臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2075號101年7月19日辯論終結原 告 振鑫營造股份有限公司代 表 人 盧能振（董事長）訴訟代理人 鄭勵堅 律師
李佳玲 律師被 告 新竹縣政府代 表 人 邱鏡淳（縣長）住同上訴訟代理人 陳恩民 律師
魏翠亭 律師洪坤宏 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國100年10月14日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告代表人盧許美娥於訴訟進行中變更為盧能振，茲據原告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：原告參與被告所辦理「『新竹縣○道○市區道路整平計畫（第二標）、（第三標）、（第四標）、（第五標）、（第六標）、（第七標）六件工程」採購案，嗣原告於民國（下同）99年10月4 日以九九振工字第000000-0號函通知被告無法承攬施作，被告乃以原告未針對無法承攬施作提出合理說明且拒不履約，於99年11月9 日以府工養字第0990176904號函通知原告依系爭採購契約第21條第1 項第8 款及同條第4 項規定，解除全部契約，且不補償原告因此所生損失，亦不發還已繳納之履約保證金。嗣被告另於100 年3 月4 日以府工養字第1000018815號函（下稱原處分），通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，因被告逾15日未為處理，原告乃向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，而被告於100 年
4 月27日以府工養字第1000051600號函（下稱異議處理結果）駁回原告之異議，嗣後工程會申訴審議判斷亦作成駁回申訴之決定，原告仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠原告得標本件系爭工程後，原告代表人盧能振即遭不明份子
強押至山區，持槍恐嚇威脅放棄承作，且盧能振某日騎乘機車，亦遭不明人士持槍在後追趕，盧能振實至為恐懼，乃向被告所屬警察局刑事警察大隊報案，並向被告所屬政風處備案，並接受新竹縣調查站審問。另原告就本件停權爭議向被告提出異議後，盧能振又接獲恐嚇電話。因盧能振之身家性命已受到嚴重威脅，且政府無法及時將不法份子繩之以法，盧能振深怕繼續勉強施工將造成無法彌補之後果，於迫不得已之情況下，只好通知被告無法繼續履約，實不具可歸責原告之事由。
㈡原告於99年9 月13日申報開工後，即已開始準備施工所需備
料，於同年月17日起陸續向下游廠商購買交通安全設施、承租卡車搬運材料、承租挖土機及鏟裝機、購買鍍鋅角鐵、雇用臨時工等，足見原告在申報開工後確實已著手動工，並無任何拖延或故意不履約之情況。又原告早在99年9 月6 日陸續將本件系爭工程之相關計畫書送審，並依照監造單位審查意見進行修正，惟監造單位動輒以零瑣事項要求原告修改，導致計畫書遲遲無法通過，而被告亦以資料尚未齊備為由，禁止原告進場施作。惟因原告已於99年9 月13日申報開工，為免延誤工期，因此自第六標開始實際進場施作，其自申報開工日起至99年9 月27日止已大致完成第一階段人孔下地工作50％，僅需再將原有路面刨除，再予以加封，第六標之工程即告完畢，且被告亦自承原告第六標之完成比例約40％，足見原告實際上已完成部分工程進度，並非毫無進度，被告以系爭採購契約第21條第1 項第8 款事由解除契約，並不合法。
㈢依憲法第15條、第23條規定，人民之生存權原則上不得以法
