則，自難憑採。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，並依公法上不當得利之規定，訴請被告返還其已繳納之99年度保證盈餘差額15億8,730 萬6,006 元，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 2 月 21 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 王 碧 芳
法 官 高 愈 杰法 官 程 怡 怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 3 月 1 日
書記官 張 正 清