臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2082號101年5月3日辯論終結原 告 元大寶來證券股份有限公司（原名寶來證券股份有
限公司）代 表 人 申鼎籛（董事長）住同上訴訟代理人 楊淑卿會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心（局長）訴訟代理人 張淑真上列當事人之間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國
100 年10月14日台財訴字第10000315430 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本件原告原以寶來證券股份有限公司（下稱寶來公司）起訴
，於訴訟進中，該公司與元大證券股份有限公司（下稱元大公司）合併，以元大公司為存續公司，寶來公司為消滅公司，並變更名稱為元大寶來證券股份有限公司，原告原代表人黃古彬亦變更為申鼎籛，經行政院金融監督管理委員會100年12月12日金管證券字第1000052340號函及100 年12月15日金管證期字第1000057657號函核准在案，原告聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡本件被告代表人於訴訟進行中由陳金鑑變更為周賢洋，嗣再
變更為吳自心，茲據被告現任代表人吳自心依法具狀向本院聲明承受訴訟，亦無不合，應予准許。
二、事實概要：本件原告㈠民國（下同）93年度營利事業所得稅結算申報，列報「第58欄」（本年度到期之認購權證利益）新臺幣（下同）負407,382,646 元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得800,741,430 元，經被告初查，分別核定負2,314,041,598 元及744,759,540 元，併同其餘調整，應補稅額488,265,937 元。㈡93年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表，列報期初餘額134,892,174 元、「分配股利總額所含之可扣抵稅額」98,027,100元、「依公司法或其他法令規定，提列之法定盈餘公積、公積金、公益金或特別盈餘公積所含之當年度已納營利事業所得稅額」52,801,370元、「依公司章程規定，分派董監事職工之紅利所含之當年度已納營利事業所得稅額」17,298,900元，經被告初查，分別核定126,100,875 元、93,695,925元、50,468,424元、16,534,575元及「超額分配可扣抵稅額」4,331,175 元，並處罰鍰1,809,225 元。原告不服，申經復查，經被告100 年6 月24日財北國稅法一字第1000207849號復查決定（下稱原處分）獲准㈠93年度營利事業所得稅部分，追認停徵之證券、期貨交易所得4,643,096 元；㈡93年度超額分配股東可扣抵稅額部分，追認股東可扣抵稅額帳戶「期初餘額」20,856,053元、「分配股利總額所含之可扣抵稅額」4,331,175 元、「依公司法或其他法令規定，提列之法定盈餘公積、公積金、公益金或特別盈餘公積所含之當年度已納營利事業所得稅額」2,332,946 元、「依公司章程規定，分派董監事職工之紅利所含之當年度已納營利事業所得稅額」764,325 元、「其他經財政部核定之項目」5,530,142 元，追減「核定超額分配可扣抵稅額」4,331,175 元及註銷罰鍰1,809,225 元，其餘復查駁回。原告就93年度營利事業所得稅，追認停徵之證券期貨交易所得4,643,096 元部分仍不服，提起訴願亦經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：㈠第58欄「本年度到期之認購權證利益」部分：
⒈核定「發行認購權證權利金收入」2,314,041,598 元，應
減除未實際發行並未取得之權利金收入683,263,700 元，權利金收入應重核為1,630,777,898 元：
⑴認購權證未對外發行部分不屬於權利金收入：
①按財政部86年12月11日台財稅字第861922464 號函釋
