臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2032號103年1月16日辯論終結原 告 台北富邦商業銀行股份有限公司代 表 人 蔡明忠（董事長）訴訟代理人 黃日燦 律師
陳博建 律師孫德至 律師被 告 教育部代 表 人 蔣偉寧（部長）住同上訴訟代理人 謝天仁 律師複 代理人 吳佩玲 律師上列當事人間有關彩券事務事件，原告不服行政院中華民國100年10月6 日院臺訴字第1000104300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。」為民事訴訟法第169 條第1 項所明定。次按「訴訟程序當然停止後，依法律所定之承受訴訟之人，於得為承受時，應即為承受之聲明。」「民事訴訟法第168 條至第171 條……之規定，於本節準用之。」行政訴訟法第181 條第1 項及第186 條復定有明文。又國家機關因裁撤或改組而不存在者，其性質與法人因合併而消滅者相類，故其訴訟程序應類推適用民事訴訟法第169 條第1 項規定，在承受其業務之機關承受其訴訟以前當然停止（最高法院89年台上字第868 號判例意旨參照）。經查本件被告原為行政院體育委員會（下稱體委會），嗣因行政院組織調整，運動彩券發行條例規定屬體委會之權責事項，業經行政院以民國101 年12月25日院臺規揆字第1010154558號公告自102 年1 月1 日起變更為教育部管轄，茲據教育部提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣財政部以96年10月2 日台財庫字第0960351414
1 號公告（下稱「財政部96年10月2 日公告」）指定原告擔任運動特種公益彩券發行機構，發行期間至102 年12月31日止，嗣運動彩券發行條例於98年7 月1 日制定公布，並自99年1 月1 日施行，該條例第2 條明定主管機關為體委會。原告於99年10月21日依財政部徵求公告之公告事項一之十四規定，檢送100 年度運動彩券發行計畫（下稱「100 年度發行計畫」）報請體委會核准，經體委會以99年11月11日體委綜字第0990029548號函（下稱「體委會99年11月11日函」）及99年12月31日體委綜字第1000000198號函（下稱「體委會99年12月31日函」）復原告，原告分別於100 年1 月24日及10
0 年1 月27日答覆。體委會乃於100 年3 月3 日以體委綜字第1000006191號函（下稱「體委會100 年3 月3 日函」）復原告，原告旋於100 年3 月30日答覆。嗣體委會以100 年4月7 日體委綜字第1000007777號函（下稱「體委會100 年4月7 日函」）復原告，以原告100 年度發行計畫，經體委會99年11月11日函及99年12月31日函修正，為免影響原告100年度運動彩券業務運行，體委會業已核定其100 年度發行計畫以有實體及會員投注通路方式辦理，仍請原告於100 年4月20日前依體委會同意100 年度發行計畫辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理。原告未據辦理，體委會以原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，經體委會100 年4 月7 日函請於100 年4 月20日前改正，迄未改正，依運動彩券發行條例第24條規定，以100 年
4 月28日體委綜字第1000012175號裁處書（下稱「體委會10
0 年4 月28日裁處書」）及100 年5 月25日體委綜字第1000014293號裁處書（下稱「體委會100 年5 月25日裁處書」），各處原告罰鍰新臺幣（下同）15萬元，分別請於文到20日內依體委會100 年3 月3 日函核定100 年度發行計畫核有會員通路更正，並將改正情形函報體委會。原告仍未據辦理，體委會復以原告前經體委會100 年4 月7 日函請於100 年4月20日前改正，迄未改正，違反運動彩券管理辦法第2 條第
