臺北高等行政法院判決
100年度訴字第202號100年3月17日辯論終結原 告 蕭令訓被 告 國防部參謀本部代 表 人 林鎮夷（參謀總長）訴訟代理人 李清舜
王俊鈞上列當事人間年資事件，原告不服國防部中華民國99年9 月21日99年決字第125 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國（下同）59年2 月28日以中尉階假退，62年3 月1 日正退（假退至正退期間未服現役實職，不予計資），軍官年資11年3 個月27天、士官年資11年5 個月15天及士兵年資1 年3 個月26天，合計26年6 個月，其中士官、兵年資已核發退伍金，軍官年資支領生活補助費在案。原告於81年1 月間向立法委員陳情併計軍士官年資，經轉被告所屬人事參謀次長室（下稱人次室）以81年12月4 日（81）吉嘉字第14313 號書函（下稱原處分）予以否准，嗣原告於84年起多次向國防部及人次室陳情，均經國防部人力司及人次室函復原告。原告不服，提起訴願，經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張以：㈠原告服務軍方之年資共26年6 個月，依法應享有終身俸之資
格，惟被告以行政命令方式，將70年7 月1 日前退除之軍官，有士官兵身分者，不得與軍官年資合併支領退除給與，僅核定發給生活補助費，恣意將原告年資以命令分段誤計，每月7 成核發，短少所得3 成，每半年核發1 次，原告現每月受領新臺幣（下同）20,766元（計算式：124,596 ÷6 ＝20,766元），被告尚應補發原告3 成退伍金。
㈡原告係以抵觸法律之「陸海空軍軍官服役條例施行細」、「
陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」等，不將原告之軍士官年資併計計算退伍金，上開行政命令抵觸母法「陸海空軍軍官服役條例」，應屬無效，被告以行政命令限制法律之適用對象，顯有違誤。
㈢原告是湖南人，於35年間就強制充員至軍中服役，實屬無奈
，38年8 月輾轉抵台，在基隆上岸，來台後官階為准尉，未到陸軍官校、政戰學校受訓，無正式的軍事學歷，然原告共服役25年以上軍職，依法律理當核發軍士官年資併計之退伍金，而當年於軍隊中，官校軍官之養成都有保障，但對原告這些為國賣命打仗之年資卻不能合併至軍官之退伍年資計算，實不合理，被告亦因此，受監察院提案糾正。
㈣除原處分及訴願決定外，原告對被告99年7 月27日國人勤務
字第0990011061號書函否准原告之申請，亦為不服。原告認為本件無罹於時效之情形，因法令雖有不溯及既往適用問題，但司法院釋字第455 號解釋及「二二八事件處理及賠償條例」，亦係就過去事實處理，何以彼等可以溯及適用，對於原告卻不依新修正「陸海空軍軍官士官服役條例」所定軍士官年資併計規定予以溯及適用，顯見被告之處分違法。另原告於44年間佔軍官缺，為二等士官長退休，但原告99年間受領之退伍金，以中尉階級半年所得給付原告，共124,596 元，而原告朋友為三等士官長半年所得172,080 元、189,522元，較原告為多，可供本件參酌等語。
㈤原告聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉應命被告就原告
81年10月14日之申請書應准將原告服士官年資合併軍官年資計算，作成改核發退休俸之行政處分。
三、被告則以：㈠原告之退除給與，係依原告退伍當時之「陸海空軍軍官服役
條例」、「陸海空軍軍官服役條例施行細則」及「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」辦理：
⒈據59年間所頒「陸海空軍軍官服役條例」第21條：「軍官
須服現役逾20年以上或滿15年且滿60歲者，發給退休俸終身。」，另58年頒「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第25條第l 項第4 款規定：「本條例第22條所訂，軍官現役實職年資之計算，依左列規定：..在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」。
準此，原告59年假退伍除役，其軍官年資11年7 月27天，依前揭規定，服軍官役前之士官兵年資，不得併計軍官年資，其軍官年資未滿20年，不符核發退休俸資格。
⒉依57年「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」規定
