臺北高等行政法院判決
100年度訴字第25號100年4月14日辯論終結原 告 邱裕弘送達代收人 邱元彰被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上訴訟代理人 徐克銘律師複 代理人 俞浩偉律師上列當事人間考試事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被
告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」，行政訴訟法第111條第1項定有明文。
㈡本件原告於100年1月4日起訴（本院總收文日戳）時，其訴
之聲明為：「一、確認被告機關99年12月9日否准原告參加國軍志願役士兵暨儲備士官班招生報考之行政處分違法。二、訴訟費用由被告負擔。」。嗣原告於100 年4 月12日（本院總收文日戳）所提行政訴訟第一次補充理由狀，追加訴之聲明第3 項「被告機關應給付原告系爭考試報名費用1,200元。」，經審判長於100 年4 月14日言詞辯論程序庭闡明，詢以被告無意見後，認原告該訴之聲明之追加，尚無礙於本件行政訴訟程序之終結，徵之首開法條規定，遂予准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告於民國99年10月間，報名參加國軍99年度專業志願士兵暨儲備士官第5梯次甄選（以下簡稱99年度志願士官兵第5梯次甄選），並於99年12月1日收受該梯次甄選准考證。嗣被告於查核原告所提應考資料時，發現原告曾於94年間因犯過失傷害罪，經臺灣桃園地方法院（以下簡稱桃園地院）於94年8月31日，以94年度交簡上字第66號判處拘役50日確定在案。被告乃依國軍99年專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章（以下簡稱系爭甄選簡章）壹、四、(三)規定：
「未判處徒刑、拘役或受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告者。但少年符合少年事件處理法第83條之1 第1 項規定，或受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。」，認定原告不符考試資格規定，並於99年12月
9 日以電話告知原告略以因其曾受刑之宣告，故否准其應考。原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠按行政訴訟法第6條第1項規定：「確認行政處分無效及確認
公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」。今原告欲報考之99年度志願士官兵第5梯次甄選業已辦理完畢，故縱原處分撤銷，原告亦無參加該次甄選之可能，提起撤銷訴訟並無實益，是原告按行政訴訟法第6條提起確認之訴，旨在確認被告否准原告參加該次甄選之行政處分及法規命令違憲，故原告得不經訴願程序逕行提起確認訴訟。
㈡現役士兵違犯與原告類同之單純交通事故而有過失傷害情事，尚非被告所不許：
⒈原告所犯過失傷害罪，係原告於93年1月27日騎乘機車上班
途中，因當時天色昏暗且陰雨（原告未飲酒、超速、闖越交通號誌），乃於桃園縣八德市○○路○○○巷口轉彎道不慎撞傷訴外人李元科，李元科當時亦未注意路上行車狀況，故民事庭判決李元科應自負3成責任，可見李元科與原告同有應注意而未注意之處。且事發當時原告主動報案求援，符合自首要件，事後亦前醫院探視，後續無法和解而負過失傷害前科，乃係因李元科於調解委員會調解時要求原告2,000,000元鉅額和解金，且脅稱：「如果不付錢，就要你有前科！」，原告當時無力支付鉅款，遂未能於起訴前與李元科達成和解。按刑法第14條前項：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」，故原告於該案雖有應注意而未注意之責任，然原告實無犯罪動機，該件實屬交通事故所致，亦未因犯罪而有任何不當得益，且該案已過將近6年，原告於此案後未再涉有其他刑事案件，被告僅以原告曾肇交通事故受刑事宣告為由拒絕原告報考，洵非有理。
⒉查志願士兵服役條例第5之1條規定：「志願士兵年度考績丙
上以下、因個人因素1次受記大過2次以上或於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍。前項不適服志願士兵人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之現役應服役期。」，並未定有現役志願士兵受刑之宣告即須退伍之規定，可見現役志願士兵觸法而受刑之宣告，並非必然受被告勒令退伍之處分，以類同原告之交通事故而受拘役易科罰金之刑事宣告過失犯，應更無受勒令退伍處分之可能。據此，原告查得：志願役士兵因交通事故，而受與原告類同(未飲酒、超速、闖越交通號誌)之過失傷害罪刑事宣告，單位可能就肇事情形召開「軍紀檢討會」、或是記過、申誡等處分(也未必)，然其結果並不影響該士兵續服現役之權利與義務。可知被告得容許志願役士兵因交通事故而犯過失傷害罪，卻無法接受已發生交通事故者投考軍官班隊，應僅係因規定使然，其拒絕原告報考毫無任何應被保護之公益價值，僅因規定既存而修正不便，即因行政怠惰而拒絕原告報考。被告對相同之職務、類同之事件，僅因發生時間先後有別，即為不同之處理與價值判斷，先服志願役而後犯過失罪刑者為無妨，先犯過失罪刑而後投考志願役者則否，自屬矛盾。另因原告乃一般民眾，資訊管道有限，因此望被告舉證是否有現役士兵遭遇類同事件，受相同刑事宣告，而遭勒令退伍者，俾利此處爭點釐清。
⒊73年間被告所屬情報局上校陳虎門，與汪希苓、胡儀敏殺害
旅美作家劉宜良（即江南案），陳虎門上校違犯刑法第30條第1項及第271條第1項幫助殺人，判決有期徒刑2年6個月，76年間陳虎門服刑完畢後不僅未退伍，尚回任軍情局接任特種交通中心主任，並於82年晉升少將，90年退伍，退休俸等退伍軍人福利未減。以刑度及主觀犯意而論，共同殺人顯然較過失傷害更為嚴重，按唐律「以大推小、舉重以明輕」之理，犯共同殺人者若未必有安全顧慮，則讓原告入伍擔任士兵，則更無安全顧慮問題為是。
㈢原告於97年11月12日入伍服義務役兵役，於98年10月20日退
伍，服務於聯合後勤學校補運分部勤務隊時，曾通過單位「從事及參與國防安全事務人員安全調查」，判定安全無虞而任安全士官，得守備軍械室、彈藥室、衛哨等營區安全工作，原告服役期間所執勤務與一般志願役士兵無異，可證原告人格安全無虞，卻僅負有安全無虞者之責任(服兵役、任安全士官)，而不得享有其他安全無虞者之權利，應認違反憲法上平等權：
⒈按憲法第7條平等原則規定：「中華民國人民，無分男女、
宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」，目的在保障人民法律地位上之實質平等。申言之，平等原則係「相同之事物為相同之處理，不同之事物即為不同之處理。」，行政程序法第6條亦規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」。次按司法院大法官會議釋字455號解釋意旨，曾就義務役、志願役軍人間平等地位述及：「義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短與專業知識或屬有間，但期間所應負之忠誠義務與其所服之勤務，與志願役軍人尚無差別」。
⒉本件被告99年國軍志願役士兵暨儲備士官班之安全調查，以
「未曾受刑之宣告、保安處分、是否為本國籍」為安全調查基準，並未細論考生所受刑之種類及其犯行是否已至無法擔任志願役士兵之譜。相較於被告為志願役士兵考選所設之消極資格限制，役男入伍後由服役單位作成之「從事及參與國防安全事務人員安全調查」，顯更客觀且接近真實，依「從事及參與國防安全事務人員安全調查辦法」第4條規定：「安全調查事項如下：一、刑事案件紀錄。二、行政懲戒處分或處罰紀錄。三、品德、考績資料。四、國籍、戶籍資料。
五、年籍、經濟狀況及學歷、經歷資料。六、身體健康狀況資料。七、其他有關違反安全之資料。」，其調查項目與志願役士兵考選之安全調查同，而具刑事紀錄調查之要求2項安全調查之差別僅在於，「從事及參與國防安全事務人員安全調查辦法」未設硬性標準，有予單位主官及保防官判斷空間，得於部隊生活客觀判斷被調查人言行，再佐以其背景資料，以決定其是否存在安全顧慮，並依此決定其得執行之勤務種類，如曾攜帶毒品進入營區者遭判定不得擔任安全士官，較諸志願役考選委員會所為之安全調查，更能準確貼近實際人格。雖原告無法取得該屬密級文件之調查資料，然原告通過該調查核屬安全無虞，確為事實，準此，原告服義務役士兵期間，工作能力與一般志願役士兵無異，卻僅因曾犯過失傷害罪而受被告剝奪轉服志願役士兵之權利。推被告開辦志願役相關班隊考選之目的，是為組成軍隊以維國家軍事安全，雖原告於服役期間所通過之「從事及參與國防安全事務人員安全調查」考核項目與系爭甄選選簡章所定消極資格限制，並非字字相同，然原告於安全上是否存有疑慮係一抽象價值，不應僅以二規定文義細微差異，即認二者事物本質不同，而為差別待遇。是以原告之身分，擔任士兵之功能與志願役者並無差異，且通過「從事及參與國防安全事務人員安全調查」核列安全無虞者，既同屬安全無虞者，被告卻以不相關之事由，於系爭甄選選簡章及志願士兵選訓實施辦法之消極資格剝奪原告投考之權利，將同屬安全無虞者行差別之待遇，係「相同之事物， 而為不同之處理」，已屬違憲。㈣觀乎當前公職考試及專業人員管理與任用情形，舉國之中，
獨被告志願士官兵甄選規定將原告之身分列於刑事消極資格限制之內：
⒈通過考試取得警察資格之警察人員，與被告志願役士官兵同
樣持有槍械武器，且得於必要時使用。然按公務人員特種考試警察人員考試簡章規定參、應考資格第四項僅規定：「依本考試規則第4條第2項規定，曾服務警察、消防或海岸巡防等機關因案免職者不得報考。」，次按警察人員人事條例第10條之1規定，僅規定曾服公務有貪污行為，曾犯刑法第268條(圖利供給賭場或聚眾賭博罪)、中華民國95年7月1日刑法修正施行前第267條(常業賭博罪)、第350條(贓物罪)判決有罪者、或曾列警察職權行使法第15條第1項各款之治安顧慮人口者，不得任用為警察人員。又公務人員任用法第28條及公務人員考試法第7條規定，於刑事消極資格部分，亦僅要求曾犯內亂、外患罪者，不得任用為公務人員及參加考試。⒉公務人員特種考試司法人員考試部分，按司法人員事條例第
32條規定：「實任司法官非有左列原因之一，不得免職：一、因內亂、外患、貪污、瀆職行為或不名譽之罪，受刑事處分之裁判確定者。二、因前款以外之罪，受有期徒刑以上刑事處分之裁判確定者。但宣告緩刑或准予易科罰金者，不在此限。三、受撤職之懲戒處分者。四、受禁治產之宣告者。
公務人員考績法關於免職之規定，於實任司法官不適用之。但應依公務員懲戒法之規定移付懲戒。」，亦不排除原告於刑事消極資格限制之外。
⒊公務人員高等考試、普通考試部份、則引前述公務人員任用
法第28條及公務人員考試法第7條，為考試之刑事消極資格限制。
⒋其他專業人員之刑事消極資格，如會計師法第4條、技師法
第3條、建築師法第4條規定，曾因業務上有關之犯罪行為受1年以上有期徒刑者，不得充任。醫師法第5條、藥師法第6條、營養師法第6條、護理人員法第6條、助產人員法第6條則規定，曾犯肅清煙毒條例或麻醉藥品管理條例罪、毒品危害防制條例之罪者，不得充任。公證法第26條、律師法第4條規定，曾犯1年以上有期徒刑者不得充任，但皆設有過失犯除外條款。保全業法第10條之1規定，曾受有期徒刑以上刑者不得擔任保全員，業為諸多職業限制規定中最為嚴格者，但亦設有過失犯除外條款。準此，以本件原告因交通事故犯過失傷害而受拘役50日得易科罰金之身分，舉國之中，僅被告志願士官兵甄選規定認原告身分具安全疑慮。
⒌上開列舉各公務執掌人員及專業人員之任用管理資格，雖未
包含全國所有公務及專業人員之任用管理辦法，且因其設立目的及管理規定有異，然管理法規對充任人員之刑事消極資格限制，亦不外行政措施(刑事消極資格規定)與行政目的(充任人員工作目的)間之連結，觀諸多任用管理辦法皆未於消極刑事資格限制條文，排除原告身分之報考任用資格，可證被告修正系爭甄選簡章規定，將原告身分納入得報考之列，行政上並非不可為。
㈤刑法上之故意與過失意義及責任不同，原告所犯實屬過失，
系爭甄選簡章壹、四、（三）之規定、志願士兵選訓實施辦法第4條第5款規定及被告原處分，以此剝奪原告報考機會，違反憲法比例原則：
⒈依憲法第8條規定：「人民有應考試服公職之權。」，憲法
第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外不得以法律限制之。」，是為比例原則，而所謂「必要性原則（最小侵害原則）」係指，如有多種措施均可達成同一目的，則國家應採取對人民侵害最小者。按兵役法第47條規定：「適齡男子、現役或後備役之士兵，因國防軍事需要，得依其志願，經甄選並接受基礎訓練期滿合格，服志願士兵。志願士兵之服役，另以法律定之。」，是立法院以兵役法將志願役士兵之服役辦法、資格，授權給予國防部辦理，而國防部則依此授權，制定法規命令層級之志願役士兵服役條例，並以志願役士兵服役條例第3條第3項規定，訂定志願士兵選訓實施辦法及系爭甄選簡章，從而要求參加考選者必須未曾受刑之宣告、感訓處分、保安處分或保護處分，故志願士兵選訓實施辦法第4條第5款規定雖未逾越兵役法之授權範圍，然亦非等同該辦法第4條第5款規定即擁有憲法比例原則之豁免權，得免受憲法第23條比例原則之拘束。次按系爭甄選簡章壹之四、其他條件（三）規定：「未判處徒刑、拘役或受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告者。但少年符合少年事件處理法第83條之1第1項規定，或受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。」，志願士兵選訓實施辦法第4條第5款規定：「具有下列情形之一者，得參加志願士兵甄選：五、未判處徒刑、拘役或未受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告。但少年符合少年事件處理法第83條之1第1項規定或受緩刑宣告期滿未經撤銷，不在此限。」。