（下稱財政部86年12月11日函釋）規定：「..認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入..」，是認購權證發行時發行人「取得」之發行價款，方為上開函釋所稱之權利金收入，而原告未對外發行部分，並無自第三人「取得」發行價款，亦無對應之發行價款（即現金）流入原告帳戶，故不符合上開函釋所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」之構成要件，自無系爭權利金收入。又按未發行部分，一部分原因是無投資人購買，一部分是因依金融管理法令，發行人有避險義務，故於法定額度範圍內未對外發行，並非意圖規避稅務法令，故意不出售。
②原告未對外發行部分之認購權證，係於權證經核准「
發行後」，出售時始有現金流入原告帳戶。然而此已非上開函釋所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」，非屬權利金收入。蓋此交易行為係「發行後買賣認購權證」，依財政部86年7 月31日台財稅字第861909311 號函（下稱財政部86年7 月31日函釋）及所得稅法第4 條之1 規定，屬於「證券交易所得」，停止課徵所得稅。
⑵權證未對外發行部分不符合所得稅法之「所得」概念：
①所得稅法上如何定性何種收入屬於「課稅所得」，學
理上主要有泉源說、純資產增加說及市場交易所得說，惟對於所得之概念應採「市場交易所得說」為妥。
蓋依泉源說，會排除一時性、偶發性之收入，以致無法正確衡量稅負能力，導致有相同負擔能力者，卻負擔不同租稅之結果，有違量能平等課稅原則（吳志中，所得稅法上所得概念之研究─以大法官釋字第508號解釋為中心）；採純資產增加說，則其將未實現之利得亦納入課稅，亦造成課徵實務上之困擾。有鑑於人民之所以應負擔國家財政收入，係因國家之功能在於提供私人不得、不能或不願提供之服務，形成並維護制度，人民透過國家所維持之市場而獲取所得，基於此項利用關係，因而提升其社會義務，須負擔國家維持此等服務，市場制度所需之財政支出。亦即只有該所得係經由該市場制度所為之交易而取得者，始有負擔所得稅之義務及合理性。故採「市場交易所得說」為妥。
②是以只有透過市場交易使財產有所增益之部分，始屬
所得稅法中之課稅所得。系爭權證實際上未在市場上發行部分，因未經市場上流通交易，券商並未與任何權證買受人締結認購（售）債權之發生，故不符合上開「市場交易所得說」之概念，自非屬所得稅法上之「所得」，從而並無所得稅之義務。
⑶被告及財政部稱「原告未對外發行部分既經完成發行銷
售程序，實為銷售與原告，即原告『認購』自留部分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金」乙節，實有違「市場交易所得說」及民法第345條買賣契約成立之前提。蓋依民法第345 條之規定，稱買賣者，謂當事人約定「一方」移轉財產權於「他方」，他方支付價金之契約。因此，民法不承認「同時間自己與自己買賣」，亦即不承認在同一時間之同一買賣之當事人，一方面為出賣人，同時亦為買受人之情況。故買賣契約成立之前提，須雙方當事人為不同之權利主體。基上，被告及財政部認為原告關於未對外發行部分，屬於「自買自賣」的情況，與上開買賣契約須雙方當事人為不同權利主體之定義不符，難謂有系爭認購權證之買賣交易行為產生。換言之，該未發行部分既無交易產生，自無被告所謂「權利金收入」之所得。
⑷是以原告主張有關自始未出售之認購權證，應以該等認
購權證事後在公開市場上第一次出售之價格為準，認列權利金收入。退而言之，就算接受被告之算法，以該等認購權證第一次在公開市場上出售之價格與原來之掛牌參考價之差額，計算證券交易損益，而仍將原來報核准之掛牌參考價認列為權利金收入。其前提亦需是「該等認購權證確實有在市場上出售『過』」為限，若該等認購權證從來沒有在市場上出售「過」，卻仍然要求認列權利金收入，顯然是將「從來不曾存在」的「虛擬」權利金收入「擬制」為存在，以無為有，明顯違反量能課稅原則，而且有違基本常識。
⑸基上所述，本件財政部訴願決定書理由持：「依行為時
臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定，發行人發行認購權證需『全額銷售完成』始能向證交所申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留之法律地位係屬『持有人』身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負歸避。」為由駁回原告之訴願，於法顯有違誤，請予撤銷。
⒉「發行認購權證淨所得」之計算，應以「發行認購權證權
