臺北高等行政法院判決
100年度訴字第296號100年5 月12日辯論終結原 告 林文崎訴訟代理人 林家祺 律師
管乃茹 律師被 告 法務部調查局代 表 人 張濟平（局長）訴訟代理人 簡宏璋上列當事人間俸給事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國99年12月7 日99公審決字第0384號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係被告所屬臺灣省調查處調查員，派駐臺東縣調查站，因向查辦中案件之承辦人員探詢偵辦作為，並洩漏相關訊息予受偵辦之對象，違反相關規定，情節重大，經法務部以民國（下同）94年11月23日法令字第0941304012號令，核定記一大過懲處。法務部復因其涉嫌違背職務收受不正利益及洩漏國防以外秘密罪等，情節重大，嚴重損害公務人員聲譽，以96年10月11日法令字第0961304295號令，核定其一次記二大過專案考績免職，併予廢止前揭94年11月23日懲處令。原告不服，循序提起復審及行政訴訟，案經本院以99年1 月19日97年度訴字第2196號判決，將復審決定及原處分均撤銷，該判決並於同年2 月22日確定在案。至原告所涉刑事案件，關於犯公務員洩漏國防以外之秘密消息罪部分，經臺灣宜蘭地方法院（下簡稱宜蘭地方法院）97年9 月30日96年度訴字第192 號刑事判決判處有期徒刑1 年4 個月，減為有期徒刑8 個月；違背職務收受不正利益部分，無罪。原告提起上訴，經臺灣高等法院98年9 月17日以97年度上訴字第5802號判決駁回上訴並於同日確定。法務部爰另依公務人員任用法第28條第1 項第5 款前段及第2 項前段規定，以99年1 月8 日法令字第0980056500號令，核定原告免職，並溯自00年0 月00日生效。原告不服，提起復審，案經公務人員保障暨培訓委員會（下簡稱保訓會）99年6 月1 日99公審決字第0159號復審決定書決定復審駁回在案。原告仍不服，提起行政訴訟，經本院99年度訴字第1649號判決原告之訴駁回。原告仍不服，提起上訴，目前由最高行政法院審理中。嗣被告就原告停職期間之薪俸、考績及補繳退撫基金與公保費用等事宜，以99年5 月17日調人貳字第09900221080 號書函，請被告相關單位予以辦理（下稱系爭函文）。原告則以99年6 月14日聲明異議函，聲明異議，請被告自行撤銷系爭函文；被告則以同年6 月30日調人貳字第09900281370 號函，對於補發原告停職期間薪俸之相關規定等事宜進一步說明，並附記提起救濟文字（下稱原處分）。原告對系爭函文及原處分不服，提起復審，遭決定系爭函文部分，復審不受理；其餘復審則決定駁回。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張略以：
（一）程序部分：
１、緣原告於99年12月16日收受保訓會以公保字第0990010191號函送達之復審決定書，依公務人員保障法第72條第1 項及復審決定書卷末教示救濟期間，原告於處分書送達後二個月內，依法向本院提起訴訟，自符合程序要件。
２、又被告99年5 月17日調人貳字第09900221080 號書函，係被告告知原告辦理原告停職期間之考績、補發薪俸、補繳退撫基金及公保費用等事宜，按行政程序法第92條第1 項所規定。又：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」系爭函文1 已發生規制原告可補領的薪津範圍僅限於本俸（年功俸），而不及於加給之法律效果，從而該函實已對外發生法律效力，並直接影響原告之權利，縱其用語、形式以及是否記載不服之救濟方式與行政處分不同，但原告針對系爭函文聲明異議後，被告已為行政處分；原告提起行政救濟，程序上即無違誤，合先敘明。
（二）免職處分被撤銷與停職後依法復職之情形有別，本件情形應屬違法免職處分經撤銷而自始不存在而非被停職後依法復職之情形，原處分誤以後者處理，明顯違法：