3 項規定，依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，於100年6 月30日以體委綜字第1000017157號裁處書（下稱「原處分」），處原告罰鍰15萬元，請於文到20日內依體委會100年3 月3 日函核定100 年度發行計畫核有會員通路更正，並將改正情形函報。原告不服，提起訴願，經行政院100 年10月6 日院臺訴字第1000104300號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告依100 年度發行計畫，無辦理會員通路之義務。原告於96年7 月31日所提出之申請書附件3 「運動彩券發行機構財務規劃總表」，並非僅提出單一之「有實體通路、電話投注通路與網路投注通路之銷售型態模式」（即「模式一」），而係包括「有實體投注通路與電話投注通路之銷售型態模式」（即「模式二」），及「僅有實體投注通路之銷售型態模式」（即「模式三」）等三種不同模式。原告並非向財政部承諾依通路型態最多之「模式一」發行運動彩券至102 年底，而係承諾實際之銷售方式，以該年度實際採行之通路型態模式為準。且原告實已於發行企劃書內載明，未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路，故原告依發行企劃書，本無辦理會員通路之義務，而實際採行之通路型態模式，仍應以各該年度之規劃為準。又原告依相關法令及徵求公告亦無辦理會員通路之義務，依97年11月11日開辦會員通路時尚有效之「運動特種公益彩券管理辦法」第10條及現行「運動彩券發行條例」第11條規定，兩者均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。且財政部徵求公告亦僅規範發行機構欲以直營或會員通路之方式銷售運動彩券時，所須遵循之程序，惟並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。另原告100 年度發行計畫未規劃或承諾辦理會員通路，體委會不得片面逕為核定原告年度發行計畫所未記載之內容。按運動彩券管理辦法第2 條第1 項之規定，僅有首次發行運動彩券前2 個月所提出之發行計畫，主管機關方有核准權限，其後於個別年度之「年度發行計畫」，原告僅須向主管機關「提出」以供其參照即可，主管機關無核駁之權限，更無「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之問題。復按徵求公告事項一之十四規定，乃係規範運動彩券發行前之前置準備作業，與本件
100 年度發行計畫根本不同。是原告所提出之100 年度發行計畫，既屬「年度發行計畫」，體委會就此本無核准之權限，自無「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之問題，故體委會以原告於100 年度停辦會員通路乃係違反運動彩券發行條例第24條第1 款及運動彩券管理辦法第2 條第3 項等規定，認事用法明顯錯誤。縱認為體委會對於年度發行計畫有核准權限（惟原告仍否認之），然原告所提之10
0 年度發行計畫根本無原告將辦理會員通路之相關記載，體委會卻以原告停辦會員通路乃係違反已核准之100 年度發行計畫，顯有錯誤。且原處分之裁罰基礎即體委會100 年3 月
3 日函及100 年4 月7 日函，亦經他案訴願決定認定不生法律效果，原處分以不生法律效果之函文而為裁罰依據，顯有認定事實未憑證據之違法。㈡運動彩券之發行，不論依契約關係或依相關法令，原告並無辦理會員通路之義務。⒈客觀上，原告提出發行企劃書、申請書、切結書等文件乃原告據以發行運動彩券之具體內容，雙方間之法律關係應為行政契約。原告與體委會間之法律關係，非體委會單方指定原告為發行機構而為行政處分，而乃由雙方共同參與、討論、並進而具體化雙方間權利義務，自屬「雙方行為」之行政契約。再者，關於運動彩券發行機構之決定，財政部及體委會於96年間乃先以該年5 月31日公告徵求有意擔任發行機構之民間企業，而於徵求公告中將應具之資格（徵求公告事項一），及決定之程序（徵求公告事項五、六）等公告周知，並於同年9 月3 日給予參與競爭者向甄選委員陳述意見之機會。由上開程序觀之，財政部及體委會於甄選運動彩券發行機構時，顯係參照行政程序法第138 條規範相關之程序，雙方之法律關係應係行政契約。且主觀上，體委會自98年即視與原告間之法律關係為行政契約，嗣經法務部100 年2 月9 日法律決字第1000002226號函復，始驚覺行政契約無法以行政執行貫徹契約請求權，方改口稱雙方間法律關係為行政處分。⒉契約雙方間之權利義務關係應以「發行企劃書」為準；年度發行計畫非原告發行運動彩券之權源或依據。原告於徵選時所提之發行企劃書，乃具體規劃雙方間行政契約之權利義務關係，為原告於發行彩券期間（即97年至102 年間）發行運動彩券之權利依據；而各年度之年度發行計畫，僅係提出以供體委會參酌，以說明該年度辦理運動彩券之情形，無須體委會另為核准或同意。