律限制之，惟若人民因繼續履行私法契約上之責任，將導致其生命安全可能受到嚴重威脅時，應無法合理期待其繼續履約。況且，被告應提供參與投標廠商公平、安全之投標環境，今因政府公權力不彰，導致原告得標後生命安全遭受恐嚇而無法繼續履約，不應以原告有可歸責之事由，而將之刊登政府採購公報，由原告承擔政府公權力不彰之後果。又原告得標後，原告代表人之生命安全已收到嚴重、急迫之威脅，原告放棄承攬系爭工程，應屬民法第150 條緊急避難之情況，則原告既無庸負損害賠償責任，即表示原告亦無可歸責之事由，且依工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函意旨，原告係在迫不得已之情況下放棄承攬，毫無故意或重大過失，被告仍執意將原告刊登政府採購公報，其裁量權之行使已與比例原則有違，屬權利之濫用。
㈣原告退出後，系爭工程並未重新招標，反而逕以次低標者得
標，然原告退出後，系爭工程皆恰巧由不同廠商得標，疑似有利益分配之情況，且第二、三、四、六標得標廠商之標價顯然有相當不合理之處，足見系爭工程之投標過程確有瑕疵。又原告與被告訂約時，施工補充說明第7 點規定瀝青混凝土黏滯度必須在5000±35％（含）以內之瀝青混凝土始為合格，然在原告放棄承攬後，被告竟未重新辦理招標，直接與次低標廠商訂約，並將瀝青黏滯度降為8000±35％（含）以內之再生瀝青混凝土即為合格，大幅降低用料標準，此擅自變更契約內容之行為，已嚴重違反政府採購法之相關規定，台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）亦已介入調查，亦可證原告確係在迫不得已情況下，退出系爭6 項工程，而不具有可歸責事由。
㈤原告代表人盧能振僅為一介平民，根本無法期待其在遭受持
槍恐嚇之當下能自行蒐證，故盧能振就其自身遭受暴力恐嚇威脅之事實應達到釋明之程度即可。是以，本件就原告主張代表人盧能振遭不明份子威脅之情事是否存在，應有行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條但書之適用，應減輕原告之舉證責任，或轉由被告負舉證責任。準此，盧能振既已向新竹地檢署提出告訴，且盧能振曾於100 年3 月30日接獲恐嚇電話，亦經檢察官循線調查發現確有一通電話撥打至盧能振之手機，即可證所指非虛。況且，遭恐嚇等情事發突然，當下根本毫無辦法蒐證，僅能在事發過後向警方備案。又被告所屬政風處99年9 月17日政三字第0994705101號函（下稱99年9 月17日函），已詳述承辦公務人員涉嫌勾結廠商之不法情節，恰可佐證原告因代表人遭恐嚇，才中止履約之不得已事由，應認原告就代表人盧能振遭受暴力恐嚇威脅之事實，已善盡舉證之能事。
㈥原告已有多次承攬政府工程之經驗，目前亦承攬同為被告發
包之3 項污水管線工程，且承攬之工程契約金額、施工難度均遠高於本件系爭6 項工程，且該等工程除業主變更設計外，目前皆已通過驗收結算，或已幾近完工，顯見原告具備完整良好之履約能力，若非原告代表人盧能振及其家人、員工之身家性命受到嚴重威脅，若勉強繼續履約可能發生無法彌補之後果，原告斷無放棄承攬之理等情。並聲明求為判決原處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。
四、被告則以：㈠原告承攬系爭工程，自99年9 月13日申報開工日起至同年11
月9 日被告解除契約之日止，其均未進場施工，實際進度皆為0 ％。原告未具體說明無法承攬施作之理由，且自此拒不依約施工，被告因而認定原告無正當理由不履行契約，依系爭採購契約第21條第1 項第8 款規定解除契約，實屬有據。
又本件系爭工程占被告同期相關7 項工程中之6 項，嚴重影響被告當年度路平計劃期程，屬重大違約之情形，自屬政府採購法第101 條第1 項第12款因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約之情形。
㈡關於原告指稱遭恐嚇一節，其除已向警方報案，並向新竹地
檢署提出告訴外，迄今無具體事證可資認定原告代表人究竟遭何人挾持及持槍恐嚇？該事件之確實經過為何？與本件工程有何關聯性？均僅為原告片面主張，尚乏具體事證可佐，實難信採。
㈢被告所屬政風處99年9 月17日函乃依據原告代表人盧能振陳