１、被告於96年10月11日再以法令字第0961304295號函核定原告免職處分，原告依法經復審程序後提起行政訴訟，由本院於99年1 月19日以97年度訴字第2196號判決撤銷違法之免職處分。按行政處分之撤銷，依行政程序法第118 條規定，應溯及既往失其效力。換言之，經撤銷之行政處分應視為自始不生效力。從而，如遭撤銷者係一免職行政處分，該免職行政處分經撤銷後，被免職者應視為自始未為免職，故在本件情況，原告之職務在法律上係未曾去職的狀態。系爭函文1 「……台端……無法復職。」，其「無法復職」一語，顯然誤解行政處分（免職處分）經撤銷後之溯及失效之事實，蓋既然未曾去職，何來復職之說？
２、本件亦非停職後復職之問題。又被告原處分引公務人員加給給與辦法第11條第4 項規定作為拒絕補發加給予原告之法源依據。然查，停職處分被撤銷或停職原因消滅之後，固可申請復職，但本件原告前所受之免職處分既經撤銷即自始不生免職效力，根本不生復職問題，即與被告機關所引用上開法條所稱「停職人員經依法復職」之情形迥不相同。故被告引用上開法條，套用到本件免職問題，做為拒發專業加給之法源依據，顯無理由。
３、本件與停職後依法復職情況不同。比較85年10月16日制定公布之公務人員保障法第8 條第1 項、第3 項之規定及92年5 月28日修正公布之同法第10條第2 項、第4 項及第11條第1 項、第2 項規定，可知修正後之該法第11條所稱：
「受停職處分之公務人員，經依法提起救濟而撤銷原行政處分者……應予復職。」與同法第10條第2 項所稱「停職事由消滅」並非相同之概念。停職事由之消滅，係指依法令規定得為停職處分基礎之「停職事由」，嗣後因故不存在而言，此乃有關停職之實體規定。又停職事由之消滅，對停職效力之影響係向後發生。而於「依法提起救濟而撤銷原行政處分」的情形，其據以作成停職處分之基礎的「停職事由」並未消滅，僅原停職處分事後存有應撤銷之事由而已，此乃程序相關之規定，自與前述停職事由之消滅有別。又停職處分經撤銷者，係溯及自作成停職處分之時起喪失其效力，亦與前述向後生效者不相同。
４、實務見解亦認撤銷原處分與停職後依法復職情況不同。按保訓會93年11月08日公保字第0930009517號函及93年10月28日公保字第0930009193號令函所釋，此二函釋所闡釋情況雖係「停職處分」情形，但足證違法處分一旦經撤銷其效力係溯及自始不生效力，與公務人員加給給與辦法第11條第4 項所稱停職人員經依法復職之情況確有不同。本案係因違法處分而遭免職之原告（按：免職處分顯較停職處分為重，則違法之免職處分，其侵害受處分人權益亦顯然更甚於違法停職處分）。則違法免職處分經法院撤銷後，自應溯及回復「未受免職處分之狀態」而核發相關之俸給加給等始符法理。亦即此種情形，受違法免職處分之公務員原有各種法定權益( 例: 俸給、加給……等) ，亦均不應受違法處分影響。
５、參最高行政法院95年判字627 號判決意旨，與上揭實務見解意旨同，亦可茲佐證。故本案中，在「依法提起救濟而撤銷原免職處分」之場合，與公務人員加給給與辦法第11條第4 項「停職人員經依法復職」情況全然不同，依上開實務見解，自應適用完全不同之法律效果。
（三）原處分誤解法條原意及法條適用範圍，顯有法條適用錯誤之情事：
１、公務人員加給給與辦法第11條第4 項，應未含括公務人員保障法第11條第1 項的特殊情況。被告原處分所援引之公務人員加給給與辦法第11條第4 項（92年1 月7 日修正公布）與公務人員俸給法第21條第2 項，其中公務人員加給給與辦法第11條第4 項修正公布時間，較公務人員保障法第11條第1 項（92年5 月28日修正公布）為早，故該條所稱「停職人員經依法復職」，從立法脈絡觀之，應未含括公務人員保障法第11條第1 項所指之特殊情況，更非本案這種「受免職處分之公務人員，經依法提起救濟而撤銷原行政處分者」之狀況。意即公務人員加給給與辦法第11條第4 項立法之初，並未將「依法提起救濟而撤銷原行政處分」之情況一並納入考量。
２、公務人員俸給法第21條第2 項所規範者，並不包括撤銷違法行政處分之狀況。又至於公務人員俸給法第21條第2 項，參酌立法院於修法時之立法理由觀之，顯然公務人員俸給法第21條第2 項所規範者，並不包括撤銷違法行政處分之狀況，而係公務員懲戒法第3 條第1 款「依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。」，或第4 條「公務員懲戒委員會對於受移送之懲戒案件，認為情節重大，有先行停止職務之必要者」等狀況。