⒉本件原告前犯刑責主觀並無犯意，實屬過失；且現役人員犯
與原告相同、甚較嚴重之情，亦非被告所無可容許；況原告服役期間與其他志願役人員之工作能力並無二異，亦通過單位安全調查核屬無安全顧慮者，本件被告全未考慮連結問題，僅以原告因交通事故而受刑事宣告為由，剝奪原告報考機會，侵害人民應考試服公職之權利，是系爭甄選簡章壹、四、（三）之規定及志願士兵選訓實施辦法第4條第5款規定，違反憲法第23條比例原則。
⒊鈞院99年訴字167號判決與監察院99年院台國字第
0992100269號調查意見，皆認被告國軍志願役專業預備軍官預備士官班，以曾受刑之宣告為由，拒絕考生應試有違比例原則，則被告士兵暨儲備士官考選以相同理由剝奪考生應試權利亦應屬無理。
⒋綜上所述，原告確信被告否准原告參加99年度志願士官兵第
5梯次甄選之原處分、被告志願士兵選訓實施辦法及系爭甄選簡章，確實違反憲法平等權及比例原則。倘鈞院鑒核亦感原告之訴有理，認原處分及系爭法令已達違憲確信程度，則請求鈞院依司法院大法官審理案件法第5條，裁定停止訴訟程序，就前述違憲疑義聲請大法官會議解釋憲法，促令被告之行政作為及法規命令合憲；並聲明求為判決確認被告於99年12月9日否准原告參加99年度志願士官兵第5梯次甄選之原處分違法，且若確認原處分違法，則依行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」，國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，被告應返還原告依系爭甄選簡章壹、之三、體格基準（一）之2規定所作體格檢查之費用1,200元。
四、被告則以：㈠程序部份：
⒈原告無請求檢討國軍專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章之公法上請求權，提起本案訴訟實非合法：
⑴按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」、「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」，分別為行政程序法第6條第1項及第150條第1項規定所明揭。準此以言，法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。
⑵經查，系爭甄選簡章係被告所屬甄選會依志願士兵服役條例
第3條第3項規定授權而定，而志願士兵服役條例又係依兵役法第47條授權制定之法規命令，授權本身既無違法，法院亦無從對法規本身為違憲審查，原告應無公法上請求權請求檢討系爭甄選簡章是否違憲。
⒉原告提起本件確認訴訟無權利保護之必要，原告起訴要件與法尚有未符：
⑴按「提起行政訴訟，請求行政法院裁判，應以有權利保護必
要為前提；具備權利保護必要者，其起訴或上訴始有值得權利保護之利益存在。」、「按權利保護必要，乃行政訴訟法第107條第1項所定之訴訟要件，苟原告之訴其權利保護要件有欠缺，應依同條第2項規定駁回其訴。而所謂權利保護必要，乃指欲得勝訴判決之當事人，有保護其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益而言。」、「查提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益。」、「按當事人提起行政訴訟之目的，在於請求行政法院對其爭執之行政處分或公法上法律關係為本案判決，而行政法院為本案判決，其前提須原告提起之訴，具備一定之訴訟要件，且其請求之內容有利用行政訴訟制度解決之實效性與必要性始足當之。如原告縱取得行政法院之勝訴判決，對其並無實益，或其法律上之地位並不能改變，此種無用的法律保護，亦屬無訴訟利益。」、「按確認行政處分無效或確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。『即受確認判決之法律上利益』乃為確認訴訟提起之權利保護要件，因此，原告對於法院之確認判決，不僅須有『法律上』利益，且在『時間上』有即受判決之利益，此不確定之法律狀態必須現已存在或立即到來，凡過去或未來之受害或有受害之虞者，皆不與焉，此所以避免行政法院淪為對法律問題提供資訊或鑑定意見者之地位。亦即，對於行政處分之無效、違法、或對於法律關係之成立與否、必須有不明或不確定之狀態，也就是兩造堅持不立場，原告必須依據該法律狀況，以從事行為或經濟活動，或避免當前或即將發生之刑罰或行政罰，其訴訟始有合法利益。」，分別為最高行政法院97年判字第624號判例、92判字第1624號判例、91年判字第1070號判例、鈞院89年訴字第1535號判決、鈞院97年判字第903號判決所明揭。準此以言，提起確認訴訟非有受確認判決之法律上利益者，不得提起確認訴訟，「權利保護必要」之有無，係以當事人得否透過提起系爭訴訟而達到其預定救濟之目的為斷，若提起該訴訟無法達到其預定救濟之目的，則欠缺權利保護之必要，亦屬無訴訟利益，而應以判決駁回為是。又所謂「即受確認判決之法律上利益」係確認訴訟之權利保護要件之一，而所謂即受法律上之利益，必須在「法律上」及「時間上」有即受判決之利益，故若待確認法律狀態並非現已存在或立即到來，而係屬過去或為來之受害或有受害之虞者，均應視為無權利保護之必要，亦屬無訴訟利益，而應以判決予以駁回為是。
⑵查原告起訴之目的，在於確認被告否准原告應試之處分違法
，以證其符合應考資格，惟系爭99年度志願士官兵第5梯次甄選業於99年12月18日甄選完畢，縱確認原告具應考資格，其已無法參加該次甄選，況各年度甄選簡章內容對甄選資格並無固定，次年度甄選簡章若加更改，其應考資格亦有可能不備。
⒊綜上，原告既無公法上權利保護必要，其亦無請求被告檢討
修正系爭甄選簡章之公法上請求權，故原告提起本件訴訟實非合法。
㈡99年度及100年度之志願役軍官、士官、士兵招募簡章，均
以報考人未有受刑之宣告為報考消極要件，並無差別對待，爰分就各簡章規定整理如下：
⒈99年度專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章（即系爭簡章）壹