，原告因依額退伍，即員額過剩經檢討應予以退伍者（該法第3 條第3 款），其退伍除役之辦理原則，依該辦法第
5 條第l 項第2 款：「在尚無生活或就業保障前，由輔導會予以輔導就業，在其尚未輔導或自行就業期間，暫予假退伍除役。」。
⒊另依上開「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第
5 條第2 項之規定：「假退伍除役時間至多以3 年為限，屆滿後，自屆滿之日起由國防部逕行發布正式退伍除役並依志願申請核發退休俸、贍養金或退伍金，其不合或不願支領退休俸、贍養金或退伍金者，得按月支給補助費（與假退待遇同），並依個人狀況，清發保險金，勳獎章獎金，士官兵退伍金等應得給與。」；原告退伍時，因軍官年資未滿20年，不合支領退休俸、贍養金或退伍金，被告乃依上開辦法按月核發支給生活補助費。
㈡「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」無牴觸母法或逾越授權而無效之情事：
據58年之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第31條規定：「軍官退伍除役給與之發放，依陸海空軍軍官退伍除役給與發放辦法之所定。陸海空軍軍官退伍除役給與發放辦法，由國防部定之。」，前揭「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」，除依「陸海空軍軍官服役條例施行細則」授權修定外，其中退除年資認定計算方式與軍士官兵年資分開計算等相關規定，並無違背母法之情事，故原告所言「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」有牴觸母法或逾越授權之情形而無效云云，實無理由。
㈢86年公布施行之「陸海空軍軍官士官服役條例」，所定退除
給與等相關規定，對該法施行前已辦理退除給與者，無溯及適用規定，故未將原告軍官士年資併計改支退休俸：
⒈按69年施行之「陸海空軍軍官士官任官條例」，因士官之
官等已有相當文職人員委任職之規定，被告遂於70年7 月間修訂「陸海空軍軍官服役條例施行細則」，其第23條明定軍官曾服士官役年資，准予「合併軍官年資計發退除給與」。然原告於59年2 月28日退伍，依當時退除給與規定，不合將軍士官年資併計改支退休俸情形。
⒉被告給付原告生活補助費，係依據上開「陸海空軍軍官在
台期間退伍除役實施辦法」規定辦理，該辦法係考量在台期間特殊情況下所頒訂，經數次修訂，內容迭有不同，不同時期退伍之人員，退除給與年資計算方式亦有所差異。
原告於59年2 月28日假退，僅能適用該辦法於57年所發布之規定。
⒊又86年間另施行「陸海空軍軍官士官服役條例」，其第40
條第2 款明定：「軍官役、士官役及士兵役年資併計滿20年以上，其逾20年以上之士官、士兵役年資已核發1 次退伍金者，按退除當時官階改依現役本俸百分之80支領退休俸。已發退伍金之年資，不得併計退休俸百分比。」，該款前段規定係針對早年服役雖已逾20年，保有20年未領退除給與之年資，卻因其軍官役未滿20年無法核與退休俸而支領生活補助費者所為之處置。原告退伍時，士官兵年資己核發1 次退伍金，依該款後段規定，不得併計軍官年資。
⒋另現行「陸海空軍軍官士官服役條例」第39條亦規定：「
本條例實行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」，因之，該條例施行前已退除之軍官，不受溯及既往之適用。原告於62年已辦理退除給與，被告不得將已給付之生活補助費改以退休俸支付。
㈣原告請求將生活補助費改支退休俸，程序上亦已逾法定期間：
原告已於59年辦理假退伍除役，應依當時規定辦理相關退除業務，如原告對於當時之退除給與有所異議，依57年2 月3日發布之「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第36條對退除給與有異議者，除不可抗力之因素外，應於退伍除役起5 年內提起規定，原告遲至81年始提出異議且無不可抗力事實，其在程序上亦已逾法定期間。
㈤依「陸海空軍軍官士官服役條例」第40條第2 款所定，就軍