３、承上，可知前揭二條文所稱「停職後依法復職」，均為公務人員保障法第10條第2 項「停職事由消滅後依法復職」的情形，而非同法第11條第1 項「經依法提起救濟而自始撤銷原行政處分」之情形。原處分誤引用該等法條做為本件拒發專業加給之法律依據，顯有法條適用錯誤之情形，要無可採。
（四）本俸與加給同為法律保障公務員基於身分固有之權益，非依法律不得加以剝奪：
１、剝奪公務員本於身分之權益，需有法律保留。又公務員對於薪資、加給等請求權，係屬公務員本於其身分之請求權，依公務人員保障法第9 條規定受到保障，非依法律不得加以剝奪。本件中原告受到被告所為違法免職處分，而處於「事實上停職」之狀態，其違法處分既被撤銷，則法律並無明文限制「事實上停職」期間公務員不得請求給付薪資、加給之規定，其請求權自仍應受到法律之保障。
２、此本於身分之權益，為憲法所保障。又參諸司法院釋字第
491 號解釋意旨，可知對於公務人員之免職處分，係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐履正當法律程序。同理，關於免職前薪津之核發，事涉公務員之工作權、服公職之權與財產權，均屬人民受憲法保障之基本權利，自應以法律有明文規定，始能加以限制或執行，方符憲法第15條、第18條及第23條之本旨。
３、本於公務員身分所應享有之權益，應包括本俸與加給：受停職處分之公務人員，基於公務員身分所應享有之權益，除上揭公保字第0930009517號函令所稱「任職年資、休假年資、退休年資、補辦考績」等權益外，依公務人員俸給法規定，其本俸、年功俸、俸級、俸點與加給（公務人員俸給法第2 條參照）均應一並受到保障，並應按月計之（同法第3 條第1 項規定）。蓋受處分人之公務員身分既視為自始未曾失去，即無僅保障其本俸或年功俸之理。原處分僅補發本俸（年功俸）之半數，而未補發加給，於法自屬有違，且違反前述法律保留原則，與憲法保障之人民服公職權利亦相牴觸。
（五）違法行政處分造成不利益，不應由人民負擔：
１、受免職處分人在免職處分撤銷前，實際上亦處於被停職的狀態，此項「停職」應屬「事實上之停職」，而非「法律上之停職」，而其所受「事實上之停職」，則係因處分作成機關違法之免職處分所致。該處分既經行政救濟而撤銷，溯及既往失其效力，則該違法免職處分所造成的不利益，自不應由受處分人加以負擔。受處分人於實際復職報到後，仍應即溯及自原違法停職處分生效之日起即回復其基於公務人員身分所應享有之權益，此有保訓會93年10月28日公保字第0930009193號解釋函令可茲參照。
２、本件復審決定書一再拘泥於「原告無實際執行職務，故不能補發加給」之僵化法條概念，卻未考量到原告之所以處於停職狀態、無法「實際執行職務」之原因，就是因為被告的違法處分所造成。換言之，原告當時即使欲「實際執行職務」，亦受被告違法停職處分所阻而不可得。本件行政機關補發被告薪津，本為彌補原告因違法行政處分所受到之權益侵害（無法工作、無法獲得薪津），被告今反以原告「未執行職務」為由，漏未補發原告基於公務員身分應得之專業加給，無異對原告又一次侵害！被告之處分違法與不當之處，至為顯然。
（六）本院99年度訴字第1649號判決尚未確定，原告已於99年12月13日合法上訴最高行政法院，故依行政訴訟法第212 條第2 項規定，該案因於上訴期間內有合法上訴而阻其確定。另關於刑事案件部分，原告於99年2 月22日入監服刑，並於99年10月1 日執行完畢出獄。
（七）本院99年度訴字第1649號判決、97年度訴字第2196號判決及本件系爭函文1間之事實及法律上之關連性：
１、本院97年度訴字第2196號判決撤銷被告96年10月11日法令字第0961304295號之免職處分，並認定該處分為一違法行政處分。從該判決認為被告之免職處分「認事用法均有違誤」等語，可見本院認定該處分係一違法處分。故本件原告主張96年10月11日之免職處分係違法，與該判決之見解相同。