、甄選條件：四、其他條件：(三)未判處徒刑、拘役或受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告者。
⒉100年度專業志願士兵暨儲備士官甄選簡章壹、甄選條件：
四、其他條件：(三)未判處徒刑、拘役或受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告者。
⒊99年度志願役專業預備軍官預備士官考選簡章壹、考選對象
及資格二、資格：(二)曾受刑之宣告、保安處分、感訓處分、保護處分、強制戒治、觀察、勒戒者，不得報考。
⒋100年度志願役專業預備軍官預備士官考選簡章壹、考選對
象及資格：二、資格：(二)曾受刑之宣告、保安處分、感訓處分、保護處分、強制戒治、觀察、勒戒者，不得報考。
㈢按「志願士兵之服役，另以法律定之。」、「志願士兵之甄
選，應考量軍事所需專長；其甄選條件、程序及入營程序，訓練、考核及退訓，繼續留營服役條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。」、「未判處徒刑、拘役或受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告者。但少年符合少年事件處理法第83條之1第1項規定，或受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。」，分別為兵役法第47條第2項、志願士兵服役條例第3條第3項、系爭甄選簡章壹、
四、(三)所明揭。準此以言，志願士兵服役條例係由兵役法第47條第2項規定所授權，而依志願士兵服役條例第3條第3項之授權，對國軍專業志願士兵暨儲備士官之甄選事項，由國防部依各軍種所需之專長士兵，訂定甄選簡章辦理。據此，國防部依前揭法律及法規命令之授權，訂定系爭甄選簡章洵屬依法有據。
㈣現役志願役士兵亦有可能於受拘役判決後，遭認定不適服現役而辦理退伍，原告主張尚非屬實：
⒈按「志願士兵年度考績丙上以下、因個人因素1次受記大過
2次以上或於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵者，由國防部或各司令部於3個月內，依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者，依兵役法第16條第1項第1款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿辦理退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，辦理解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，辦理解除召集或退伍。」，此為志願士兵服役條例第5之1條明定。準此，志願役士兵如年度考績被列為丙上以下，將被評審為不適服現役，而有轉服常備兵現役、辦理退伍或解除召集等情。次按「志願士兵考績事項，本條例未規定者，準用陸海空軍軍官士官考績條例及其相關規定辦理。」、「考績年度內有左列情事之一者，其考績績等不得評列乙上以上。一、綜合表現低劣，具有事實者。二、分項鑑定思想或品德在丙上以下者。三、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。四、上年度考績丙上以下，無具體優良表現者。五、因案經判處有期徒刑以上之刑或宣告免刑、緩刑或判處拘役罰金、易科罰金或交付感化者。六、管訓或降級者。」，分別為志願士兵服役條例第10條、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條明定。準此，志願役士兵之考績事項，準用陸海空軍軍官士官考績條例及其相關規定，如有遭法院判處拘役者其考績即不得評列乙上以上。
⒉查前開規定，志願役士兵之年度考績如被評列丙上以下(含
丙上)即會被評列為不適服現役，而如有遭法院判處拘役者，其考績即不得評列乙上以上(即最高為乙等)，而如又因該事故而遭記過、申誡等處分，其考績分數勢必再行扣減，因而其年度考績即有相當之可能被列為丙上，自有被評審為不適服現役之情形存在。
⒊是現役志願役士兵如有因故而遭法院判處拘役者，自有被評
審為不適服現役之情形，從而原告主張被告可容許志願役士兵因交通事故而犯過失傷害罪，卻不接受先發生交通事故後投考軍官班隊之被告，純粹為規定使然云云，自屬無據。
㈤被告依系爭甄選簡章審核原告報考資格，發現原告曾於94年
間因違犯過失傷害罪，遭桃園地院94年度交簡上字第66號判決拘役50日刑之宣告確定，顯有不符系爭甄選簡章壹、四、
(三)之規定，乃於99年12月9日以原告資格不符否准報考，均屬依法行政，無於法有相悖：
⒈按「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，
在法律上一律平等。」、「憲法第7條所定之平等權，係為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法之目的，而為合理之不同處置。」、「憲法第7條平等原則並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，自得斟酌規範事務性質之差異而為合理之區別對待。」，分別為憲法第7條、司法院大法官會議釋字第211號及第485號解釋意旨所明揭。
次按「現行法律對於公務員之定義，因各該法律之立法目的而互有不同。按國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務，公務員退休法制之基本精神，在於國家應保障公務員退休後之生活，並以酬謝其長期之辛勞，故凡依法令或經任用程序，與國家間發生公法上職務關係者，即應享有領取退休金等之權利，不因職務之性質而有不同。基此，凡為國家即為全體國民服勤務之人，其為國家服務之期間，均應計入退休年資，以為退休金計算之基礎。軍人係公務員退休法制意義下之公務員，自有依法支領退伍金或退休俸之權利，同時因其服務之對象為國家，亦得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資。義務役軍人雖依據憲法第20條與兵役法等相關規定而服役，於服役原因、時間長短及專業知識等方面與志願役軍人或有不同，但其於服役期間所應負之忠誠義務與依法為國家服勤務等特質，與志願役軍人尚無差別，故軍人依法所應享有服務年資計算之權益，不因其役別為義務役或志願役而有異。又退休年資計算與職等比敘年資之計算，前者著重公務員為國家服務之期間長短，至其所服勤務性質是否相同並非所問；後者則注重國家分官設職之功能與職務上之專業分工，兩者之基本原則不盡相同，故法律或相關機關就軍職年資之比敘依事實上差異而為必要之限制，尚非憲法所不許。」