由97年度、98年度及99年度發行計畫，體委會均未於該年度1 月1 日發行前，為任何核准或同意之意思表示，然原告仍有權發行運動彩券等事實觀之，年度發行計畫非「運動特種公益彩券管理辦法」第6 條或「運動彩券管理辦法」第2 條所稱「經主管機關同意始得發行」之文件，自無該條文所稱「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之問題。原告有無辦理會員通路之法律義務，仍應回歸徵選時發行企劃書之記載，而正確解釋契約當事人之約定。⒊細繹相關行政法規，及雙方行政契約之約定，原告無辦理會員通路之義務，原告於發行企劃書第16章已明確載明未來有可能僅以實體通路銷售運動彩券，而不辦理會員通路。且原告於96年間規劃運動彩券銷售初期之銷售管道，乃以取得發行權後以實體通路及會員通路方式併行，原告基此取得以會員通路銷售運動彩券之權源，惟原告雖有開辦會員通路之權利，非意味原告即有永續辦理會員通路之義務。相關法令及徵求公告僅賦予原告得以會員通路銷售運動彩券之權利，未課予原告辦理會員通路之義務。依97年11月11日開辦會員通路時尚有效之「運動特種公益彩券管理辦法」第10條及第11條規定，兩者均僅授權發行機構「得」辦理會員通路及欲辦理會員通路時所應遵循之程序，並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。另財政部徵求公告事項一之十一規定亦僅規範發行機構欲以直營或會員通路之方式銷售運動彩券時，所須遵循之程序，惟並未課予發行機構有辦理會員通路之義務。⒋原告於99年10月21日提出之100 年度發行計畫，僅規劃實體通路銷售方式，根本未提出會員通路銷售方式，體委會對於原告未提出之事項，無核准或逕行核定之權限。準此，原告既未提出辦理會員通路之年度發行計畫，體委會即無權片面變更原告所提出之100 年度發行計畫，更不得以原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更」之規定，而以運動彩券發行條例第24條第1 款之規定相責。㈢原告於甄選會議時所為關於保證盈餘金額之陳述，並未排除發行企劃書之三種銷售型態模式及相對應之財務預測等規劃。⒈查體委會摘錄原告甄選時之口頭簡報，據以指稱原告對評選委員之詢問，信誓旦旦表示將開通三種通路云云，顯然斷章取義並扭曲原告針對發行企劃書之補充說明。蓋甄選委員會係審酌原告提送之申請文件所載規劃，口頭簡報乃就申請文件之補充說明，並非、亦不得取代發行企劃書等申請文件之規劃及記載。且暫不論行政延宕所致直營店未開、會員通路、經銷商通路遲延等事實是否使上開前提未達，體委會摘錄之原告口頭說明，僅係針對發行企劃書所載模式一之預估保證盈餘所為之補充，而無隻字片語保證將開通三種通路，體委會扭曲原告簡要之補充說明，洵無足採。又原告保證將依發行企劃書及財務規劃總表等申請文件預估年度發行目標之80﹪，作為上繳財政部及體委會之最低盈餘數，此仍係補充申請文件內容之口頭說明，自不應曲解為原告保證開通三種通路。此外，原告本欲力求三種銷售通路全數開辦，以「模式一」方式經營運動彩券，無奈財政部與體委會之行政延宕，使運動彩券於開辦之初即無法依原定規劃而開辦所有銷售通路，亦無法達到多項銷售通路互相拉抬促銷之「群聚效應」，導致運動彩券開辦之初銷售量便即銳減。對此不可歸責於原告之情事，原告自有權依發行企劃書之規劃，依每年度實際情況調整銷售型態模式。另原告第16章及切結書附件，已清楚就三項銷售型態模式記載不同之規劃，並說明原告有依客觀環境而選擇之權，故原告所提相關書件既已有明確約定，自無須另自甄選會議陳述中探求，縱然體委會片面援引原告會議陳述，亦不影響原告相關書件中之意思表示。⒉財政部於96年10月2 日指定原告為運動彩券發行機構時，僅單純指定原告擔任發行機構，未曾要求原告依模式一發行運動彩券。而原告不僅於甄選時提出三種銷售模式，縱經財政部評選為運動彩券發行機構後，仍立場一貫地於首年度發行計畫（即97年度發行計畫）記載三種可能之銷售型態模式。原告於99年11月1 日停辦會員通路前，曾數度召開會議邀請體委會及各經銷商表達意見，經銷商代表不僅全力支持停辦會員通路之措施，體委會亦未曾表達反對意見或違法之疑慮。原告既於停辦會員通路前已洽詢體委會及經銷商代表之意見，而體委會未曾就停辦會員通路乙案表示反對意見或提出違法疑慮，或給予不同意之行政指導，豈得於事後為相悖之主張，有違行政程序法第8 條之誠信原則。㈣原處分係針對同一時段之違法為多次處罰，有重複處罰之違法。