２、本院99年度訴字第1649號判決認定被告99年1 月8 日處分未違法：
⑴因法務部於第一次免職處分行政訴訟中（即上揭本院97
年度訴字第2196號判決），又另做成99年1 月8 日法令字第0980056500號令，對當時已遭免職處分之原告，再度施以第二度免職處分，原告不服上開第二次免職處分，於法定期間內提起行政訴訟。業經本院以99年度訴1649號判決原告敗訴，原告又於99年12月13日提起上訴，刻正於最高行政法院審理中。
⑵該判決認定的年所為之免職處分( 即前揭被告96年10月
11日法令字第0961304295號之免職處分) 係依公務人員任用法第28條第l 項第5 款所為之非懲戒性質之免除現職處分，其與99年1 月8 日法令字第0980056500號令係依公務人員考績法所為之懲處性質之免職處分，二者基於不同之法律原因，性質各異，故不生一事兩罰或重複處罰之問題。唯在本案中，縱或99年度訴字第1649號判決理由中所言為真，然本件爭執者係96年10月11日第一次免職處分( 效力自96年10月27日開始) 至99年1 月8日第二次免職處分( 效力溯及98年9 月17日開始) 間之薪津問題，故99年1 月8 日「第二次免職處分」即使如本院所認定為一合法處分，也無法改變96年10月11日「第一次免職處分」業經本院認定違法並撤銷之事實。換言之，原告於98年9 月17日( 即被告99年l 月8 日法令字第0980056500號令上載免職生效日) 前，仍屬在職狀態，此事實業已確定。故99年度訴字第1649號判決理由與結果實與本案無直接關聯。
（八）被告應補發之專業加給金額：
１、因原告原屬被告安全保防調查員，其職務列等為薦任第6職等至薦任第8 職等，俸級為薦任第8 職等年功俸2 級。
原告在職時本俸每月應為34,360元，又其專業加給應為每月54,900元。
２、96年10月27日起原告遭違反免職處分後，被告即僅給付原告半數本俸即每月17,180元，專業加給全數未給付。至99年1 月8 日法院撤銷違法行政處分後，被告竟僅補發96年10月27日起至98年9 月16日止每月17,180元之剩下半數本俸，每月54,900元( 未扣除公保費用) 專業加給，即共21個月又20天專業加給共1,189,500 元( 未扣除公保費用)數額均漏未給付。
３、茲列明計算式如下：⑴原應補發數額：（每月本俸半數17,180元＋每月專業加
給全額54,900元）X （21個月＋20日）＝1,561,733 元。
⑵實際補發數額：（每月半俸本數17,180元）X （21個月＋20日）＝372,233元。
⑶應再給付原告數額：原應補發數額,561,733元－實際補發數額372,233 元＝1,189,500元。
（九）綜上，原告自96年10月27日起至98年9 月16日止，一切在職身分所應得的薪津（含本俸、年功俸、特別獎金及加給），均應比照在職時加以核定，始為合法。原告依法提起訴訟並聲明：１、原處分（被告99年6 月30日調人貳字第09900281370 號函）及復審決定均撤銷。２、應命被告就原告99年6 月14日聲明異議之申請案，作成補發原告自民國96年10月27日起至98年9 月16日止每月之專業加給。３、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）原告爭執程序部分，認被告99年5 月17日調人貳字第09900221080 號書函（即系爭函文1 ）屬於行政處分部分：依行政程序法第92條第1 項規定，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。另參照改制前行政法院62年度裁字第41號判決意旨：官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。是以，被告系爭函文1 係請被告相關單位辦理原告停職期間之考績、補發薪俸、補繳退撫基金及公保費用等事宜，該函副知原告，內容僅係一事實通知，並非原告主張係為行政處分。