利金收入」扣除「必要成本費用」後之淨額為準，被告將第58欄「發行認購權證權利金收入」全數核定為應稅收入，而將為了「履約及避險目的而為之交易損失」全數列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」，違反所得稅法第24條第1 項揭櫫之「成本收入配合原則」及「實質課稅原則」：
⑴按所得稅法第22條第1 項規定：「會計基礎，凡屬公司
組織者，應採用權責發生制，其非公司組織者，得因原有習慣或因營業範圍狹小，申報該管稽徵機關採用現金收付制。」，同法第24條第1 項復規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」。
⑵次按證券商發行認購權證，在發行取得收入時，交易並
未完成，故所得尚未實現，而不生就發行取得款項課稅之情，該發行所收取之金額，僅為「預收收入」之性質，而自發行認購（售）權證之日起至履約結算日止所生相關之損益，包括發行收入、發行成本、再買回損失、買賣標的股票損失及相關營業費用，構成發行認購權證之所得。被告執意將認購權證交易割裂為發行認購權證與嗣後之衍生交易等不同交易行為，並再將發行收入認定為應稅之權利金收入，而將為履約或避險目的而為之交易全數視為免稅，顯然有誤，敘明如下：
①認購權證之發行行為本身為證券商將認購契約之約定
內容予以「格式化」及「證券化」，再以證券之方式供社會大眾投資，而投資客買入上開證券之後，還可以背書轉讓之方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權。因此：證券商發行認購權證時，實質上是與第1 次購買認購權證之人訂立一個預估性契約，只不過約定之內容被「證券化」而已。而該證券商因第1 次發行而自投資客處取得權利金者，此等權利金為應稅之收入，只不過基於「權責發生制」之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，等到履約結算時才列為該一時點之收入（在該一時點所得方屬實現）。
②發行認購權證之證券商從發行認購權證之日起至履約
結算日止，有關「標的股票」（或「已發行在外之認購權證」）之買賣所生之盈虧（大部分之情形都是虧損，只有極小數例外情形，才會有少量的盈餘），都應列為因認購權預估契約所生成本費用（例外情形少數盈餘亦應列為收入）。
③從收入成本配合原則言之，被告也承認證券商發行認
購權而取得權利金時，其收入尚未實現，而應列為負債欄下的「預收收入」，一直要等到履約結算完畢後，才因取得權利金所對應的成本費用「發生」，符合認列收入之「已賺得」要件，而認列「收入」實現。
然被告於計算收入所對應的成本費用時，卻不予認列為賺取權利金而避險操作所生之成本，此一見解顯然彼此矛盾。
④發行認購權證之證券商雖然也有標的股票及認購權證
的買賣行為外觀，可是如果探究其與一般正常股票買賣的內在決策過程仍有相當之差異，而基於此等內在決策差異，此等避險與履約行為，實質上並不符合所得稅法上所稱之「證券交易」定義。
⑤本件涉及收入之定性問題，而收入之定性，必須取決
於其實質經濟目的與該經濟目的在民商法制下之規範方式，無從由稅捐法制來決定，而被告在認購權證課題所持的見解，簡言之，就是將「法律適用」優先於「事實定性」，這樣的見解在思辨邏輯上恐有未妥。
⑥準此，被告將第58欄「權證發行收入」全數核定為應
稅收入，而將為了「履約及避險目的而為之交易損失」全數認列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」，顯與違反所得稅法第24條第1 項揭櫫之「成本收入配合原則」實質課稅原則及相違背。
⑶再者，認購權證既經財政部以86年5 月23日86台財證㈤
字第03037 號公告核定為其他有價證券；又按「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」為臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱上市審查準則）第2 條所規定。按認購（售）權證之發行，須先依據發行認購（售）權證處理準則規定取得發行者資格後，再依據「上市審查準則」及「臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序」等相關規定，申請發行認購（售）權證並在集中市場進行買賣，故認購（售）權證之依上開「上市審查準則」規定係為「有價證券」，則發行人發行有價證券（認購權證），亦應屬於「證券交易所得」，惟按財政部86年12月11日函釋之規定，卻對於所取得之發行價款，認屬權利金收入，亦難謂有合。