情案之相關資料製作，為陳明其陳情案中所陳述之內容，尚難僅以此認定盧能振於得標後有遭恐嚇之情事。又政風處99年9 月17日函，但見以「據瞭解」、「循往例」、「據悉」等語，交代涉案之相關人員及事實過程，惟未見所指訴之關係人如張坤棋、魏宇祥、林興龍等人到案說明，及各該關係人有何答辯說明，足見其並未有實際之調查行為發現有涉不法情事，該函純係依據盧能振之片面指述推測而來。
㈣盧能振固曾於99年9 月9 日向警方報案，指稱於得標後遭其
他廠商聯合壟斷工程所需瀝青，縣府公務人員並涉不法情事，惟於警方詢問有無遭恐嚇時，盧能振已明白表示並無暴力手段出現，卻於嗣後指稱遭黑道恐嚇，所述前後矛盾，其是否確遭恐哧，已不言自明。且盧能振對於路平專案所需之瀝青遭人壟斷乙節，指證歷歷，似有其情，惟獨不願就妨害自由、恐嚇危害安全等情事，配合警方及檢調辦理調查，並提供事證，實違常理。又，警方向各瀝青廠及營造公司調查結果，因各該瀝青廠商與盧能振過往之交易經驗不甚愉快，且系爭路平專案對於瀝青品質要求嚴格，定價較高，雙方對於材料款項之支付方式及單價無法達成共識，始不願供貨予盧能振，並無盧能振所稱瀝青遭壟斷或遭恐嚇情事，更可見原告係因無法依約履行，故意以遭他人恐嚇為由，脫免其違約遭刊登於政府採購公報之處分等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點：被告以原告未針對無法承攬施作提出合理說明且拒不履約，乃依系爭採購契約第21條第1 項第8 款及同條第4 項規定解除契約，並通知原告將依政府採購法第101 條第1項 第12款規定刊登政府採購公報，是否合法？
六、本院之判斷：㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。……」政府採購法第101 條第l 項第12款定有明文。
次按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：……8.無正當理由而不履行契約者。……」「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。……」系爭採購契約第21條第1 項第
8 款及同條第4 項亦有明文規定。㈡經查，原告參與被告所辦理「新竹縣○道○市區道路整平計
畫」採購案，於99年8 月24日決標，原告標得該計畫之（第二標）、（第三標）、（第四標）、（第五標）、（第六標）、（第七標）等工程( 下稱系爭工程) ，兩造於99年9 月15日簽立系爭工程採購契約，詎原告於99年10月4 日以九九振工字第000000-0號函通知被告「因故本公司函陳無法承攬施作」，被告乃以原告未針對無法承攬施作提出合理說明且拒不履約，於99年11月9 日以府工養字第0990176904號函通知原告，依系爭採購契約第21條第1 項第8 款及同條第4 項規定，解除全部契約，且不補償原告因此所生損失，亦不發還已繳納之履約保證金之事實，有決標紀錄、系爭採購契約、原告99年10月4 日以九九振工字第000000-0號函、被告99年11月9 日府工養字第0990176904號函等件附卷可稽( 見本院卷2 第404-409 頁、卷1 第20-77 頁) ，且為原告所不爭執，自堪信為真實。次查，原告簽立系爭採購契約後，於通知被告其無法承攬施作之前揭函件中，並未敘明有何正當理由而不履行契約之具體事由，且自原告於99年9 月13日申報開工後，至同年10月4 日通知被告其無法承攬施作之日止，其因系爭工程所支出之費用僅為交通安全設施、運費及挖土機作業共14萬5649元( 見本院卷1 第115 頁) ，其施作範圍亦僅為系爭工程之第6 標( 見原證13) ；至被告於同年11月
9 日解除系爭契約之日止，系爭工程之施工實際進度皆為0%，此有工程開工報告表及公共工程監工報告表等在卷可稽(見申訴審議卷第349-372 頁) ，原告未說明理由即逕行片面通知被告無法承攬施作，自此拒不依約施工，故被告因而認定原告無正當理由不履行契約，依系爭工程契約第21條第1項第8 款規定解除契約，洵屬有據。從而，被告以原告有政府採購法第101 條第1 項第12款規定，因可歸責於原告之事由，致解除契約，依該規定刊登政府採購公報，核無違誤。