（二）原告主張法務部96年10月11日法令字第0961304295號函核定原告免職處分，本院99年1 月19日97年度訴字第2196號判決免職處分撤銷，該行政處分應自始不生效力，自無復職問題。並認為被告引用公務人員加給給與辦法第11條第
4 項之規定係法條適用錯誤；並主張公務員本俸與加給係保障公務員基於身分固有之權益，非依法律不得加以剝奪；違法行政處分造成不利益，不應由人民負擔，主張免職處分被撤銷與停職後依法復職之情形有別云云。根據上開疑義，被告曾就補發薪俸等事宜，以99年3 月19日調人貳字第09900113580 號函陳請法務部函轉銓敘部釋示，銓敘部再函請保訓會表示意見，嗣銓敘部以99年5 月7 日部特一字第0993198424號書函轉保訓會99年4 月21日公保字第0990004108號書函，略以：「按公務人員保障法第11條規定……保訓會93年10月28日公保字第0930009193號令及同年11月8 日公保字第0930009517號函釋略以，受停職處分之公務人員於實際復職報到後，仍應溯及自原違法停職處分生效之日起即回復其基於公務人員身分所應享有之權益。又前揭受停職處分之公務人員於復職報到後，其任職年資、休假年資、退休年資、補辦考績等權益均不受該違法停職處分影響，相關主管機關應依保訓會前揭釋示及有關規定辦理相關人事行政事宜在案。……」今原告復經刑事判決確定免職在案，並於99年2 月2 日入監服刑，無法復職，被告仍應依相關人事法規規定，補發原告停職期間之薪俸及補繳基金費用，並補辦其96年、97年年終考績及98年另予考績。
（三）依銓敘部99年5 月7 日部特一字第0993198424號書函釋示及公務人員加給給與辦法第11條第4 項及公務人員俸給法第21條第2 項規定，另依司法院釋字第246 號解釋，因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支，係兼顧因工作而支給補助費之特性，與憲法並無牴觸。復按依公務人員俸給法第18條規定訂定之公務人員加給給與辦法第11條第4 項規定，是加給係因所任職務種類、性質與服務地區之不同，而另加之給與，其發給應以有任職工作事實為前提。
（四）原告於停職期間無上班事實，被告以原告原敘薦任第8 職等年功俸二級535 俸點，補發自96年10月27日（原告簽收法務部一次記二大過免職令翌日）至98年9 月16日（臺灣高等法院98年9 月17日判決確定）期間之薪俸，不含專業加給。至原告96年、97年年終考績、98年另予考績，及補繳96年10月27日至98年9 月16日退休撫卹基金，亦均併依上開銓敘部函示辦理，自屬於法有據。
（五）原告回復權利各項人事作業辦理情形：
１、補發96年10月27日至98年9 月16日薪俸：依公務人員加給給與辦法第11條第4 項、公務人員俸給法第21條第2 項規定，已補發96年10月27日至98年9 月16日原敘薦任第8 職等年功俸二級535 俸點之本俸（年功俸）一半，不含專業加給。
２、辦理96年、97年年終考績、98年另予考績：依公務人員考績法第18條、公務人員考績法施行細則第2 條第1 項、第
7 條第2 項及第24條規定，於99年7 月8 日被告99年第6次考績委員會審議通過，原告96年考績丙等（銓敘部99年
7 月19日部特一字第0993231044號函）、97考績丙等（銓敘部99年7 月19日部特一字第0993231040號函）、98年另予考績丙等（銓敘部99年7 月19日部特一字第0993231043號函）。
３、補繳96年10月27日至98年9 月16日退休撫卹基金：依公務人員退休法第14條第4 項規定，已補繳96年10月27日至98年9 月16日退休撫卹基金，退撫基金自付金額計65,497元。
４、補繳96年10月27日至98年9 月16日公保費：依公務人員保險法第8 條第1 項及第9 條前段規定，補繳公保費自付金額19,518元。
５、補發96年10月27日至98年9 月16日年終工作獎金：依96年、97年及98年軍公教人員年終工作獎金（慰問金）發給注意事項第7 點第4 款及第6 點第3 款規定，年終工作獎金按原告96因涉案致年終考績丙等，不發年終工作獎金；97年（12個月）及98年（9 個月）則以實際在職月數比例乘以一個半月本俸（年功俸）。