，為司法院大法官會議釋字第455號解釋所附之翁岳生大法官協同意見書著有明文。又「大陸地區人民經許可進入臺灣地區者，除法律另有規定外，非在臺灣地區設有戶籍滿10年，不得登記為公職候選人、擔任公教或公營事業機關(構)人員及組織政黨；非在臺灣地區設有戶籍滿20年，不得擔任情報機關(構)人員，或國防機關(構)之下列人員：一、志願役軍官、士官及士兵。二、義務役軍官及士官。三、文職、教職及國軍聘雇人員。」、「外國人或無國籍人歸化者，不得擔任下列各款公職：九、陸海空軍將官。」，分別由臺灣地區與大陸地區人民關係條例第21條、國籍法第10條所明定。準此以言，憲法第7條之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等。申言之，所謂平等原則係指「相同的事物為相同的處理，不同事物即為不同處理」，又平等原則之適用範圍，係指「法律適用上之平等」與「法律制定之平等」。而「法律適用上之平等」，須有2個以上個案加以比較，由行政機關依「事物本質」判斷得否作不同認定(詳參城仲模主編之「行政法之一般法律原則」，83年初版，頁201至217)。故若個案間事物本質不同，則無法納入平等原則適用範圍，自無平等原則問題。
⒉查原告主張其於97年11月12日至98年10月20日於聯合後勤學
校勤務隊服義務役期間，所執勤務同於一般志願役士兵，亦通過內部安全查核項目得擔任安全士官守備軍械室與彈藥庫，且引司法院大法官會議釋字第455號解釋意旨所述：「義務役軍人與志願役軍人之服役時間長短及專業知識或屬有間，但其於服役期間所應負之忠誠義務與依法為國家服勤務等特質，與志願役軍人尚無差別。」等語，認其既可通過義務役士兵之品德要求，則義務役軍人與志願役軍人應享有相同權利，其報考志願役預備軍官遭拒，實有違憲法平等權精神；惟揆諸該號解釋所涉爭點乃「公務員之年資計算」，而認定志願役軍人係屬公務員，從而其應享有同公務員之年資計算權利；並進而闡釋義務役軍人雖與志願役軍人因服役原因、時間長短及專業知識等方面與志願役軍人或有不同，但其於服役期間所應負之忠誠義務與依法為國家服勤務等特質，與志願役軍人尚無差別，所以應享有同公務員之年資計算權利，其顯與本件所涉爭點迥異，原告逕引該號解釋作為志願役與義務役安檢項目應相同之論據，顯有不符，蓋該號解釋乃在闡釋具志願役軍人和義務役軍人身分者，其退休權利應同於文官公務員，惟本件係未具志願役軍人身份者，其招考晉用資格應具備何要件，實與該號解釋事例大相逕庭。
⒊揆諸臺灣地區與大陸地區人民關係條例第21條及國籍法第10
條規定，大陸地區人民經許可進入臺灣地區者原則上不得擔任志願役軍官、士官及士兵與義務役軍官及士官，惟此限制不包含「義務役士兵」；外國人或無國籍人歸化者，不得擔任陸海空軍將官。顯見「志願役將官」、「志願役將官外之其他軍官、士官及士兵」、「義務役軍官及士官」與「義務役士兵」等雖均職司國家安全事務，惟因其所司勤務涉及國家機密之程度不一，甚且對於身負衛國重任之軍隊及軍事人員指揮監督權限亦均迥異，其所需受檢查之安全調查事項自非可等同視之。原告逕執「義務役」之安全調查事項，比附至「志願役」之安全調查事項，顯然忽視二者勤務所涉安全層級之差異。可知，被告依憲法第20條及兵役法第1條之規定，徵召全國男子入伍服義務役，乃係憲法及兵役法所課「服兵役義務」之緣由，與「志願役」係徵召全國有志之士，本於為國防服務、保家為民之精神主動投入國防專業事務相間。雖國防事務均涉國家安全機密，且從事國防事務者均可能操作管理國防武力，惟本於「志願役」與「義務役」如前述性質上之不同，被告及其所屬機關依法分配予「志願役」與「義務役」之勤務性質、內容及涉及國家安全之層級自不相同，以致對該二者人員於招考時辦理之安全調查事項亦有不同考量。亦即應本其「所涉國家安全層級差異」，對「義務役」採取較寬鬆之調查標準及密度，對「志願役」則採較嚴密之調查標準及密度，始合乎「不等者不等之」之精神。據此，原告以其曾服義務役於國防部所屬聯合後勤司令部之聯合後勤學校補運分部勤務隊，並經該校內部「從事及參與國防安全事務」人員安全調查，而主張無安全顧慮而擔任衛哨勤務，是被告應為相同處理，否則有悖平等原則云云，顯無理由。
⒋本件志願役士官兵甄選與原告起訴狀所稱警察特考、海巡特
考、公務人員高普考等晉用人員之職務性質及晉用目的皆不相同，實無法比照辦理：
⑴按「巡防機關掌理下列事項：……七、執行事項：(一)海上
交通秩序之管制及維護事項。(二)海上救難、海洋災害救護及海上糾紛之處理事項。(三)漁業巡護及漁業資源之維護事項。(四)海洋環境保護及保育事項。」、「警察任務為依法維持公共秩序、保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利。」、「二、訓練類別及重點：(一)基礎訓練：以充實初任公務人員應具備之基本觀念、品德操守、服務態度及行政程序與技術為重點。(二)實務訓練：以增進有關工作所需知能及考核品德操守、服務態度為重點。」、「五、訓練機關( 構)學校：(一)基礎訓練：由國家文官培訓所或受委託之相關訓練機關學校辦理。」，分別為海岸巡防法第4條、警察法第2條及98年公務人員高等暨普通考試錄取人員訓練計畫第2點、第5點規定所明揭。次按「依據『中央警察大學臺灣警察專科學校初試錄取人員身家調查辦法』第4條第1項規定，初試錄取人員經本校招生委員會認定有下列各款情形之一者，為不合格：(1).曾有犯罪行為經判刑確定者。(2).有犯罪嫌疑經司(軍)法機關起訴，或因情節重大，經司法警查機關移送，尚在偵查、審理中。(3).經司(軍)法機關羈押、收容，或發布通緝、協尋中，或經警察機關通報要案(緊急)查尋、查緝，尚未結案、歸案者。(4).曾經受少年保護處分者。(5).曾經認定為流氓者。(6).最近3年有違反社會秩序維護法經裁處拘留確定，或符合該法第24條或第26條之加重處罰之紀錄，情節重大者。(7).經合格醫師證明有精神耗弱，或曾患有精神病或癲癇者。(8).曾在警察機關或其他公務機關服務受免職、或懲戒處分記過以上、或因品操受行政處分1次計壹大過以上者。(9).曾經中央警察大學、中央警官學校、臺灣警察專科學校、臺灣警察學校、軍事院校勒令退學或撤銷學籍者。…」，由臺灣警察專科學校專科警員班第29期正期學生組招生簡章玖、二、(伍)、4所明定。準此以言，海岸巡防人員係職司海岸管制區之管制及安全維護事項、入出港船舶或其水上運輸工具之安全檢查事項、海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行、通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項；警察人員係職司從事警勤區、犯罪偵防、交通執法、群體抗爭活動處理及執行押送、戒護等工作；高等暨普考等文官公務人員係職司各行政機關文書處理之相關事宜。
