臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2029號101年3月22日辯論終結原 告 張金田被 告 臺北市建成地政事務所代 表 人 王秀玲（主任）住同上訴訟代理人 李偉菘
黃銘智輔助參加人 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育羣（局長）住同上訴訟代理人 陳淑滿
蔣國志上列當事人間建物登記事件，原告不服臺北市政府中華民國100年10月20日府訴字第10002554200 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣訴外人超速部品車業行申請營利事業所在地變更登記為原告所有臺北市○○○路○○號之建物（下稱「系爭建物」）案，經臺北市商業處（下稱「商業處」）以民國98年3 月20日北市商一字第0980006890號函請參加人確認系爭建物之主要用途（下稱「98年3 月20日函」），經參加人查證相關資料認系爭建物主要用途為國民住宅，乃以98年4 月2 日北市都住字第09831615200 號函（下稱「98年4 月2 日函」）請被告配合辦理系爭建物之建物測量成果圖主要用途欄「店舖及住宅」之註記（下稱「原註記」）變更為「國民住宅」，經被告於98年4 月13日辦竣上開變更註記（下稱「系爭變更註記」），並以98年4 月13日北市建地二字第09830569000 號函通知參加人（下稱「98年4 月13日函」）。原告於100 年
7 月5 日向參加人及被告申請恢復系爭建物測量成果圖主要用途之原始註記，經參加人以100 年7 月15日北市都住字第10035119900 號函否准（下稱「100 年7 月15日函」）。原告不服，提起訴願，經臺北市政府以府訴字第10002554200號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：依土地登記規則第79條規定，地政機關對於建物第1 次所有權登記，係憑使用執照作為相關登記之依據，而系爭建物依73年使字第0152號使用執照所載，其用途為「集合住宅、店鋪」，是被告不得僅憑參加人之通知，即將系爭建物之用途變更為「國民住宅」。另依土地法第69條之規定，被告之變更註記須以「書面聲請該管上級機關查明核准」方准辦理，而被告之上級機關應為臺北市政府地政局（下稱「地政局」）、臺北市政府而非參加人，且被告逕為變更註記之依據並非系爭建物第1 次登記之「原因關係證明文件」，是被告逕為系爭變更註記亦屬違法。又系爭建物係於74年3 月12日作第1 次所有權登記，縱使被告有權撤銷原註記而變更註記，亦未於76年3 月12日前為變更註記，顯逾行政程序法第121 條所規定之2 年期間。此外，伊係依系爭建物測量成果圖原記載「住宅及店鋪」之用途註記，確信其可作商業使用，方於76年7 月24日前向前手購買而取得所有權登記，是伊自應受土地法第43條公示力、公信力及信賴保護原則之保護。再者，依國民住宅條例第7 條及第11條之規定來看，國民住宅條例所指之國宅，並無禁止國宅登記為店鋪之規定，反而還規定可建築商業型之建築物，是系爭建物之使用執照既登載為「集合住宅、店鋪」，且系爭建物坐落基地所在之481-2 地號土地為第2 種商業區，本即可作為商業使用，是被告及參加人拒絕伊回復原註記之申請，顯非適法。而系爭建物當初係以標售或配售方式辦理，或其產權移轉該如何受限制，顯與系爭建物測量成果圖主要用途欄之註記無關。此外，被告未查明系爭建物之竣工圖有加註「店鋪」字樣，即逕行變更系爭建物測量成果圖主要用途之註記，致伊無法申請營業登記，侵害伊之權益等語。並聲明：㈠先位聲明：訴願決定及系爭變更註記均撤銷。㈡備位聲明：被告應將系爭建物測量成果圖主要用途欄註記回復為「店鋪及住宅」。
三、被告則以：依國民住宅條例施行細則第26條規定及原臺北市政府地政處（下稱「地政處」，現更名為地政局）84年9 月11日84北市地一字第84033262號函（下稱「84年9 月11日函」）之意旨，國民住宅應於建物標示部主要用途欄內註明「國民住宅」字樣，而非依使用執照用途登載。而系爭建物於測量成果圖變更前，其建物標示部登記之主要用途欄即為國民住宅，參加人為臺北市建築主管機關，故伊依參加人98年