（六）綜上所述，被告系爭函文1 、2 之處分，洵屬適法，復審決定亦屬依法有據，為此答辯聲明：１、駁回原告之訴。
２、訴訟費用由原告負擔。
四、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「公務人員之俸給，分本俸（年功俸）及加給，均以月計之。」「（第1 項）依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。（第2 項）復職人員補發停職期間之本俸（年功俸），在停職期間領有半數之本俸（年功俸）者，應於補發時扣除之。（第3 項）先予復職人員，應俟刑事判決確定未受徒刑之執行；或經移付懲戒，須未受撤職、休職之懲戒處分者，始得補發停職期間未發之本俸（年功俸）。」公務人員俸給法第3 條第1 項、第21條第2 、2、3 項定有明文。由上開規可知，依法停職人員於停職期間，僅得發給本俸。
（二）次按公務人員俸給法第18條授權訂定之公務人員加給給與辦法第11條第4 項規定：「停職人員經依法復職，其停職期間應補給之俸給，不包含各種加給。」參照司法院釋字
246 號解釋意旨：……「因案停職人員在停職期間，既未正式服勤，關於停職半薪及復職補薪，均不包括工作補助費計支」，則係兼顧有服勤工作始應支給補助費之特性所為之說明，與憲法亦無牴觸。自應認公務人員停職期間之之俸給，不包括服勤工作時始應支給之各種「加給」規定，並未違反法律授權，亦與法律保留原則無違，亦應予以敘明。因此，公務人員支給之專業加給，係以激勵現職人員為核發意旨，足見專業加給具有服勤工作始應支給之特性，必須以有「擔任職務之事實」為前提，倘實際上處停職狀況，未正式服勤工作，自不得發給專業加給。
（三）再按考績法第12條第1 項第2 款規定：「二、專案考績……㈡一次記二大過者，免職。」同法第18條規定：「年終辦理之考績結果，應自次年一月起執行；一次記二大功專案考績及非於年終辦理之另予考績，自主管機關核定之日起執行。但考績應予免職人員，自確定之日起執行；未確定前，應先行停職。」故專案考績免職之公務人員，乃自確定之日起執行，而未確定前，應先行停職。再參考公務人員保障法第11條規定：「受停職處分之公務人員，經依法提起救濟而撤銷原行政處分者，除得依法另為處理者外，其服務機關或其上級機關應予復職，並準用前條第二項之規定。前項之公務人員於復職報到前，仍視為停職。依第一項應予復職之公務人員，於接獲復職令後，應於三十日內報到；其未於期限內報到者，除經核准延長或有不可歸責於該公務人員之事由者外，視為辭職。」即依法停職之公務員，於停職事由消滅後一定期間內，得申請復職之規定，可知上開停職處分，與專案考績免職處分雖有直接關聯，但並非同時發生效力；換言之，縱然公務員所受免職處分，因該公務員提起行政救濟，經遭撤銷確定，但並不必然認依法停職之處分，亦不需過任何程序，即可當然溯及既往回復至免職前之情狀；更不可能因此可溯及認為有「擔任職務服勤之事實」，而補發給專業加給。
五、本件兩造對於事實概要欄記載及下開事實並不爭執，並有原告提出之法務部94年11月23日法令字第0941304012號令、法務部96年10月11日法令字第0961304295號令、被告99年5 月17日調人貳字第09900221080 號函、原告99年6 月14日聲明異議函、被告99年6 月30日調人貳字第09900281370 號函、復審決定書、法務部99年1 月8 日法令字第098005 6500 號令、保訓會99年6 月1 日99公審決字第0159號復審決定書；被告提出之法務部94年11月23日法令字第094130 4012 號令、保訓會95年5 月30日95公申決字第0103號再申訴決定書、法務部96年7 月4 日法人自第0000000000號函、法務部96年10月11日法令字第0961304295號令、法務部99年1 月8 日法令字第0980056500號令、被告99年3 月19日調人貳字第09900113580 號函、保訓會99年4 月21日公保字第0990004108號函、銓敘部99年5 月7 日部特一字第0993198424號函、被告99年8 月6 日調人貳字第09900349690 號（均為影本）附本院卷，及本院依職權調閱之本院97年度訴字第2196號全卷、本院自網路下載之99年度訴字第1649號判決書可查，自足認為真實。