七、原告雖主張其標得系爭工程後，代表人盧能振即遭不明份子強押至山區，持槍恐嚇威脅放棄承作，且盧能振某日騎乘機車，亦遭不明人士持槍在後追趕，盧能振實至為恐懼，乃向被告所屬警察局刑事警察大隊報案，並向被告所屬政風處備案，並接受新竹縣調查站審問，盧能振深怕繼續施工將造成無法彌補之後果，於迫不得已之情況下，只好通知被告無法繼續履約，實不具可歸責原告之事由云云。經查：
㈠依盧能振於99年9 月9 日在新竹縣政府警察局製作之調查筆
錄記載：「因我是經營振鑫營造股份與振鎰建設有限公司總經理，因標到新竹縣路平專案所需之瀝青遭人壟斷，不斷提高單標使我公司無法營運，所以才向警方報案。」「我是99年8 月24日從新竹縣政府標到路平專案，總共標得為2 億2仟萬元，因路平專案極需大量瀝青約10萬噸。…。」「…，其是經營營台瀝青廠股東，每次都是叫其副總經理綽號叫『子良』之男子至我公司說我標得之路平專案所需之瀝青約10萬噸由他公司來負責分配( 搓圓仔湯) ，…，因我不肯，所以他們一直找我協調。他們都是以軟性手段跟我說，目前尚無暴力手段之出現。」「因我是從事工程之人，他們把瀝青提高價碼，使我工程款提高，使我工程無法進行( 出料) ，我至鄰近縣市購買瀝青，也沒人要賣我，逼使我要向營台瀝青廠購買，並由營台分配瀝青要向何廠購買，這樣我工程才能順利進行。煩請警方能將該集團緝獲，以利合法廠商工程進行。」等語( 見新竹地檢署100 年度他字第1729號偵查卷宗第71-73 頁) ，可知盧能振報案緣由係因原告於標得系爭工程後，發現施工所需之瀝青遭人壟斷，致原告公司無法營運，所以才向警方報案，是以，原告無法履行系爭契約應係無法取得系爭工程所需之瀝青所致。況盧能振於報案時亦陳稱其並未遭受暴力手段，且盧能振既於99年9 月9 日即向新竹縣政府警察局報案並製作筆錄，倘其當時曾遭人恐嚇，焉有匿而不講之理？參以盧能振於100 年7 月21日始具狀向新竹地檢署提出妨害自由等刑事告訴，距原告通知被告其無法依約履行之時點已有9 個月之久，顯見盧能振所稱遭不明份子妨害自由、恐嚇危害安全等情事，核與原告無法依約履行系爭契約無涉。從而，原告主張其於標得系爭工程後，因遭人持槍恐嚇威脅放棄承作，於迫不得已之情況下，只好通知被告無法繼續履約云云，核與盧能振報案之內容不符，尚難採信。
㈡又新竹縣政府警察局刑事警察大隊依盧能振之報案著手偵辦
，其偵查報告記載「二、⑴本案經被害人盧能振提供新竹縣政府路平專案決標單予本大隊。發現盧某標磚工程之標價均低於新竹縣政府決標之底價，且與共同投標之廠商價位落差甚大。⑵為釐清本案之始末，依據盧某第1 次報案筆錄指稱之相關廠商與涉案人，調閱照片供其指證，惟多次通知盧某到場進一步說明案情，盧某每次均以工作繁忙為由推諉而未到。⑶經通知所稱之瀝青廠前來協助調查中發現，其路平專案招標前，縣府曾舉辦有意投標之公司派員至中華大學參予簡報並表示新竹縣為去年路平專案全省最後1 名，此工程款為中央給付，驗收非常嚴格，請得標之廠商務必嚴格執行路平專案。惟盧某並未指派人員前往參與簡報致不知工程之難度。⑷瀝青廠到本大隊協助調查表示：盧某之前與每家瀝青廠商都有合作過經驗，且盧某每次都有扣除應支付瀝青廠商之款項，使每家廠商均不太願意與其合作，另盧某標得路平專案所需之瀝青數量非常龐大，各瀝青廠商均希望盧某先支付現金或開立支票。才同意出貨，為盧某拒絕( 依盧某表示工程驗收後工程款請領下來再行支付瀝青廠商款項) ，因而瀝青供應商均不願出貨予盧某等情。」等語( 見同上卷第69-70 頁) ，可知原告於招標前未能掌握系爭工程所需大量瀝青之來源；招標時以低於被告招標之底價得標，其得標價格與共同投標之廠商價位落差甚大；於得標後發現無法以預期之價格及正常管道取得瀝青，導致原告於簽訂系爭工程契約後不到1 個月即表示無法履約，且上開偵查報告內容均未顯示原告係因其代表人盧能振受到外力之介入，於迫不得已之情況下，無法依約履行。從而，原告主張其無法依約履行，實係不可歸責原告之事由，核與事實不符，要非可採。