4 月2 日函及原地政處85年7 月19日85北市地一字第85122539號函（下稱「85年7 月19日函」）辦理系爭建物測量成果圖主要用途欄位由「店舖及住宅」變更為「國民住宅」，僅係登載方式之變更，並無違誤，亦非違法變更，並無行政程序法第121 條規定之適用。又伊變更系爭建物測量成果圖用途欄位，並未更正系爭建物登記簿內容，故無原告所指違反土地法第69條規定之適用。另建物測量成果圖係依據土地登記規則第79條規定，為供建物所有權第1 次登記而測繪，以建物登記為限，若登記簿未一併變更，則不生法律效果等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、參加人則以：系爭建物係臺北市政府於73年間，依據國民住宅條例由政府直接興建之「大同新村國民住宅」，依都市計畫法及建築相關法令規定領得使用執照，依國民住宅條例施行細則第23條第2 項之規定，應將系爭建物登記為國民住宅。而據73年使字第1052號使用執照所載，第一層用途為「集合住宅、店鋪」，而依竣工圖所示，系爭建物用途係屬「住宅」而非店鋪。又大同新村國民住宅配售價格表亦將系爭建物註記為「住宅」，且大同新村國民住宅土地建物所有權狀領發登記冊及臺北市政府出售國民住宅繳款通知單等資料所載名稱均使用「國民住宅」字樣，足見系爭建物係以「配售」方式出售，與該國宅其他主要用途為店鋪之建物係「標售」方式不同。另系爭建物建造執照於71年6 月申請核發時，即已載明變更為住宅，且系爭建物第1 次之保全登記，亦係登記為國民住宅，雖系爭建物所在社區設有商業服務設施，惟其出售方式卻異於商業服務設施。再者，系爭建物禁止為商業登記，係因國民住宅條例之限制，與土地分區是否為第幾種商業區無涉。此外，系爭建物測量成果圖錯誤之原註記，係屬一事實行為，並非行政處分，且原告自始即知系爭建物為國民住宅，是原告自不得主張信賴保護，且亦未逾行政程序法第121 條2 年除斥期間等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有商業處98年3 月20日函影本、參加人98年4 月2 日函影本、被告98年4 月13日函影本、原告100 年7 月5 日申請書影本、參加人100 年7 月15日函影本及訴願決定書影本在卷可稽（訴願卷第33頁、被告答辯卷第2 頁、本院卷第11、13至14、16至18頁），堪認為真正。
六、經核本件爭點為：㈠系爭變更註記是否為行政處分？㈡系爭建物測量成果圖主要用途欄之原註記是否錯誤？㈢系爭變更註記是否違反土地法第69條之規定？㈣系爭變更註記是否違反信賴保護原則？㈤系爭變更註記是否已罹於行政程序法第
121 條第1 項所規定之除斥期間？本院判斷如下：㈠系爭變更註記是否為行政處分？
1.按提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟，須人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟。如對於非屬行政處分者提起撤銷訴訟，則其起訴即欠缺訴訟要件，高等行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款所規定不備其他要件而不能補正，以裁定駁回其訴。
2.次按「所謂『行政處分』，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。土地登記上之『註記』，係『在標示部所有權部或他項權利部其他登記事項欄內註記資料之登記』（見內政部訂定之『登記原因標準用語』），即『註記資料』。土地應受土地使用管制法令如何之限制，係以土地登記簿上『地目』、『使用分區』及『編定使用種類』欄之登記內容定之，而非土地登記簿標示部其他登記事項欄之註記所得變更。地政事務所在土地登記簿標示部其他登記事項欄註記：『本土地涉及違法地目變更，土地使用管制仍應受原『田』地目之限制』，法律並未規定發生如何之法律效果。系爭註記所在之土地，因該註記之存在，可能使得第三人望之卻步，影響土地之交易情形，事實上影響土地所有權之圓滿狀態，乃事實作用，而非法律作用。系爭註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。系爭註記雖非行政處分，然因其係行政機關提供資訊之行為，為行政事實行為。