（一）94年8 月26日被告94年第6 次考績委員會會議審議決議以原告涉及關說、洩密等情予一次記一大過處分。嗣被告呈報法務部，經法務部95年2 月14日以法人字第0950004864號函令，核定林文崎一次記一大過。原告對上開考績處分不服，依法提起申訴、再申訴行政救濟，嗣經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）95年5 月30日以95公申決字第0103號再申訴決定書，將原告再申訴駁回而確定。
（二）96年4 月14日宜蘭地檢署以貪污、洩密罪嫌將原告提起公訴，並具體求刑15年。法務部以原告涉嫌觸犯貪污治罪條例及刑法等罪為由，於96年7 月4 日以法人字第0961302701號函被告，請被告依公務人員考績法之規定重行檢討原告懲處後，陳報法務部核處。被告乃於96年8 月30日召開96年第5 次考績委員會會議重新審議，並決議以原告涉嫌貪污、洩密等罪予一次記二大過處分，嗣法務部於96年10月11日法令字第0961304295號令（正本為兩造），核定廢止原告前述一次記一大過處分，另為一次記二大過免職處分，同時於說明欄內記載，應依考績法第18條規定，於受考人（即原告）於收受本免職令處分之次日起停職。嗣原告不服上開免職考績處分，循序提起行政救濟，經本院以97年度訴字第2196號審認，有關原告涉及貪污案件經刑事判決無罪確定，無從認該案之處分原告有「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之情事，因將復審決定及原處分均撤銷，因法務部未上訴，而於99年2 月22日確定。
（三）被告收受上開法務部96年10月11日法令字第0961304295號令，核布對原告另予一次記二大過免職處分令後，即以96年10月30日調人壹字第09600472090 號函原告略以：原告經法務部核定一次記二大過免職，依公務人員考績法第18但書規定，在免職未確定前，應先行停職，並自00年00月00日生效；說明亦載明，依公務人員俸給法第21條第1 項規定，原告於停職期間發給半數之年功俸（詳本院卷第192頁）。
（四）又原告所涉刑事犯罪案件，於98年9 月17日經臺灣高等法院以97年度上訴字第5802號刑事判決確定後，法務部依據上開判決認定之犯罪事實（即沖洩露國防以外秘密消息），依公務人員任用法第28條第2 項規定，於99年1 月8日以法令字第0980056500號令，再核定原告免職，並溯及自00年0 月00日生效。原告不服，嗣循序提起行政爭訟，現由原告上訴最高行政法院審理中。
（五）就有關二次免職令期間停職問題，被告於99年3 月19日以調人貳字第09900113580 號函請法務部轉銓敘部釋示需否補發林文崎96年10月27日至98年9 月16日薪俸、補繳上開期間退休撫卹基金；補辦96、97年年終考績、98年另予考績等事宜。嗣銓敘部99年5 月7 日部特一字第0993198424號書函函復法務部，副本被告。嗣被告乃以99年5 月17日調人貳字第09900221080 號函副本通知原告。原告於99年
6 月14日對被告上開函聲明異議，被告則以99年6 月30日調人貳字第09900281370 號函覆；原告仍不服，始循序提起本件行政訴訟。
六、本件兩造之主張之聲明陳述，詳如上述，是本件首要爭點，乃原告請求被告應補發96年10月27日起至98年9 月16日止，即原告「停職」期間之專業加給，是否有理由。
（一）本件原告自96年10月27日起，即經被告以96年10月30日調人壹字第09600472090 號函令，命停止執行其原調查員職務等事實，詳如上述。而公務人員支給之專業加給，係以激勵現職人員為核發意旨，專業加給具有服勤工作始應支給之特性，必須以有「擔任職務之事實」為前提，倘實際上處停職狀況，未正式服勤工作，自不得發給專業加給等詳如本院法律前開見解。因此原告主張本件訟爭停職期間，應發給專業加給云云，並無法律依據。