八、原告另主張被告所屬政風處99年9 月17日函，已詳述承辦公務人員涉嫌勾結廠商之不法情節，可佐證原告因代表人遭恐嚇，才中止履約之不得已事由，應認原告就代表人盧能振遭受暴力恐嚇威脅之事實，已善盡舉證之責任；且依工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號函意旨，原告係在迫不得已之情況下放棄承攬，毫無故意或重大過失，被告仍執意將原告刊登政府採購公報，其裁量權之行使已與比例原則有違，屬權利之濫用云云。經查：
㈠原告所提出之被告所屬政風處99年9 月17日函( 見本院卷2
第533-536 頁) ，依承辦人員顏景祥到庭證稱：「…這個函為我們針對路平專案的訊息，透過政風系統，發函給新竹地檢署的政風室，為政風單位內部情資的通知，…。」「該函的內容僅為情資蒐集，並未經過具體調查。」「法務部中部辦公室於99年9 月10日有密件函文，為加強道路工程品質及避免現任公職人員運用行政資源利益輸送與樁腳等弊端，請全面瞭解道路採購工程是否涉嫌勾結收賄、驗收不實、層層轉包、包工減料貪瀆不法等，並依說明事項辦理。該函文函給各縣市政府政風處。」「情資蒐集所蒐集的訊息並不是很確實，沒有經過調查程序的就是一個訊息，純粹提供給地檢署政風室訊息有無價值性，未來發展性為何乃提供參考，所以函文正本有寫請參處，並沒有寫請查照，為行政機關發文用詞的差別，當時發文也說明請參處，當時沒有作任何的具體調查。」等語( 見同上卷第581-582 頁) ，足徵該函僅為情資之蒐集，均為未經過確實調查之資料，尚難認其有證據能力。且該函文內容著重於被告99年辦理路平專案其設計規劃及招標過程是否有公務人員涉及不法，該函說明十、雖提及「廠商得標後即遭承辦人員及黑道之恐嚇」一節，然依證人顏景祥之證述「此為盧能振向新竹縣刑警大隊報案的內容，說明八亦有該內容。」( 見本院卷2 第581 頁) 而盧能振之報案內容並未談及其遭人恐嚇，已析述如前，除此之外，綜觀該函之全文，均未論及原告代表人盧能振有遭人暴力恐嚇之情事。是以，原告以被告所屬政風處99年9 月17日函，可佐證原告因代表人遭恐嚇，才中止履約之不得已事由云云，並非可採。
㈡又行政院公共工程委員會96年4 月16日工程企字第09600151
280 號函：「主旨：機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法( 以下簡稱本法) 第101 條第1 項各款之適用，應就個案性質妥為考量，…。說明：一、查本法第101 條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」（見本院卷1 第10
1 頁）查本件原告於招標前未能掌握系爭工程所需大量瀝青之來源；即冒然於招標時以低於被告招標之底價得標，且其得標價格與共同投標之廠商價位落差甚大；於得標後發現無法以預期之價格及正常管道取得瀝青，導致原告於簽訂系爭工程契約後不到1 個月即表示無法履約，業如前述，原告有重大違約行為，應可認定。原告主張其無故意或重大過失，亦非可採。被告依政府採購法之規定將原告刊登政府採購公報，洵屬有據，並無權利濫用及違反比例原則。原告此部分之主張，殊不足取。
九、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告未針對無法承攬施作提出合理說明且拒不履約，乃依系爭採購契約第21條第1 項第8 款及同條第4 項規定解除契約，且不補償原告因此所生損失，亦不發還已繳納之履約保證金，並以原處分通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭忠仁法 官 陳姿岑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書記官 李依穎