此一行政事實行為所依據之縣政府決議，乃上級機關指示下級機關作成行政事實行為之機關內部行為，縱使通知當事人，尚無從對外直接發生法律效果，亦非行政處分。準此，地政事務所拒絕土地所有權人註銷系爭註記之要求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為亦非行政處分。人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。憲法所保障之人民基本權利，具有防禦權功能，人民於其基本權利受到國家侵害時，得請求國家排除侵害行為。國家之侵害行為如屬負擔行政處分，受害人民得主張該行政處分違法，損害其權益，依行政訴訟法第4 條規定提起撤銷訴訟，以排除該侵害行為。國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8 條第1 項所稱之「公法上原因」，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8 條第1 項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。系爭註記事實上影響其所在土地所有權之圓滿狀態，侵害土地所有權人之所有權，土地所有權人認系爭註記違法者，得向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭註記（回復未為系爭註記之狀態）。於此情形，當事人如誤提起撤銷訴訟，受訴法院審判長或受命法官應妥為行使闡明權，使當事人得循正確訴訟種類，請求救濟。至作成系爭註記，是否如土地所有權人所主張之違法，則屬訴訟有無理由之問題」（最高行政法院99年度3 月第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。經查：
⑴系爭建物應受使用管制法令如何之限制，係以系爭建物
登記簿上標示部「主要用途」、「使用分區」欄及所坐落土地之「地目」、「使用分區」、「編定使用種類」欄之登記內容定之，而非系爭建物之測量成果圖主要用途欄之註記所得變更。是被告將系爭建物之測量成果圖主要用途欄「店舖及住宅」之註記變更為「國民住宅」，法律並未規定發生如何之法律效果。系爭變更註記所在之系爭建物，因該註記之存在，雖事實上可能影響系爭建物所有權之圓滿狀態，惟屬事實作用，而非法律作用。系爭變更註記既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。
⑵系爭變更註記雖非行政處分，惟因其係行政機關提供資
訊之行為，而屬行政事實行為，此一行政事實行為所依據之參加人98年4 月2 日函，乃同級機關間之內部行為，縱使通知當事人，尚無從對外直接發生法律效果，亦非行政處分。準此，被告及參加人拒絕原告註銷系爭變更註記之請求，係拒絕作成事實行為之要求，該拒絕行為均非行政處分。故原告無論針對系爭變更註記或被告及參加人所為拒絕回復原註記之行政事實行為，均不得提起撤銷訴訟，以資救濟。是原告先位撤銷之訴，聲明請求撤銷訴願決定及系爭變更註記，即欠缺訴訟要件，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定，駁回其訴。
⑶又因系爭變更註記係屬行政訴訟法第8 條第1 項所稱之
「公法上原因」，原告認系爭變更註記違法，並事實上影響系爭建物所有權之圓滿狀態，而侵害其就系爭建物之所有權，得依行政訴訟法第8 條第1 項規定，向行政法院提起一般給付訴訟，請求排除侵害行為即除去系爭變更註記（回復為原註記之狀態）。是原告起訴時雖誤為提起撤銷訴訟，惟經本院行使闡明權後，原告追加備位一般給付之訴，請求判命被告應將系爭建物測量成果圖主要用途欄註記回復為「店鋪及住宅」，以下爰就備位之訴有無理由，予以審究。
㈡系爭建物測量成果圖主要用途欄之原註記是否錯誤？
1.按土地登記規則第79條第1 項前段規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」可知，使用執照及建物測量成果圖均係建物所有權第1 次登記之原因證明文件。又依系爭建物之測量成果圖記載，其係依73年152 號使用執照轉繪計算，並以建物登記為限（參加卷第18頁背面）。亦即使用執照又係建物測量成果圖之測繪基礎及原因證明文件。