官役、士官役及士兵役年資併計滿20年以上，得由生活補助費改支退休俸者，係指其尚保有20年之年資而支領生活補助費者，始得改支退休俸。原告已於59年辦理假退伍，依當時之規定，其士官兵退伍金已於62年一併清發，適用現行「陸海空軍軍官士官服役條例」第40條第2 項後段已核發退伍金之年資不得併計支領退休俸規定，而其於程序上已逾法定期間，其提起本件之訴，並無理由等語，資為抗辯；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、按提起訴願應於處分到達之次日起30日內為之，逾上開法定期間者，應為不受理之決定，訴願法第14條第1 項、第77條第2 款前段分別定有明文。查本件原處分於81年12月4 日發文（附於訴願卷第5 頁），原告自承於原處分發文後幾日內收到該文（見本院卷第55頁），惟其於84年3 月15日始對原處分陳情，經被告所屬人力司於84年4 月1 日答覆原告，以「基於退伍人員權益平衡原則，並維持法令穩定性及行政處分之確定性」為由而為緩議，是以原告提起訴願已逾前開法定期間，訴願機關為不受理決定，並無違誤。原告雖於訴願書載其係對被告87年11月21日(87)易晨字第21258 號被告書函提起訴願（附於訴願卷第7 頁），並表示：其於99年6 月20日所知悉（見訴願書，附於訴願卷第21頁）等語；然原告於86年間起即多次向被告陳情，請併計其士官兵役年資等情，經被告10次答覆，謂原告之退伍不符行為時法令，不能合併計軍士官兵役年資等情，有被告提出之答覆書函可按（附於處分卷、訴願卷第70頁統計表），而上述被告87年11月21日函係函覆內容為：因原告於62年3 月1 日退伍，不適用86年「陸海空軍軍官士官服役條例」第40條軍士官兵役年資併計規定等語，核其內容僅係就理之經過情形告知，其性質為觀念通知，非行政處分，原告以不服該函而訴願，並就該函認屬行政處分提起本件行政訴訟，尚有誤解。又原告另雖稱其亦對99年7 月27日國人勤務字第0990011061號書函不服，惟未經訴願，其訴亦不合法。
五、又原處分已說明原告係於59年2 月28日假退、62年3 月1 日正退，依58年「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第25條、57年「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦理」第5 條規定，原告申請將軍官與士官年資合併計算與上開規定不符等語，原告認被告係以行政命令而限制其軍士官年資合併，牴觸法律，應為無效，且以監察院83年3 月22日(83)院台國字第3390號公告之糾正案為據。惟：
㈠按59年5 月28日修正之「陸海空軍軍官服役條例」（88年
5 月5 日廢止）第21條規定：「軍官退伍時之給與如左：服現役未逾3 年者，不發退伍金。服現役逾3 年以上未逾20年者，按現役實職年資給與退伍金。服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願按第2 款規定給與退伍金。」，同一時間施行之「陸海空軍士官服役條例」（88年5 月5日廢止）第21條規定：「士官退伍時之給與如左：服現役未逾3 年者，不發退伍金。服現役逾3 年以上未逾20年者，按服現役實職年資，給與退伍金。服現役逾20年或服役滿15年，而年滿60歲者，按服現役實職年資，給與退休俸終身，或依志願，按第2 款規定，給與退伍金。」，是以於原告62年3 月1 日退伍時，法律對於軍官與士官之退除給與，適用不同法律規定。
㈡至軍官退伍時，原告曾任之士官年資應否合併？因上開條
例未有明定，依原告退伍時施行之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」（50年7 月13日行政院(50)台防字第4232號令訂定，58年6 月12日修正，88年6 月16日廢止）第25條第1 項第4 款規定：「本條例22條所定，軍官現役實職年資之計算，依左列規定....在服軍官役前，曾服士官士兵役者，另依士官士兵退除給與規定發給之。」（全文見本院卷第94頁），依此，原告軍官職退伍時，因當時對於士官年資部分，另有法律規定其退除給與規定，上開施行細則第25條第1 項第4 款規定未採計軍士官年資合計規定，並未逾越法律規定範圍。
㈢惟被告於70年6 月29日依行政院（70）台防字第8966號令
修正「陸海空軍軍官條例施行細則」第23條規定：「本條例第21條所定軍官退伍除役給與之計算，依左列規定：現役實職年資，以其服軍官、士官現役實職之時間合併計算，合於支退伍金者，未逾半年，以半年計，合於支退休俸者，逾20年或15年後，每增加1 年，依規定加發其給與，不足1 年以1 年計。....」，是被告又以施行細則規定，准予軍官退伍者可合併其士官年資，其修正理由，依原處分說明㈢載：「復查民六十九『陸海空軍軍官士官任官條例」公布施行後，因士官之官等已相當文職委任，本部始檢討修訂『陸海空軍軍官服役條例施行細則」，將有關軍官退除者，其曾服士官役年資，予以合併軍官年資計發退除給與」，並於70年7 月1 日修正發布實施，蕭員（指原告）因係在上述日期以前退伍（62年3 月1 日），依規定不合將官、士兵年資併計改支退休俸。」等語，是以因「陸海空軍官士官任官條例」於69年6 月29日起施行，士官年資相當於委任職，被告始修改上述施行細則第23條規定。