依最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官聯席會議見解，如行政機關以數次之連續處罰作為區隔違規行為次數之標準，應以前次處罰「後」之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實；且違規事實亦不得以任意時段記載，否則將成為任意區隔連續違規行為次數而構成違法之重複處罰。然本件體委會之裁處書事實欄，與前次之100 年4 月28日、5 月25日之裁處書內容均為相同之記載，足證體委會乃係針對同一時段、相同事實而為重複裁罰，而非以數次裁罰區隔違規行為次數，亦非就前次處罰後之持續違規行為，作為下次處罰之違規事實，違反重複處罰禁止之原則，原處分顯然違法，應予撤銷。㈤訴願決定抄錄體委會訴願答辯狀並據為駁回理由，全然未說明不採納原告主張之理由，顯有理由不備之違法。財政部徵求公告事項一之十四規定，顯係規範運動彩券前之前置準備作業，而與本件100 年度發行計畫無關。行政院訴願決定卻對此視而不見，全然未說明其何以適用該條文及不採原告主張之理由，理由不備自屬違法。且行政院另案訴願決定已明揭體委會10
0 年3 月3 日函非屬行政處分而不生法律上效力。行政院訴願決定竟稱100 年度發行計畫竟經「不生法律上效力」之10
0 年3 月3 日函「核定」，認事用法顯有錯誤等情。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷；㈡被告應返還原告15萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被告則以：㈠原告參與運動彩券甄選時保證開通三種銷售通路銷售運動彩券，今竟謂並無開辦會員通路之義務，並逕自將停辦會員通路，顯然違反法律規定。原告於96年7 月31日檢具運動彩券發行企劃書第16章涉及財務規劃及目標部分，原告即將6 年208.35億保證盈餘列於重點說明。且於96年9月3 日財政部召開運動特種公益彩券發行機構評選委員會，原告提出「運動彩券發行企劃書簡報」，其中臚列3 種銷售通路之席次，並將6 年208.35億元列為保證盈餘。況96年5月31日財政部公告徵求本國銀行擔任運動特種公益彩券之發行機構，共三間銀行參與甄選，比較三間銀行之財務規劃可以得知，原告提出之6 年發行盈餘為260.44億元，為三間銀行中最高，甚至高過第二順位中國信託商業銀行178.29億元甚多，足認原告參與甄選時亦肯認將開通三種銷售通路，以達最高盈餘目標，今原告竟主張可以選擇銷售模式，調降保證盈餘，顯不足採。㈡雙方間之法律關係為行政處分，原告以提出企劃書、申請書、切結書等文件認定雙方間為行政契約，於法無據。⒈財政部指定發行銀行之行為，係由財政部單方作成，有意參與甄選之銀行備妥申請書等相關文件提出申請，然最後仍須經由評選委員之評選，由財政部單方作成該指定發行機構之行為，自然具備行政處分單方性。且財政部之指定發行機構之行為，排除其他申請人作為發行機構之機會，並使發行機構對外取得一定期間發行運動彩券之發行權，凡此與行政契約經由雙方協商合意之特徵有所差異，足認兩造間之法律關係為行政處分。且從我國發行運動彩券相關法規規範之建置沿革及發行過程財政部及體委會行政權力之介入，原告與體委會間就運動彩券發行相關事項屬行政處分，而非行政契約。⒉按公益彩券發行條例第4 條第2 項、運動特種公益彩券管理辦法第4 條、第5 條、第6 條、第7條、第13條、第16條及第17條規定，運動彩券之發行事涉公益，原告於發行過程中需主管機關洽體委會核准事項及行政介入比比皆是，此與行政契約由行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務並不相同。而原告依運動彩券管理辦法第2 條第1 項、第3 項、第4 條、第10條第2 項及第21條規定，亦陸續提供97年至101 年運動彩券發行計畫等，由體委會依原告在甄選企劃書範圍內核定，足認原告就運動彩券之發行，相關事項均須經體委會同意，始得發行，與原告所稱其意思表示足以影響行政機關法律關係內容之形成，以及行政機關與人民立於平等地位協商或約定彼此權利義務並不相同。另參本院100 年度停字第25號裁定意旨，以原告與體委會就運動彩券發行事項屬於行政處分，而非行政契約等語，難以原告提出該非關本件原處分爭訟之片面陳述資料，即認體委會已表明原處分性質並非行政處分。⒊法務部10