2.系爭建物係由臺北市政府國民住宅處於73年間依據國民住宅條例直接興建之「大同新村國民住宅」（下稱「系爭國宅」）第1 層其中之1 戶，而依臺北市政府工務局所核發之73年使字0152號使用執照記載，系爭國宅第1 層面積共1692.74 平方公尺，其用途則概略記載為「集合住宅、店舖423.37平方公尺」（參加卷第8 至9 頁），惟因系爭國宅第1 層包括有住宅11戶及店舖7 戶，共計18戶，故各戶之用途需以使用執照所附之建築物竣工圖為準。而參閱系爭國宅之建照執照背面第1 次變更欄註記：「①34坪邊間一樓店鋪變更為住宅②立面修正③其餘同原核准」等情（參加卷第10頁背面）；又系爭國宅之第1 層竣工圖亦顯示，系爭建物原設計時之「店鋪」用途業於71年11月22日經核准變更設計為「住宅」用途（參加人答辯卷第11頁）；另臺北市建築管理工程處亦表明系爭建物核准圖說之格局應為「住宅」（本院卷第119 頁）；此外，使用執照所載系爭國宅第1 層之店鋪面積423.37平方公尺，亦與竣工平面圖上所載7 戶店鋪（26坪型2 戶共92.65 平方公尺、30坪型2 戶、34坪型3 戶）之樓地板面積共計423.39平方公尺相符（本院卷第115 至118 頁），而上開7 戶店鋪並不包括系爭建物。可知臺北市政府工務局核發73年使字0152號使用執照時，所核准系爭建物之用途為「住宅」，而非「店鋪」甚明。至於系爭建物之竣工圖上原有之「店鋪」
2 字，雖未隨嗣後之變更設計而一併修改，惟仍不影響建造執照針對系爭建物之用途業已變更為「住宅」並經據以核發使用執照之事實及其法律效果。是原告主張系爭建物之使用執照及竣工圖均載明其用途為「店鋪」云云，洵不足採。
3.系爭建物之使用執照及其所附之竣工圖，既載明系爭建物之用途為「住宅」，則依該使用執照所轉繪之系爭建物測量成果圖，其主要用途欄亦應隨之註記為「住宅」始屬正確。詎被告於轉繪系爭建物之測量成果圖時，疏未參照系爭建物竣工圖之記載，竟逕依使用執照上針對系爭國宅第
1 層共18戶用途之概略記載，於系爭建物測量成果圖主要用途欄註記為「店舖及住宅」，顯屬錯誤。原告主張系爭建物測量成果圖主要用途欄之原註記並無錯誤云云，亦不足採。
㈢系爭變更註記是否違反土地法第69條之規定？
按土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」次按土地登記規則第13條規定：「土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」又「更正登記法令補充規定」第1 條規定：「因登記錯誤或遺漏而有案可稽者，登記機關得逕為辦理更正登記，登記完畢後應通知全體利害關係人。」另「臺北市政府地政處暨所屬地政事務所辦理土地建物更正登記要點」第2 點第1 款規定：「更正登記應報經本處核准後，始得為之。但屬下列情形之一者，由各所逕行辦理之：㈠登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者……。」經查：
1.系爭建物測量成果圖主要用途欄之原註記，既與其原因證明文件即系爭建物之使用執照及其所附竣工圖所載之內容不符，已如前述，自屬土地法第69條所稱之登記錯誤。
2.而原註記錯誤，係被告登記人員於轉繪系爭建物測量成果圖時，逕依使用執照上針對系爭國宅第1 層共18戶用途之概略記載，而疏未參照系爭建物竣工圖之記載所致，亦如前述，可知原註記之錯誤，純屬被告登記人員記載時之疏忽所致。
3.又原註記既因純屬被告登記人員記載時之疏忽而導致錯誤，則被告於接獲參加人98年4 月2 日函請配合辦理系爭建物之建物測量成果圖主要用途欄「店舖及住宅」之原註記變更為「國民住宅」後，依土地法第69條後段、「更正登記法令補充規定」第1 條、「臺北市政府地政處暨所屬地政事務所辦理土地建物更正登記要點」第2 點第1 款規定，逕為系爭變更註記，自屬有據。原告主張被告未書面申請該管上級機關查明核准，即依參加人一紙非屬「登記原因證明文件」之公函，逕為系爭變更註記，違反土地法第69條規定云云，殊無足採。
㈣系爭變更註記是否違反信賴保護原則？
1.按土地法第43條規定：「依本法所為之登記，有絕對效力。」將登記事項賦予絕對真實之公信力，係為保護交易安全及善意之第三人而設，故善意第三人因信賴登記而取得之物權移轉登記，不因登記原因有無效或得撤銷之事由而受影響，惟並非於保護交易安全之必要限度之外，剝奪真正權利人之權利（司法院院字第1919號解釋意旨參照）。