⑷縱認發行認購（售）權證所取得之發行價款為應稅之權
利金收入，則基於以下各點，「發行權證淨所得」之計算，應以「發行認購權證權利金收入」扣除「必要成本費用」後之淨額為準：原告申報第58欄「本年度到期之認購權證利益」407,382,646 元（詳會計師簽證報告書第28頁），被告初查將原告原列於第58欄減項之認購（售）權證發行後再買回出售損失1,499,242,900 元、避險部位股票出售損失281,308,536 元及可歸屬本年度到期認購權證避險部位營業費用126,107,516 元，調整轉列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得」之計算項目（調整細項請詳調整法令及依據說明書）。惟依所得稅法第24條第1 項所揭櫫依「淨所得稅」課徵所得稅之原則，被告既然將「發行權證權利金收入」轉列應稅收入，本件依「收入成本配合原則」，原告原列於第58欄減項之認購（售）權證發行後再買回出售損失1,499,242,90
0 元、避險部位股票出售損失281,308,536 元及可歸屬本年度到期認購權證避險部位營業費用126,107,516 元，不應列為「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下，應列於應稅「發行認購權證權利金收入」之營業成本及費用項下減除，方能正確計算發行權證之「淨所得」，而符所得課稅法制及權證交易之經濟實質。被告初查核定有違反「收入成本配合原則」及「實質課稅原則」之違法，說明如次：
①證券商發行權證，應進行避險交易，係依主管機關之
行政命令辦理：按證券交易法第15、16條及行為時「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 條第
1 項第11款、第11條及第14條第7 款（89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致：詳93年
5 月26日修正條文第7 條第6 款及第8 條第1 項規定）、上市審查準則第4 條第2 項第5 款、第8 條第1項第5 款與第7 款、第10條第6 款（為第5 款誤植）第8 目等現行證管法令可知，認購權證之發行人申請發行認購權證時，須檢具載明其預訂風險沖銷策略之發行計劃，向證交所遞送申請書。故預計風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證之不可或缺之合法要件，可由此確認。原告於發行認購權證時，業就所預訂採行之風險管理方式及沖銷策略向證交所呈報，其中有關原告所採之避險模型，於標的股票價格變動範圍在正負20% 間、波動性變動範圍在正負2%間、暨原告採行適當之避險措施後，原告預計持有之部位（亦即預計避險部位）之相對變動，亦已同時載明，足認原告所執行之前開避險措施，實係發行認購權證之合法必要條件，並非獨立之證券交易行為，此絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1時所慮及，被告依所得稅法第4 條之1 將避險目的之標的股票買賣損益及權證買賣損益，列為「停徵證券期貨所得（損失）」，顯與交易實質不合。
②基於避險而買賣標的股票，其性質與所得稅法第4 條之1 之單純證券交易損益不同：
追高殺低造成交易損失乃發行權證避險交易之特性
，其與一般投資人或證券自營商為追求獲取價差利益或股利分派等目的之交易屬性截然不同。依「上市審查準則」第4 章「認購（售）權證之避險期後事項」第14條第1 項規定「發行人應於初次發行認購（售）權證時向本公司（臺灣證券交易所股份有限公司）申請設立專戶，發行人如為自行避險或部分自行避險，該專戶應作為發行認購（售）權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供成為履約專戶之用。..、同條第2 項規定「..上開帳戶須先向本公司申報，並只得買賣經本公司公告之避險金融工具，另於認購（售）權證避險專戶內之有價證券，一律不得辦理質押。」、第16條規定「發行人因避險所採之金融工具種類及相關限制，由本公司另行公告之。」、第17條第1 項規定：「發行人自營部門於該認購（售）權證核准發行後一個月內及到期前一個月內，除基於風險沖銷之需求或本公司另為規定之情事者外，不得自行買進賣出該標的證券。但上（下）限型認購（售）權證有提前到期之情形者，不在此限。」、同條第2 項規定：「發行人應於每月5 日前，將前月份其自營部門自行買進賣出所發行權證之標的證券相關資料（含交易日期、標的證券名稱及數量等）函報本公司。」