⑵經查，原告主張警務人員與海巡人員同樣具使用武器機會及
擔負保障國安責任，其本質與國軍志願役相仿，故系爭甄選簡章所載消極資格限制應比照警察特考、海巡特考、公務人員高普考等國家考試辦理，不得以「曾經判處拘役者」為參加考試之消極資格。惟揆諸海岸巡防法第4條、警察法第2條及99年公務人員高等暨普通考試錄取人員訓練計畫第2點、第5點等規定意旨可知，海岸巡防人員係職司海岸管制區之管制及安全維護事項等工作；而警察人員係職司從事警勤區、犯罪偵防、交通執法等工作；高等暨普考等文官公務人員係職司各行政機關文書處理工作。反之，國軍專業志願士兵暨儲備士官之甄選立法目的係招募職司合法持有具攻擊性槍械之國軍人才，考取者並得於必要時使用武力以確保國防安全之軍隊指揮、監督工作。據此，為確保國家、軍事安全、預防報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分等情事，肇生危害國家或軍事之安全之虞，系爭甄選簡章壹、四、(三)遂於消極報考資格部分增列「未判處拘役」者不得報考之規定。而高普考公務人員屬文官體系，顯非能與武官體系之國軍志願役專業預備軍官相提並論。是前揭各類人員職務性質大相逕庭，招考目的亦各異其趣，是招考時應考量事項均不相同，自屬當然之理。
⑶抑有進者，警察特考、海巡特考、公務人員高普考等晉用人
員職司事務及晉用立法目的均無較特殊之考量，政策上遂由考試院統一舉辦國家考試選取晉用人員。惟系爭國軍志願役專業預備軍官招募則因招考目的及職司內容涉及國防安全而相對特殊，政策上乃以立法方式由被告辦理獨立招考，使被告得量身選取最適人員，顯見前揭各類職務人員實無同原告所稱之比較基礎，而非可逕要求招生簡章上為相同之規定。尤有甚者，揆諸臺灣警察專科學校專科警員班第29期正期學生組招生簡章身家調查之規定，初試錄取人員如曾有犯罪行為經判刑確定、有犯罪嫌疑經司(軍)法機關起訴、有犯罪嫌疑情節重大尚在偵查或審理中、經司(軍)法機關羈押、收容，或發布通緝、協尋中，或經警察機關通報要案(緊急)查尋、查緝，尚未結案、歸案、曾經受少年保護處分者、曾經認定為流氓者、最近3年內違反社會秩序維護法經裁處拘留確定、符合社會秩序維護法第24條或第26條之加重處罰之紀錄，情節重大者、曾在警察機關或其他公務機關服務受免職、或懲戒處分記過以上、或因品操受行政處分一次計壹大過以上、曾經中央警察大學、中央警官學校、臺灣警察專科學校、臺灣警察學校、軍事院校勒令退學或撤銷學籍者，均應視為不合格。查系爭甄選簡章所設消極資格限制，限制受刑之宣告者不得報考，與前揭招生簡章身家調查規定所設限制廣達「有犯罪嫌疑經司(軍)法機關起訴」、「犯罪嫌疑情節重大尚在偵查或審理中」、「經司(軍)法機關羈押、收容，或發布通緝、協尋中」、「經警察機關通報要案(緊急)查尋、查緝，尚未結案、歸案」、「曾經受少年保護處分者」、「曾經認定為流氓者」、「最近3年內違反社會秩序維護法經裁處拘留確定」、「符合社會秩序維護法第24條或第26條之加重處罰之紀錄，情節重大者」、「曾在公務機關服務受免職、或懲戒處分記過以上」、「因品操受行政處分1次計壹大過以上」等相為比較，可知被告為求公共利益、維護國家安全，而僅限制曾受「判處拘役」者報考，顯然益加保障報考人之權利。
㈥被告於系爭甄選簡章以「未判處拘役」為報考資格，並無悖於憲法第7條平等權之要求，原告之主張顯不可採：
⒈按「憲法第7條規定，人民在法律上一律平等；第159條復規
定：『國民受教育之機會，一律平等。』旨在確保人民享有接受各階段教育之公平機會。中央警察大學91學年度研究所碩士班入學考試招生簡章第7點第2款及第8點第2款，以有無色盲決定能否取得入學資格之規定，係為培養理論與實務兼備之警察專門人才，並求教育資源之有效運用，藉以提升警政之素質，促進法治國家之發展，其欲達成之目的洵屬重要公共利益；因警察工作之範圍廣泛、內容繁雜，職務常須輪調，隨時可能發生判斷顏色之需要，色盲者因此確有不適合擔任警察之正當理由，是上開招生簡章之規定與其目的間尚非無實質關聯，與憲法第7條及第159條規定並無牴觸。」、「按人民受教育之權利，依其憲法規範基礎之不同，可區分為『受國民教育之權利』及『受國民教育以外教育之權利』。前者明定於憲法第21條，旨在使人民得請求國家提供以國民教育為內容之給付，國家亦有履行該項給付之義務。至於人民受國民教育以外教育之權利，固為憲法第22條所保障(本院釋字第382號解釋參照)，惟鑑於教育資源有限，所保障者係以學生在校接受教育之權利不受國家恣意限制或剝奪為主要內容，並不包括賦予人民請求給予入學許可、提供特定教育給付之權利。是國民教育學校以外之各級各類學校訂定特定之入學資格，排除資格不符之考生入學就讀，例如系爭招生簡章排除色盲之考生進入警大就讀，尚不得謂已侵害該考生受憲法保障之受教育權。除非相關入學資格條件違反憲法第7條人民在法律上一律平等暨第159條國民受教育之機會一律平等之規定，而不當限制或剝奪人民受教育之公平機會，否則即不生牴觸憲法之問題。至於系爭招生簡章規定以色盲為差別待遇之分類標準，使色盲之考生無從取得入學資格，是否侵害人民接受教育之公平機會，而違反平等權保障之問題，鑑於色盲非屬人力所得控制之生理缺陷，且此一差別對待涉及平等接受教育之機會，為憲法明文保障之事項，而教育對於個人日後工作之選擇、生涯之規劃及人格之健全發展影響深遠，甚至與社會地位及國家資源之分配息息相關，系爭規定自應受較為嚴格之審查。故系爭招生簡章之規定是否違反平等權之保障，應視其所欲達成之目的是否屬重要公共利益，且所採取分類標準及差別待遇之手段與目的之達成是否具有實質關聯而定。警大因兼負培養警察專門人才與研究高深警察學術之雙重任務，期其學生畢業後均能投入警界，為國家社會治安投注心力，並在警察工作中運用所學，將理論與實務結合；若學生入學接受警察教育，卻未能勝任警察、治安等實務工作，將與警大設校宗旨不符。為求上開設校宗旨之達成及教育資源之有效運用，乃以無色盲為入學條件之一，預先排除不適合擔任警察之人。是項目的之達成，有助於警政素質之提升，並使社會治安、人權保障、警察形象及執法威信得以維持或改善，進而促進法治國家之發展，自屬重要公共利益。因警察工作之範圍廣泛、內容繁雜，職務常須輪調，隨時可能發生判斷顏色之需要，色盲者因此確有不適合擔任警察之正當理由。是系爭招生簡章規定排除色盲者之入學資格，集中有限教育資源於培育適合擔任警察之學生，自難謂與其所欲達成之目的間欠缺實質關聯。雖在現行制度下，警大畢業之一般生仍須另行參加警察特考，經考試及格後始取得警察任用資格而得擔任警察；且其於在校期間不享公費，亦不負有畢業後從事警察工作之義務，以致警大並不保障亦不強制所有一般生畢業後均從事警察工作。然此仍不妨礙警大在其所得決策之範圍內，儘可能追求符合設校宗旨及有效運用教育資源之目的，況所採排除色盲者入學之手段，亦確有助於前開目的之有效達成。是系爭招生簡章之規定與該目的間之實質關聯性，並不因此而受影響，與憲法第七條及第159條規定並無牴觸。」，分別為司法院大法官會議釋字第626號解釋文及解釋理由書所明揭。準此以言，警察學校得基於設校宗旨之達成及教育資源之有效運用之公共利益，諸如、警政素質之提升，並使社會治安、人權保障、警察形象及執法威信得以維持或改善，乃至於警察工作實際需求等諸多考量，於系爭招生簡章規定以色盲為差別待遇之分類標準。