（二）原告雖主張免職處分被撤銷與停職後依法復職之情形有別，本件情形應屬違法免職處分經撤銷而自始不存在而非被停職後依法復職之情形，原處分誤以後者處理，明顯違法本件之「停職」應屬「事實上之停職」，違法之免職處分若經撤銷，則該事實上之停職處分即應溯及既往失其效力，則該違法免職處分所造成的不利益，自不應由受處分人負擔云云。
１、查原告於訟爭96年10月27日起至98年9 月16日止之期間，實際上確屬停職狀況，未正式服勤工作，依法本不能發給專業加給，已詳如上述。因此本件縱如原告主張，屬違法免職處分經撤銷而自始不存在云云，核亦無法改變原告實際未服勤務之事實，從而原告請求被告給付本件專業加給，並無理由。
２、次查法務部96年10月11日法令字第0961304295號，對原告所為一次記二大過免職處分令，嗣因認定事實中，有關貪污部分，經刑事法法院判決無罪，至於洩密則經法院判刑確定在案後，法務部乃再於99年1 月8 日以法令字第0980056500號令，以原告洩密違法事實，核定原告免職，並溯及自00年0 月00日生效；嗣本院於99年1 月19日以97年度訴字第2196號判決，認為法務部96年10月11日法令字第0961304295號令，認為上開法務部免職處分依據之二件基本事實中，其中「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」部分，因刑事部分既已經確定判決，確認並無證據證明原告有違背職務收受不正利益之行為，故不能認原告有「涉及貪污案件，其行政責任重大，有確實證據者」之情事，乃將上開免職處分撤銷；嗣再因法務部未上訴，而於99年2 月22日確定。因此從上開事實經過可知，本件原免職處分（法務部96年10月11日法令字第0961304295號）雖經撤銷，然原告之「停職」之依據，乃被告96年10月30日調人壹字第09600472090 號函令，則始終未被撤銷。
從而原告誤將免職（法務部核發）及停職（被告核發）處分混為一談，並認本件之「停職」應屬「事實上之停職」，違法之免職處分若經撤銷，則該事實上之停職處分即應溯及既往失其效力云云，參照前開本院法律見解，自顯無理由。
３、再查公務員停職原因眾多，並不限於免職；且如上述本件停職及免職處分，分由被告及法務部二個機關作成，因此原告主張免職處分遭撤銷後，停職處分當然應溯及失效云云，邏輯上亦有誤會。
（三）原告再主張本俸與加給同為法律保障公務員基於身分固有之權益，非依法律不得加以剝奪云云，然查本件原告經停職後，不能領取專業加給詳如前述說明；從而原告因無「擔任職務之事實」，依法自不能領取專業加給，別無原告所稱剝奪其基於公務員身分，法律上所保障固有之領取專業加給之權利問題。同理就本件停職及原處分補發其半數本俸，而不發給專業加給部分，自亦無原告所指「違法行政處分造成不利益，不應由人民負擔」情事，亦應敘明。
（四）末查本件停職處分乃被告所為，與法務部二次對原告所為之免職處分為不同之處分，其法律上效力詳如上述，從而本院99年度訴字第1649號判決，認定被告99年1 月8 日再為免職處分未違法部分，亦與本件爭點無涉，即為當然之理。從而原告認為應補發之專業加給，既與法務部免職處分無涉，而與被告之停職處分關聯，進而主張事實上停職期間，應與前經本院判決撤銷之停職處分相同，即應溯及失效云云，核無所據，顯不足採。另原告所舉最高行政法院95年判字第672 號判決，與本件事實不同，自亦不能比附援引，應併敘明。
七、綜上，原處分以原告於96年10月27日至98年9 月16日處於停職狀態，未實際執勤即無「擔任職務之事實」，依法不准原告申請補發期間之專業加給；復審決定予以維持，核均未違法。原告執前詞主張認原處分違法，請求判決如其聲明所示，並無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩告其餘攻擊防禦方法，提出未經斟酌證據，核與判斷結果無涉，爰不一一敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 陳德銘