由上開法律規定及司法院解釋，可知土地法第43條規定所謂登記有絕對效力，應係指土地及建築改良物之所有權與他項權利等登記而言。經查，系爭建物應受使用管制法令如何之限制，係以系爭建物登記簿上標示部「主要用途」、「使用分區」欄及所坐落土地之「地目」、「使用分區」、「編定使用種類」欄之登記內容定之，亦即系爭建物之測量成果圖主要用途欄之原註記或系爭變更註記，均非屬對外直接發生法律效果之行政處分，前已認定，系爭建物測量成果圖主要用途欄之原註記及系爭變更註記，既不影響系爭建物應受使用管制法令如何之限制，當不足以作為保護交易安全及善意第三人之信賴基礎，自非屬土地法第43條所欲賦予有絕對效力之登記事項，是被告逕為系爭變更註記，與土地法第43條規定尚無違背。原告主張伊根據系爭建物測量成果圖主要用途欄「住宅及店鋪」之原註記，確信其可作商業使用，方以高價在76年4 月24日向前手李再興買受並取得所有權登記，自應受土地法第43條公示力、公信力之保護，被告逕為系爭變更註記，違反土地法第43條規定云云，尚難憑採。
2.次按行政程序法第8 條固規定，行政行為應保護人民正當合理之信賴。惟人民依前開規定主張其合理信賴應受保護者，除須行政機關有一表示國家意思於外之外觀，或一事實行為存在，以為信賴之基礎；而人民因信賴，展開具體之信賴行為，如運用財產或為其他處理，而產生法律上之變動外；嗣行政機關欲去除此項信賴基礎，尚須人民之權利或利益將因之受有損害，始足當之（最高行政法院92年度判字第494 號判決意旨參照）。本件原告所有系爭建物應受使用管制法令如何之限制，係以系爭建物登記簿上標示部「主要用途」、「使用分區」欄及所坐落土地之「地目」、「使用分區」、「編定使用種類」欄之登記內容定之，而非系爭建物之測量成果圖主要用途欄之原註記，已如前述，則被告縱為系爭變更註記，亦不影響系爭建物所應受使用管制法令如何之限制。質言之，原告並不因系爭建物測量成果圖主要用途欄之原註記，而受有何利益，亦不致因系爭變更註記而受有何損害；況縱原告有信賴利益存在，並因系爭建物不得供作店鋪使用而受有損害，惟該損害係因系爭建物登記簿上標示部「主要用途」、「使用分區」欄及所坐落土地之「地目」、「使用分區」、「編定使用種類」欄之登記內容所致，實與被告是否為系爭變更註記無涉，則被告所為系爭變更註記，並未違反信賴保護原則甚明。是原告主張被告以系爭變更註記將系爭建物測量成果圖主要用途欄「店舖及住宅」之註記變更為「國民住宅」，違反信賴保護原則云云，亦無足採。
㈤系爭變更註記是否罹於行政程序法第121 條第1 項所規定之
除斥期間？按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；……。」「第117 條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2 年內為之。」行政程序法第117 條前段及第121 條第1 項分別定有明文。可知，行政程序法第121 條第1 項所規定行使撤銷權之除斥期間，乃係針對違法行政處分應予撤銷所為之規定。系爭建物測量成果圖主要用途欄原註記之性質，並非行政處分，已如前述，則被告依職權變更原註記，自不受行政程序法第121 條第1 項所規定除斥期間之限制。況被告縱應受上開規定除斥期間之限制，惟其係於接獲參加人98年4 月2 日通知函後，始知悉原註記有錯誤之情事，則其於知悉後2 年內之98年4 月13日辦竣系爭變更註記，並未逾2 年之除斥期間。是原告主張被告遲於系爭建物74年3 月12日完成登記24餘年後，始為系爭變更註記，已罹於2 年除斥期間（原告誤為「消滅時效」）云云，要無足採。
㈥綜上所述，原告起訴主張各節，均無可採。從而，被告所為
系爭變更註記，認事用法，並無違誤。原告猶執前詞，備位聲明訴請判命被告應將系爭建物測量成果圖主要用途欄註記回復為「店鋪及住宅」，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告先位之訴為不合法，備位之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
臺北高等行政法院第六庭
審 判 長 法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
書記官 陳可欣