㈣又86年1 月1 日施行之「「陸海空軍軍官士官服役條例」
（84年8 月11日公布），未再作軍官與士官年資之區分，惟如在該條例施行前後任職軍官、士官者，依該條例第37條規定：「在本條例施行前後，均有現役年資者，應前後合併計算。」，該條例第39條第1 項規定：「本條例施行前已退除者，其支領之退除給與及其他各項補助，均按原規定支給。」，故已支領退除給與者，不適用該條例規定，採不溯及既往原則。惟在該條例施行前之軍士官年資，因依被告發布之「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」所支領生活補助費人員，依第40條規定：「本條例施行核定前，支領生活補助費人員，依左列規定辦理：服軍官役、士官役年資併計未滿20年者，仍按原規定繼續支領生活補助費。服軍官役、士官役、士兵役年資併計20年以上，其逾20年之士官、士兵役年資已核發1 次退伍金者，按退除當時官階改依現役本俸百分之80支領退休俸。已發退伍金之年資，不得併計退休俸百分比。....」，是以本條第2 款特別附條件准就士官兵役年資逾20年原支領生活補助費人員，改依現役本俸比例支領退休俸，惟已發退伍金者，則不得併計支領退休俸。查原處分於就其引用法令依據敘明；「依五十七年頒『陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法』第5 條規定：退除軍官在假退伍除役時間至多以3 年為限，屆滿3 年仍未能就業時，自屆滿之日起，由國防部逕行發布正式退伍除役，並依志願申請核發退休俸或退伍金，其不合或不願支領退休俸或退伍金者，得按月支給生活費助費。」，而原告軍官年資依前述規定已由被告62奉奏字第1458號令支領生活費助費，至原告之士官兵資支領退伍金21,090元等語，則原告士官役年資已支領退伍金，不符上開86年1 月1 日施行之「陸海空軍官士官服役條例」第40條第2 款後段規定，被告未依現行規定併計支領退休俸，於法並無不合。
㈤原告引用監察院83年3 月22日糾正案、司法院釋字第455
號解釋及228 事件處理及賠償條例，主張被告70年6 月29日修正之「陸海空軍軍官條例施行細則」第23條所定軍士官年資併計規定應溯及適用，否則是以行政命令剋扣原告年資俸率權利，該命令牴觸法律，應屬無效云云。惟：
⒈按法令溯及適用，係指新制定、修訂或廢止之法令，其
效力及於既存之事實而言，法令如溯及適用將影響既有已存在之事實，致人民信賴落空，是未經立法明定，不得任意溯及適用，此為法令不溯及既往原則。另參酌司法院釋字第287 號解釋：「行政主管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用。惟在後之釋示如與在前之釋示不一致時，在前之釋示並非當然錯誤，於後釋示發布前，依前釋示所為之行政處分已確定者，除前釋示確有違法之情形外，為維持法律秩序之安定，應不受後釋示之影響。」，準此，如行政機關發布之行政命令先後不同，除前命令確屬違法外，不應後之新法令而影響前行政命令效力，亦即依前行政命令規定適用之事件，除因違法由主管機關變更外，為維持法律秩序之安定，應不受後行政命令之影響。
⒉又依司法院釋字第605 號解釋理由書：「任何行政法規
皆不能預期其永久實施，然行政法規發布施行後，訂定或發布法規之機關依法定程序予以修改，應兼顧規範對象信賴利益之保護。其因公益之必要修正法規之內容，如人民因信賴舊法規而有客觀上具體表現信賴之行為，並因法規修正，使其依舊法規已取得之權益，與依舊法規預期可以取得之利益受損害者，應針對人民該利益所受之損害，採取合理之補救措施，或訂定合理之過渡條款，俾減輕損害，以符憲法保障人民權利意旨。惟人民依舊法規預期可以取得之利益並非一律可以主張信賴保護，仍須視該預期可以取得之利益，依舊法規所必須具備之重要要件是否已經具備，尚未具備之要件是否客觀上可以合理期待其實現，或經過當事人繼續施以主觀之決定之。至經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形，或法規（如解釋性、裁量性之行政規則）係因主張權益受害者以不正當方法或提供不正確資料而發布者，其信賴即不值得保護（本院釋字第525 號解釋意旨參照）。」，是以法令溯及適用，應以影響人民之既得權益與正當信賴，始採取合理補救措施，且應由法令予以明定。