、同條第4 項規定：「認購（售）權證存續期間內，發行人自營部門與避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，不得辦理相互轉撥。」及第18條第1 項規定「發行人應於權證上市存續期間逐日上網申報權證之預計避險部位與實際避險部位等資訊，發行人採委外避險者，仍應依規定申報風險管理機構之避險資訊。」，同條第2 項規定：「發行人申報之預計避險部位與實際避險部位連續3 個營業日，或最近6 個營業日內有3 個營業日差異逾正負20% 時，本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解，如發現其說明顯欠合理時，得予計點乙次，計點累計達3 次者，限制其未來1 個月內不得申請發行權證。若差異逾正負50% 者，本公司得強制發行人執行避險沖銷策略。」。綜上所述，故基於發行認購（售）權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資人或證券商自營部門自行決定買入賣出任一檔股票，交易屬性截然不同，比較如次表：
┌──────┬──────┬────────┐│項 目 │第4條之1單純│權證避險交易損益││ │證券交易損益│ │├──────┼──────┼────────┤│是否可自由決│投資人可依自│發行人必須依法令││定買賣證券種│己財力及偏好│規定及理論與實務││類及時點？ │自由決定是否│之需，進行買賣標││ │買賣證券及何│的股票，沒有選擇││ │時買賣。 │餘地。（上市審查││ │ │準則§14Ⅰ、Ⅱ）│├──────┼──────┼────────┤│買賣標的是否│投資人可自由│發行人只能買賣權││限制？ │決定買進任何│證發行之特定標的││ │一檔股票，毫│股票以資避險。 ││ │無限制。 │ │├──────┼──────┼────────┤│買入或賣出有│負責支付對價│賣出權證收取權利││價證券同時對│或有價證券後│金後，對交易對手││相對人有無責│，交易完成，│負有履約之義務。││任？ │即無任何義務│ ││ │。 │ │├──────┼──────┼────────┤│操作策略 │低買高賣，賺│必須依避險策略執││ │取價差之資本│行，當標的股票上││ │利得或長期持│漲時應增加持有部││ │有參與配股配│位；當標的股票下││ │息。 │跌時應減少持有部││ │ │位，且應每日向證││ │ │交所申報，未申報││ │ │或未依避險策略操││ │ │作將被處分或取消││ │ │資格。（上市審查││ │ │準則§18Ⅰ） │├──────┼──────┼────────┤│獲利機會 │獲利或損失機│發行券商權利金之││ │會相等。 │訂立方式，是根據││ │ │該權證存續期間避││ │ │險操作可能產生之││ │ │成本作為損益兩平││ │ │基準，再加碼（券││ │ │商預計合理利潤）││ │ │訂立之。然券商仍││ │ │可能因避險不當或││ │ │標的股票價格波動││ │ │過大，避險難度增││ │ │高，而造成避險成││ │ │本高於權利金收入││ │ │產生虧損。整體券││ │ │商發行權證合理獲││ │ │利介於15%～25%之││ │ │間。 │├──────┼──────┼────────┤│持有部位 │視投資人財力│視發行權證數量、││ │，無相關規定│執行價格及標的股││ │。 │票價格變動調整。││ │ │且必須控制在法令││ │ │規定正負百分之二││ │ │十範圍內。（上市││ │ │審查準則§18Ⅱ）│├──────┼──────┼────────┤│持有期間 │視投資人喜愛│必須與發行權證存││ │及投資人策略│續期間配合，通常││ │自己決定。 │為半年或一年。 │├──────┼──────┼────────┤│買賣主體 │任何自然人或│發行權證之證券商││ │法人均可。 │；委外避險者，由││ │ │該被委託避險單位││ │ │執行。 │├──────┼──────┼────────┤│是否專戶控管│否。 │是。權證避險依法││ │ │需另設立專戶，與││ │ │券商自營部門分開││ │ │管理，此專戶依法││ │ │規定需每日申報，││ │ │且主管機關或證交││ │ │所得隨時查核，避││ │ │險損益計算相當清││ │ │楚。（上市審查準││ │ │則§14、§17、§││ │ │18 ） │├──────┼──────┼────────┤│買賣證券目的│投資，為獲取│為避險。依法令規││ │資本利得或享│定及理論與實務需││ │受股東權益。│求，進行避險交易││ │ │，未執行者，將不││ │ │符合發行資格而被││ │ │註銷資格。（上市││ │ │審查準則§8Ⅰ、 ││ │ │§10第6款第8目）│└──────┴──────┴────────┘