0 年2 月9 日法律決字第1000002226號函就兩造間法律關係究為行政處分或是行政契約並未認定，原告主張顯與事實有違。又體委會之所以於100 年1 月20日以體委綜字第10000041162 號詢問法務部函文，主要在詢問訴願尚未決定前，逕送強制執行後，若案件不受理，是否發生國家賠償問題，並非在詢問法務部雙方法律關係定性，原告以法務部函覆，認定雙方間為行政契約法律關係，與事實有違。㈢原告將甄選企劃書及年度發行計畫相混淆，主張無須提出年度發行計畫，或縱有提出年度發行計畫之義務，無須經體委會核准或同意，與財政部公告及運動彩券管理辦法之規定相悖，無採酌餘地。原告或稱運動彩券管理辦法第2 條所指「首次發行運動彩券前2 個月提出年度發行計畫」係指參與甄選時所提出之甄選企劃書云云。然原告提出甄選企劃書時根本並非「發行機構」，僅係參與甄選之「申請人」而已，今將運動彩券管理辦法第2 條所指「首次發行運動彩券前2 個月提出年度發行計畫」解釋即為「甄選企劃書」，與法條規定文義有違。事實上，原告甄選企劃書於96年7 月31日即提出，根本非首次發行運動彩券前2 個月提出，要無將甄選企劃書與年度發行計畫混淆之理。準此，原告參與運動彩券發行機構之甄選時，提出甄選企劃書，其中第16章財務規劃將三種銷售通路均開之最高6 年保證盈餘208.35億列於重點說明，並於評選會議中一再強調，足堪認定原告以6 年均採模式一方式取得運動彩券之發行權。復參酌原告提出97年、98年及99年各年度發行計畫均列有經銷商通路、會員通路及直營店通路三種銷售通路，則財務規劃自應依參與甄選時發行企劃書中所提模式一發行目標及財務規劃臚列，要無再恣意變換之理。㈣體委會已多次函知原告100 年運動彩券發行計畫應回復會員通路，原告迄今未回復會員通路，體委會依運動彩券發行條例第24條第1 款規定裁處罰鍰，於法有據。就行政院100年7 月14日院臺訴字第1000098687號訴願決定，認體委會10
0 年3 月3 日函，係就原告陳情事項所為之答覆，及重申10
0 年度發行計畫請依體委會99年12月31日函修正其銷售通路型態及財務規劃，並應依發行企劃書之預計總銷售收入金額核列之旨，屬於單純的事實敘述或理由說明，此乃因體委會99年12月31日函，已就100 年度運動彩券發行仍應以含有會員通路之方式辦理為處分，已生拘束力，100 年3 月3 日函不產生新拘束力，原告將之曲解為無須辦理會員通路之依據，顯不正確。復按運動彩券管理辦法第2 條規定，體委會對於原告每年度之發行計畫均有核定同意之權，原告稱體委會對於年度發行計畫無核准之權，顯有誤會。依運動彩券管理辦法第2 條第1 項、第3 項、財政部96年5 月31日徵求公告事項一之十四規定及財政部96年7 月3 日台財庫字第09603510610 號函，均確認運動彩券發行機構必須提報次年度發行計畫之財務規劃盈餘，此為原告所明知。次按運動彩券管理辦法第2 條規定之目的之一，即在監督原告每年度之發行計畫，與參與甄選時所提出之甄選企劃書是否差距甚遠，符合相關規定。以財政部徵求公告事項一之十四規定，清楚載明必須提出年度發行計畫，倘若僅有首次發行運動彩券之發行計畫須經體委會核准，而次年度之發行計畫體委會無核准之權，則豈非默許發行機構僅需經主管機關核准首次發行計畫後，其後年度之發行計畫得以恣意妄為，縱與甄選企劃書內容大相逕庭，亦無所謂，此等無視運動彩券發行之公益目的，漠視體委會身為主管機關核准監督權力，顯有違立法宗旨。㈤體委會依運動彩券發行條例第24條第1 款規定為法律依據，裁處原告15萬元，原告稱體委會以不生法律上效果之函文裁處，顯有誤解。行政院100 年7 月21日院臺訴字第1000099664號訴願決定及100 年7 月14日院臺訴字第1000098687號訴願決定認定體委會100 年4 月7 日函及100 年3 月3 日函屬於單純的事實敘述或理由說明，此乃因體委會99年12月31日函已就100 年度運動彩券發行仍應以含有會員通路之方式辦理為處分，已生拘束力，因此體委會100 年4 月7 日函及100 年3 月3 日函，就此部分不再生新拘束力。體委會10
0 年4 月7 日函中，要求原告於4 月20日前依已對原告發生拘束力之100 年運動彩券發行計畫辦理，並無原告所述以不發生法律效果之函文加以裁處。況體委會一再命原告改正，原告拒絕改正，體委會爰依運動彩券發行條例第24條第1 款規定裁罰，自合法有據。再者，原告明知運動彩券之發行及銷售事涉公益甚鉅，體委會已多次通知命其回復，原告仍拒絕回復會員通路，顯見其有主觀之故意，且違法狀態持續未回復，體委會已多次通知改正後仍不改正。是以，衡盱最高行政法院97年度判字903 號判決意旨，體委會每通知原告限期改善乙次，而原告拒絕改善者，體委會自得依運動彩券發行條例第24條按次處罰之，是原處分並無違反一事不二罰或重複處罰原則。㈥依最高行政法院102 年度判字第656 號判決，該判決係關於100 年度發行計畫（本院100 年度訴字第2074號判決），最高行政法院駁回原告上訴而確定。