⒊查原告提出之監察糾正案文內容略以：為國防部於59年
7 月1 日至63年10月22日間核發陳訴人等打折之生活補助費違反法律定且失公平應謀補救措施等情，其理由略以：國防部對該案之陳訴人等之退除役與，不依當時有效之法律「陸海空軍軍官服役條例」辦理，而依自行擬定報行政院核准之「陸海空軍在台期間退伍除役實施辦法」辦理，該實施辦法既無法律授權，又未送立法院查照，且迭經修正；又唯獨對於59年7 月1 日至63年10月22日期間退除役軍官不給與超過20年部分之士官年資退伍金，於63年10月22日又再修正該實施辦法，回復核發超過20年部分之士官年退伍金, 而當時國軍薪資結構無特殊改變，足見國防部訂定上開辦法恣意策，出爾反爾，70年6 月29日被告修正「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第23條，又將軍官士官之年資合併計算，該修正之施行送立法院經無異議備查，當時之母法內容並無變更，足見軍官士官年資合併計算，符合國軍事實上需要，照顧退除役官兵，符合法理；陳訴人等曾請求被告依該施行細則第23條規定合併計算年資，核發退休俸，被告又以法律不溯及既往為理由，予以駁回，按法律不溯既往之法理，亦有其例外，其適用應符合公平正義，且修正後之施行細則將軍官士官年資合併計算，既非由於母法內容之變更，則施行則此部分之修訂，應屬年資計算之解釋性質，是否適用法律不溯既往原則，已不無研究之餘地，況國防部於59年修改「陸海空軍軍官在台期間退伍除役實施辦法」第19條時，其公布日期為59年8月8 日，而其第30條規定竟溯及於同年7 月1 日施行，國防部對於法律不溯既往原則，採雙重標準，自失公平等語；故原告亦依此主張，既然上揭施行則第23條規定可以合併軍士官年資，即應就原告之軍士官年資採溯及既往方式處理等語。
⒋惟如前所述，原告於62年間退伍時，當時就軍官與士官
適用不同之「陸海空軍軍官服役條」、「陸海空軍士官服役條例」，未對軍官退伍時之士官年資予以併計，當時被告發布之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第25條明定軍士官年資不予併計，原處分亦依此規定函覆原告，並無違誤。70年6 月29日修正上開施行細則，其第23條准予軍士官年資併計，係因69年6 月29日「陸海空軍軍官士官任官條例」公布施行，因士官官等已相當文職委任，被告始修正上開施行細則規定，准予軍士官年資併計，雖與修正前之規定相反，此一規定變革，是因應另一新法「陸海空軍軍官士官任官條例」之制定而准予合計年資，依前揭說明，原告於62年間領取士官兵之
1 次退伍金時，要無預見此新法制定之可能，上述修正前之「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第25條規定，並未違反當時法律規定，而原告等已依其退伍時之法令規定取得退伍金，其退除給與事件已終結，無因信賴舊法令致受損失可言；再者，前揭86年1 月1 日施行之「陸海空軍軍官士官服役條例」第39條規定，亦未規定得採溯及既往，使該條例施行前受不利之人，得有相當之補救規定，本件為維持法律秩序安定，亦無依修正規定溯及適用之法據。故原告主張其軍士官年資應合併計算，尚不可採。
⒌又司法院釋字第455 號解釋意旨，係以軍人為公務員，
有依法領取退伍金、退休俸之權利，公務人員於軍中服役年資合併計算其退休年資，不因志願役或義務役而有所區別，故以解釋諭知有關機關於該號解釋公布之日起
1 年內修正有關法令；而「二二八事件處理及賠償條例」是為立法者處理二二八事件，對因該事件因生命、身體、自由或財產受侵害之人民之賠償；二法雖係針對已發生之事實，修正或制定新法，但任何法令均涉及過去事實，針對過去事實制定法律，此係屬立法形成之範疇，非法院所得置喙，是原告所舉上述解釋及補償條例，與本件原告於62年間退伍時，被告適用當時之法令辦理者不同，原告此部分主張，容有誤解，均附此敘明。
六、綜上所述，原告對原處分提起訴願，已逾法定期間，訴願決定不受理，並無不合，原告之訴為不合法，其實體理由，亦無可採，應予駁回。本院爰依較嚴謹之訴訟程序處理，並以判決駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為不合法且無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 洪遠亮法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 何閣梅