基此，發行權證「基於避險目的」而買賣標的股票，其交易屬性已非屬立法者於74年間制定所得稅法第4條之1所規範「單純」買賣有價證券之證券交易損益範圍，必須加以嚴格區別對待，不應張冠李戴混為一談。
原告從事發行認購權證之業務業已單獨設帳，且避
險部位於認購權證發行、存續期間暨到期時，均需依主管機關要求申報持有數額，主管機關亦須依法審核，故依前開管理措施即可證並無權證發行人因無法獨立計算發行認購權證盈虧，因而導致應稅及免稅業務收入混淆而降低課稅稅基之疑慮，是依現行證交所限制原告之諸多規範，及原告已將權證部門之損益獨立於公司其他部門之外，於發行認購權證、認購權證存續期間以及認購權證到期時等時點，原告可立即非常清楚地、將系爭年度及其後年度之權證部門及自營部門間買賣認購權證標的股票（亦即避險部位）之損益為劃分，作為被告核課營利事業所得稅之依據，絕不致因認購權證之成本費用可認列而發生任何稅負不公平或無法明確核算之問題。
③權證避險交易損失為發行權證之必要成本，且為最大
之成本：依權證交易理論及實務言，權證發行後所面臨之風險，必須透過買賣標的股票加以控管，買賣標的股票之損失係發行權證之最大必要成本。券商從事避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，而標的股票漲價之獲利部份，實質上係歸屬於權證投資人，發行券商無法享有。券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為所生損失，即為發行權證之最大必要成本。因此，基於所得稅係依淨所得計算課稅及政府行政一體觀念，該項損失理應予以自權利金收入項下減除，除符合所得「量能課稅」精神外，並適應權證交易之理論與實務，亦始能與國際實務配合。
④按「所得」課稅基礎應為企業之所得而非收入，所謂
「所得」乃係收入減除相關必要成本、費用、損失後之差額。然被告對認購（售）權證（下稱權證）課稅，依財政部86年12月11日函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條第1 項規定課徵稅款；至於發行權證需進行避險而買賣標的股票產生之交易損失，屬所得稅法第4 條之1 停徵之「證券交易損失」，不得自應稅之權利金收入項下減除。依此，幾乎就發行權證之權利金收入總額課徵25% 所得稅。此一違反所得稅法第24條第1 項「成本收入配合原則」規定之課稅方式，將一項完整交易，切割成二段，割裂適用不同之法律，造成原告發行權證之「實際所得額」顯不足繳納「稅額」，其違反「經濟實質課稅原則」，至臻明確。
⑤依證券商同業公會統計實際資料，本國所有券商87年
至91年發行權證權利金收入約為388 億元，實際淨所得約為66億元，稽徵機關核課所得稅約97億元，實質所得稅率高達147%，券商發行權證「淨所得」尚不足以繳稅；至於外商公司，財政部則允許依所得稅法第25條第1 項規定，按技術服務收入之15% 認列所得（即承認其必要成本及費用率為85% ），再課徵25% 營利事業所得稅，實際所得稅率僅3.75% 。顯見被告否准原告之權證避險交易損失（如前述佔權利金收入77% ）及必要之營業費用列為權利金收入之減項，即不符「公平課稅」及「實質課稅原則」。
⑥財政部函釋違反所得稅課稅法理：
「成本收入配合」為所得課稅之至高原則，收入與
成本不容割裂：「所得稅」課稅之基本原則係「成本收入配合原則」，此不論應稅所得或停徵所得稅之所得均然。「應稅所得」部分，參諸所得稅法第24條第1 項法條即明；至於停徵之「證券交易所得」部分，則有所得稅法第4 條之1 明文。財政部為正確計算停徵之有價證券交易所得額，分別發布83年2 月8 日台財稅字第831582472 號函及85年8 月
9 日台財稅字第851914404 號函（下稱83年2 月8日函釋、85年8 月9 日函），作為「證券交易所得」停徵期間從事證券買賣其費用及利息支出之分攤原則，俾符「成本收入配合」基本課稅原則。可知「成本收入配合」為所得課稅之最高原則，全世界皆然，收入與成本不容割裂，此為所得稅「量能課稅」之基本精神。
財政部86年12月11日函釋，重大違反所得稅法第24