⒉則國軍志願役士兵暨儲備士官之招考立法目的既係招募職司
「合法持有具攻擊性槍械」之國軍人才，其考取者並得於必要時使用武力以確保國防安全之軍隊指揮、監督工作。據此，為確保國家、軍事安全、預防報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分等情事，恐有肇生危害國家或軍事之安全之虞，遂於系爭甄選簡章中限制「未判處拘役」者，始得參與考選。觀諸司法院大法官會議釋字第626號解釋尚且對於以「先天性」、「非可由人力控制」、「非可歸責於報考人」之差異即「色盲」作為差別待遇標準之警察大學招生簡章宣告合憲，何況本件僅係被告為「確保國家、軍事安全、預防報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分等情事，恐有肇生危害國家或軍事之安全之虞」等公共利益考量，而以「非先天性」、「得由人力所控制」、「可歸責於報考人」之差異，即以報考人故意過失行為所致「判處拘役」為差別待遇標準，自當採取較為寬鬆之平等權審查標準，而認定差別待遇確係維護合理行政目的，係屬合憲。
㈦原告主張系爭甄選簡章以「未判處拘役」為報考資格，未區
分故意或過失，一律剝奪原告之考試機會，有違比例原則，實屬無據：
⒈按「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避
免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」，為憲法第23條所明定，歷來司法院大法官會議解釋亦均肯認其為比例原則之展現，而比例原則係現代法治國原則下最重要之違憲審查標準，其內涵包括適合性原則(合目的性)、必要性原則(最小侵害原則)及狹義比例原則(比例性衡量)。準此以言，任何企圖限制人民自由權利之法律，除須符合前開4種事由外，尚需通過比例原則之3項子原則檢驗，該法規方為合憲。
⒉爰就系爭各子原則分別檢驗：
⑴適合性原則：系爭甄選簡章招考目的，係招募職司合法持有
具攻擊性槍械之國軍人才，考取者得於必要時使用武力以確保國防安全之軍隊指揮、監督工作，是為預防考生身分複雜、不明或隱匿身分，肇生危害國家或軍事之安全之虞，遂於
系爭甄選簡章內將「判處拘役」列為消極報考資格，其應為合法且有助於達成目的之手段。
⑵必要性原則：次查本件甄選係全國性考試，其報考者眾，為
達招募人員合乎招考目的，尚難期待被告針對每位報考人員為詳細調查，並就其所受刑事判決進行事實審查，進而判斷該員遭致判決是否為故意過失或有無可非難性。故為使考試得以迅速進行，且達成招考目的，其所採取以有無受刑事判決之手段，並未再區分受刑事判決者為故意或過失，尚難謂有違最小侵害原則。
⑶狹義比例原則：本件招考目的所欲達成之公益，係為確保國
家、軍事安全、預防報考之考生身分複雜、不明或隱匿身分等情事，肇生危害國家或軍事安全，相較於受刑事判決人民喪失報考資格之私益，尚難謂有違狹義比例原則。
⒊綜上所述，系爭甄選簡章將「判處拘役」列為消極報考資格
之規定，符合憲法第23條比例原則下3項子原則之要求，並無違反憲法比例原則；並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點厥為被告否准原告參加國軍99年度志願士官兵第5梯次甄選，所為原處分有無違誤？本件是否有確認訴訟之訴之利益？本院之判斷如下：
㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。．．．」，行政訴訟法第6條第1項定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指原告目前所處之法律狀態，若不尋求判決確認即將受到不利益之效果而言。
㈡次按所謂比例原則，通說認為包括下列三項子原則：即必要
性原則、適當性原則及衡平性原則；必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最少者，至於衡平性原則，則係指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成之行政目的間利益失衡。又按憲法第7條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院大法官會議釋字第211、412號解釋意旨即明。而所謂禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理充分之實質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為。故平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準；建立此原則無非係為禁止恣意行為，而非全然要求不得為差別處理，苟行為非屬恣意，而係依法行為，即無違反平等原則之可言。最高行政法院亦著有89年度判字第539號、94年度判字第1530號判決足資參照。
㈢本件原告於99年10月間，報名參加國軍99年度志願士官兵第
5梯次甄選，並於99年12月1日收受該梯次甄選准考證。嗣被告於查核原告所提應考資料時，發現原告曾於94年間因犯過失傷害罪，經桃園地院於94年8月31日，以94年度交簡上字第66號判處拘役50日確定在案。被告乃依系爭甄選簡章壹、
四、(三)規定，認定原告不符考試資格規定，並於99年12月9日以電話告知原告略以因其曾受刑之宣告，故否准其應考。原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟，並主張如事實欄所載。經查：
⑴就系爭國軍99年度志願士官兵第5梯次甄選，辦理試務人員
於審核應考者符合法定要件之情形，即應為准考之處分，換言之，該准考之處分係屬羈束處分，法律並未賦予被告裁量之空間，就同一申請於相同時點審查是否符合應考要件，祇有「符合」或「不符合」擇一之明確判定，在法律適用上殊無有同一事實而有不同認定之可能，合先敘明。
⑵按憲法第7條所定「平等原則」，乃要求行政機關對於事物