從最高行政法院確定判決內容可知確認事實如下：主管機關有核定（變更或修正）年度發行計畫內容之權限、原告發行運動彩券期間均應採行模式一之3 種銷售通路方式、100 年並無以景氣因素調整保證盈餘之情事、直營店迄今未開係因原告未提出有關直營店作業要點暨財政部及體委會98年間往來函文，屬於機關間內部交換意見。又本件為兩造間100 年第3 次裁罰爭議案件，本院裁定停止之理由主要以本件裁罰處分是否合法有據，端視體委會核定100 年度發行計畫應以含有會員通路之方式辦理是否違誤，職此，本院100 年度訴字第2074號判決為本件之先決問題，今該判決業經最高行政法院駁回原告上訴而確定，本院應依法審理本件等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有財政部96年5 月31日台財庫字第0960350846號公告影本、原告運動彩券發行企劃書簡報影本、體委會99年11月11日函影本、體委會99年12月31日函影本、體委會100 年3 月3 日函影本、原告100 年3 月30日函、體委會100 年4 月7 日函影本、原告99年10月14日北富銀總彩字第0991005348號函影本、原告99年12月7 日北富銀總彩字第0991006337號函影本、原告100 年度運動彩券發行計畫影本、原告100 年1 月27日北富銀總彩字第1000000468號函影本、體委會100 年4 月28日裁處書影本、體委會100 年5 月25日裁處書影本、行政院10
0 年7 月14日院臺訴字第1000098687號訴願決定影本、行政院100 年7 月21日院臺訴字第1000099664號訴願決定影本、原處分影本、行政院100 年10月6 日院臺訴字第1000104300號訴願決定書影本（原處分卷第1 至15頁、第36至54頁、第72頁、第73頁、第75至76頁、第81頁、第82頁、本院卷第45頁、第46至48頁、第49至54頁、第57頁、第60頁、第61頁、第62至64頁、第65至67頁、第18頁、第19至25頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
六、本件爭點為：被告以原告100 年度發行計畫業經其核定以有會員投注通路方式辦理，原告未據辦理，經其函催改正，仍未據原告辦理，認原告違反運動彩券管理辦法第2 條第3 項規定，乃依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，作成原處分，處原告罰鍰15萬元，並命應於文到20日內依被告100 年
3 月3 日函核定100 年度發行計畫核有會員通路發行計畫更正，及將改正情形函報被告，是否有所違誤？本院判斷如下：
㈠、按公益彩券發行條例第2 條規定：「本條例所稱主管機關為財政部。」、第4 條第2 項規定：「為舉辦國際認可之競技活動，得申請主管機關核准發行特種公益彩券；特種公益彩券之發行、銷售、促銷、開兌獎作業、管理及其他相關事宜之辦法，由主管機關定之。」依上開公益彩券發行條例第4條第2 項授權訂定、98年12月30日廢止之運動特種公益彩券管理辦法第3 條第1 項規定：「運動彩券之發行，應由中央體育主管機關提出申請，並由主管機關指定銀行辦理。」、第6 條第1 項規定：「發行機構發行運動彩券前，應先擬具發行計畫，報經主管機關洽中央體育主管機關核准後，始得發行。」、第3 項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關洽中央體育主管機關同意，不得變更。」
㈡、次按98年7 月1 日制定公布、99年1 月1 日施行之運動彩券發行條例第1 條規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，特制定本條例。」、第2 條規定：「本條例所稱主管機關為中央體育主管機關。」、第5 條規定：「運動彩券之發行、銷售、促銷、賽事過程與其結果之公布、兌獎、管理及其他相關事項之辦法，由主管機關定之。」第24條第1 款規定：「有下列情事之一者，應令其限期改善，屆期仍未改善者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰，並得按次處罰：一、發行機構違反依第五條所定辦法有關發行、銷售、促銷、兌獎或管理規定。」第28條第1 項規定：「由財政部依公益彩券發行條例第4 條第2 項指定發行運動特種公益彩券之發行機構，本條例公布施行後，依本條例繼續發行至中華民國10