本質上相同之事件作相同處理，即要求相同之事物為相同之處理（但二事物是否相同，係由法規範之觀點決定之），此「禁止差別待遇原則」遂形成行政自我拘束；故行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條亦定有明文，此即行政法上之平等原則。
⑶又依憲法第20條規定，人民有依法律服兵役之義務，然並未
授予人民有服兵役之權利，且由於軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，此甚至為先於憲法之國家本質所使然，其與國家間之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之。是以，關於「軍隊人事管理與勤務」此等國軍統帥權之行使，因攸關軍紀是否嚴明、軍令得否貫徹，事涉國家安全，則軍方基於專業考量，為因應戰爭或承平時期，招募職司合法持有具攻擊性槍械之國軍人才，以備於必要時得使用武力，用以確保國防安全之軍隊指揮、監督工作，以及士官兵服役單位或所擔任職務等種種因素，為預防考生身分複雜、不明或隱匿身分，肇生危害國家或軍事之安全之虞，於制定甄選國軍志願士官兵報考資格時，本得採取較嚴格之標準，留優汰劣，樹立必要之軍紀權威，此種必要嚴格之標準，原不妨礙憲法所保障之基本權。
⑷職是之故，本件被告以國軍志願役士兵暨儲備士官之招考目
的，乃在招募職司「合法持有具攻擊性槍械」之國軍人才，其考取者並得於必要時使用武力以確保國防安全之軍隊指揮、監督工作，故為確保國家及軍事之安全，預防報考之考生有身分複雜、不明或隱匿身分等情事，致生危害於國家或軍事之安全，遂於系爭甄選簡章中限制「未判處拘役」者，始得參與甄選，並非基於與本件招考事件無關之考量，或未遵守法定程序，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準，徵諸前開說明，行政法院自應採取低密度審查標準，高度尊重其制定甄選國軍志願士官兵報考資格之權限，至為灼然。
⑸原告雖稱志願士兵服役條例僅係依兵役法第47條授權訂定之
法規命令，是系爭甄選簡章中限制「未判處拘役」者，始得參與甄選，顯過度限制，有違比例原則，亦有違憲情形云云。然查：
①行政機關規範機關內部秩序及運作之指令暨辦事細則（例如
：機關內部組織、事務分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準等），透過憲法「平等原則」之規定而具有外部效力。
②經查系爭甄選簡章，乃被告所屬甄選會依志願士兵服役條例
第3條第3項規定授權所制定，而志願士兵服役條例係依兵役法第47條授權所制定之法規命令，於法核屬有據；且其將系爭甄選簡章中限制「未判處拘役」者始得參與甄選之要件，既非將與系爭招考事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準，業如上述；是被告於制定系爭甄選簡章之際，既於遵循法律授權目的及範圍之內，充分審酌應考量之因素（此次甄選招考之消極要件，尚配合一般軍校正期生之消極要件，即「未判處徒刑、拘役或受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告者。」），以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，自符平等對待原則。
③又查系爭國軍99年度志願士官兵第5梯次甄選，其招考目的
為招募職司「合法持有具攻擊性槍械」之國軍人才，為確保國家、軍事之安全，預防報考人員身分複雜、不明或有隱匿情事，復兼顧考試得以迅速進行，遂採取以有無受刑事判決之手段，並未再區分受刑事判決者為故意或過失，而於系爭甄選簡章壹、四、(三)規定：「未判處徒刑、拘役或受感訓處分、強制戒治、觀察、勒戒、保安處分、保護處分之宣告者。但少年符合少年事件處理法第83條之1第1項規定，或受緩刑宣告期滿未經撤銷者，不在此限。」之應試資格，所採行政手段，尚無與欲達成之招考目的間有利益失衡之情形，依首開說明，自難謂與比例原則有違，亦無違憲可言。原告所稱系爭甄選簡章將「判處拘役」列為消極報考資格之規定，違憲復違反比例原則云云，殊有誤解。
⑹本件被告依系爭甄選簡章審核原告之報考資格時，發現原告
前於94年間，因犯過失傷害罪，經桃園地院於94年8月31日，以94年度交簡上字第66號判決處拘役50日確定在案，核與系爭甄選簡章壹、四、(三)所列「未判處拘役」之規定不符，決議予以否准應考，所為認定除考量法令規定外，並審酌前揭法院判決內容，自具公正性及客觀性無疑，所為判斷，徵諸上開說明，尚無違法情事。則被告據以於99年12月9日以電話告知原告略以因其曾受刑之宣告，不予核准原告國軍99年度志願士官兵第5梯次甄選之報考，所為處分即非無憑。原告自無所謂處於一種不確定之法律關係狀況中，而需藉由確認訴訟加以排除侵害之情形，所稱「將受侵害」云云委無可採。
⑺此外原告迄未就其究有何公法上之權利或利益處於不確定狀
態而有確認之必要，提出證據加以說明，自無原告若不尋求判決確認即將受到不利益之效果之情形，殊無所謂即受確認判決之法律上利益可言。從而本件原告之訴，依其所訴之事實，既欠缺權利保護之必要，即無確認訴訟訴之利益，在法律上為無理由，揆之首揭法條規定及說明，自應以判決駁回之。
⑻至原告於100年4月12日（本院總收文日戳）所提行政訴訟第
一次補充理由狀，始追加之訴之聲明「被告機關應給付原告系爭考試報名費用1,200元。」部分，係以國家賠償法第2條第2項：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」規定為據。
⑼然查本件被告所為原處分並未違法，業如上述，其於審核原
告不符報考資格要件後，所作出之否准處分，既係依法行政之行為，即與國家賠償法第2條第2項規定之構成要件相間，原告所為請求為無理由，本應予駁回。況系爭國軍99年度志願士官兵第5梯次甄選並未收取報名費用，原告所主張被告應退還其系爭考試報名費用1,200元，實係其為報考參加系爭甄選，證明其符合常備役體位而自費體檢所支出之1,200元體檢費用等情，亦據被告於100年4月21日（本院總收文日戳）以行政訴訟答辯㈢狀陳述在卷，核與原告所稱被告應返還其依系爭甄選簡章壹、之三、體格基準㈠之2規定所作體格檢查之費用1,200元等語相符，因非屬被告於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害其自由或權利者，亦無何怠於執行職務可言，該部分之支出自非可歸責於被告機關，所請洵屬無據，亦應併予駁回。
綜上所述，本件原告所提行政訴訟為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併予述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 劉 育 伶