2 年12月31日止。」而依上開運動彩券發行條例第5 條授權於98年12月9 日訂定發布、99年1 月1 日施行之運動彩券管理辦法第2 條第1 項規定：「發行機構應於首次發行運動彩券前二個月提出發行計畫，經主管機關核准後始得發行，其後應於次年度發行前二個月提出。」、第3 項規定：「已核准之發行計畫，非經主管機關同意不得變更。」、第21條規定：「為健全運動彩券發行秩序及保護購券者權益，主管機關得隨時令發行機構按指定方式公告運動彩券相關事項或訂定有關作業規定，報主管機關備查。」經核上開規定，符合法律授權意旨，並未逾越母法規定，應可適用。
㈢、復按「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。」行政訴訟法第213 條定有明文。又「為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。」改制前行政法院著有72年判字第336 號判例意旨可資參照。查關於體委會以99年12月31日函復原告，核定有關其100年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理一節，原告提起訴願遭駁回後，另提起行政訴訟，聲明請求判決撤銷訴願決定及該函關於核定100 年度運動彩券銷售通路改變部分；並體委會應核准原告99年10月21日所報100 年度發行計畫銷售通路部分等情，業經本院100 年度訴字第2074號判決、最高行政法院102 年度判字第656 號判決駁回原告之訴確定在案（見本院卷第293 至316 頁）。上開判決已認定原告有提出100 年度發行計畫供主管機關審核之義務，並主管機關有核定（變更或修正）100 年度發行計畫內容之權限，故體委會核定原告所提100 年度發行計畫應包含會員通路，於法洵屬有據等語（見本院100 年度訴字第2074號判決「事實及理由」五、㈢、㈣；最高行政法院102 年度判字第656 號判決「理由」六）。是原告經體委會核定之100 年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理一節，既經另案判決確定，原告自不得再為相反之主張，本院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷。原告猶於本件主張其無辦理會員通路之義務、體委會無權片面核定變更原告所提出之100 年度發行計畫云云，自無可採。
㈣、查原告經體委會核定之100 年度發行計畫仍應以含有會員通路之方式辦理，業如前述，惟原告仍拒不辦理含有會員通路之銷售方式，即屬未經主管機關同意而變更已核准之發行計畫，違反上開運動彩券管理辦法第2 條第3 項之規定。經體委會以100 年3 月3 日函（見本院卷第58頁）重申該意旨，及以100 年4 月7 日函（見本院卷第59頁）函復原告於100年4 月20日前依該會同意100 年度發行計畫辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理，原告仍未據辦理，體委會乃以100 年4 月28日裁處書（見本院卷第60頁），處原告罰鍰15萬元，並請於文到20日內改正，將改正情形函報該會，屆期仍未改善者，並得按次處罰；原告屆期仍未改正，體委會復以100 年5 月25日裁處書（見本院卷第61頁）處原告罰鍰15萬元，並請於文到20日內改正，將改正情形函報該會，屆期仍未改善者，並得按次處罰；原告屆期仍未改正，體委會復以原處分處原告罰鍰15萬元，請於文到20日內依該會100 年3 月3 日函核定100 年度發行計畫核有會員通路之發行計畫更正，並將改正情形函報該會，於法洵屬有據。
㈤、原告雖另陳稱原處分係針對同一時段之違法為多次處罰，有重複處罰之違法云云，惟查原告未經體委會同意，擅自變更已核准之發行計畫，而停辦運動彩券會員通路之銷售方法，在恢復會員通路銷售運動彩券以前，其違規事實一直存在。而立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604 號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨（最高行政法院98年11月份第2 次庭長法官聯席會議決議意旨參照）。本件原告先經體委會以100 年4 月28日裁處書，處罰鍰15萬元，並請於文到20日內改正，未據原告改正；復經體委會再以100 年5 月25日裁處書，處罰鍰15萬元，並再請於文到20日內改正，應認已給予原告合理之改善期限，並且於100 年5 月25日該次處罰後20日期限內原告仍未改正，後續之違規行為即屬另一違規行為，體委會復於100年6 月30日以原處分裁處原告罰鍰15萬元，並命改正，核無不合，原告上揭陳稱，委無足採。
㈥、原告雖復陳稱原處分之裁罰基礎即體委會100 年3 月3 日函及100 年4 月7 日函，經他案訴願決定認不生法律效果，原處分以不生法律效果之函文而為裁罰依據，顯有認定事實未憑證據之違法云云。然按體委會100 年3 月3 日函、100 年
4 月7 日函縱另案經行政院院臺訴字第1000098687號及0000000000號訴願決定（見本院卷第62至67頁）認非行政處分，惟核其理由係認上開函乃就原告陳請事項所為答復，及重申原告100 年度發行計畫業經體委會核定以有實體及會員投注通路方式辦理之意旨，故屬單純事實敘述或理由說明等語，並不影響原告業經體委會以99年12月31日函核定其100 年度發行計畫應含有會員通路銷售方式之效力。且該體委會100年3 月3 日函復原告，業於說明部分重申：……二、旨揭案件涉及會員通路停辦適法性、銷售通路型態選擇權、發行計畫及投注辦法核定程序等部分，該會前已回復原告所提有關會員通路停辦之裁處，經原告提起訴願，該會不再回復。三、至有關年度發行計畫部分，該會前於99年11月11日……函請原告修正，原告迄未據該會99年12月31日函復內容修正，為免影響本年度運動彩券業務運行，有關原告100 年度發行計畫銷售通路型態（如第4 章）及財務規劃（如第5 章、第
9 章等），請依原告參與財政部甄選所提企劃書第16章第4年度預計總銷售收入366 億5,000 萬元核列等語；另體委會
100 年4 月7 日函復原告說明二略稱：原告100 年度發行計畫經該會99年11月11日、12月31日函請修正在案，為免影響
100 年度運動彩券運行，該會業於3 月3 日核定原告100 年度發行計畫以有實體及會員投注通路方式辦理，仍請原告於
100 年4 月20日前依該會同意前開發行計畫辦理運動彩券發行事宜，逾期將依運動彩券發行條例第24條規定辦理等語。
上開體委會函均已載明原告100 年度發行計畫應以含有會員通路之銷售方式辦理之意旨，是原告主張依上開函文意旨，原告無辦理會員通路之義務，體委會不得據為裁罰基礎云云，並非可採。
㈦、原告前因未經核准即停止運動彩券會員銷售通路，違反99年度發行計畫一事，業經體委會多次裁罰仍未改正。復於100年度發行計畫經體委會核定應以含有會員通路之方式辦理後，原告仍拒不辦理，先經體委會以100 年4 月28日裁處書，處罰鍰15萬元，並命原告於文到20日內改正函報體委會，惟原告並未依限改正；再經體委會以100 年5 月25日裁處書，處罰鍰15萬元，並命原告於文到20日內改正函報體委會，惟原告仍未依限改正，則體委會基於運動彩券發行條例第1 條所定增進社會福利、振興體育、籌資以發掘、培訓及照顧運動人才之公益目的，並依同條例第24條第1 款規定所賦予之裁量權，審酌原告應受責難之程度（持續違規，漠視改正要求）、所生影響（任意停辦會員通路，罔顧會員權益）及因違章行為所得之利益（原告已藉此主張因停辦會員通路而免計該部分之保證盈餘，見原告99年10月14日北富銀總彩字第0991005348號函，本院卷第45頁），並考量原告之資力（為資本額達500 億元以上之國內知名銀行業者，見公司基本資料查詢，本院卷第6 頁）等一切情狀後，於運動彩券發行條例第24條第1 款法定罰鍰金額範圍內，以原處分裁處原告罰鍰15萬元，及命原告限期改善，及將改正情形函報該會，並無裁量逾越或恣意濫用之違法情事；訴願決定亦已詳述其據以駁回原告訴願所認定之事實及理由，尚無原告所主張訴願決定有理由不備之違法情事。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，顯乏所據。原告第一項聲明即訴請撤銷訴願決定及原處分之訴既無理由，其據第一項聲明有理由而為之第二項聲明即請求被告返還原告已繳納之15萬元罰鍰及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自乏所據，應併予駁回。
㈧、綜上所述，原告未經體委會同意，即擅自變更已核准之100年度發行計畫而停辦會員通路，違反運動彩券管理辦法第2條第3 項規定，經體委會通知原告改正仍未依限改正，乃依運動彩券發行條例第24條第1 款規定，以原處分裁處原告罰鍰15萬元，並請原告於文到20日內改正及將改正情形函報該會，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 蔡 文 育法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 2 月 13 日
書記官 李 淑 貞