條第1 項所揭櫫「所得」課稅之最高原則─「成本收入配合原則」：
Ａ、成本收入配合原則之於所得稅法第4條之1，係先有證券交易所得停徵之因，始有證券交易損失不得自應稅所得額中減除之果，藉此因果關係以符配合原則。財政部86年12月11日函釋函，既然將發行權證之「權利金收入」認屬所得稅法第24條第1 項規定之「應稅所得」而非所得稅法第4 條之1 之證券交易所得，無所得停徵之因，則「基於發行權證取得權利金收入而發生之避險成本與費用」，自無不得自應稅權利金收入減除之果，應准列為權利金收入之減項，方符所得課稅之「成本收入配合」最高原則，其理至明。
Ｂ、但財政部上函卻將一個完整「權證交易」必有之發行權證權利金收入（因被避險項目而產生）及出售避險部位標的證券之收入、成本、費用及稅捐（因必要之避險措施而產生），切割成二段，割裂適用不同法律，因「被避險項目」而產生之收入應稅，因依行政命令執行「避險項目」而產生之成本、費用不予認列，造成應稅之「權利金收入」所生之成本無法配合扣除，重大違反所得稅法第24條第1項所揭櫫「所得」課稅之至高原則─「成本收入配合原則」。
非依「商品利潤」課稅，而以「商品售價」課稅：
以權利金收入100 萬元為例，事實上券商發行權證平均獲利率在15% ～25% 之間，設以20% 為準，則實際上稅負應為100 萬元×20% ×25% ＝5 萬元，但依財政部前揭函釋卻必須繳納100 萬元×25% ＝25萬元所得稅。名為「所得稅」卻未依「商品利潤」課稅，而以「商品全部售價」課稅，此無異課徵營業稅，且稅率高達25% ，實屬駭人聽聞；以該例言，所得20萬元，卻要繳納25萬元所得稅，明顯違反所得稅以「淨所得」為課稅標的之法理，顯已侵及人民為憲法所保障之固有財產權。
前揭函釋違反「成本收入配合原則」，造成券商虛
盈實虧，立法院於96年6 月14日三讀通過所得稅法第24條之2 增訂條文明文規定「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。」。足證財政部前揭86年12月11日函釋之違法。對照本文前述外國券商准以3.75% 課稅｛計算式：（收入100 ％－成本85% ）×所得稅率25％＝3.75% ｝，亦即承認外商高達85% 之成本費用，而國內券商成本費用平均約為82.99%｛計算式：（取得權利金收入之必要成本費用：權利金收入388 億元－發行權證淨所得66億元＝322 億元）÷權利金收入388 億元＝82.99%｝亦證原告主張避險之必要成本列為權利金收入之減項之合理性。被告初查執財政部函釋，對發行權證之權利金收入認屬應稅收入，以避險部位標的股票具證券之形式外觀，主張「成本收入配合原則」之例外，實已實質違反租稅公平正義！甚者，所得稅法第4條之1後段「證券交易損失亦不
得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅」規定而來，故該規定係屬「收入配合成本原則」之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」之損失要適用所得稅法第4條之1後段，自必需在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有證券交易外觀之損失，可明確認定係獲取應稅之認購權證權利金收入所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符。
⑦財政部函釋違反司法院釋字第420號解釋及釋字第385
號解釋：按司法院釋字第420 號解釋所揭示之「實質課稅原則」係兼顧租稅法律主義及租稅公平原則之稅法解釋原則。揆諸本件，原告於發行認購權證後，依法進行避險交易而所為股票買賣，與原告僅單純為賺取價差而為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制等均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證發行收入或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告初查枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反釋字第420 號解釋所表彰之實質課稅原則甚明。再者，被告初查就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損益不得計入。原告發行權證之完整交易行為，顯遭被告初查割裂適用，亦違反司法院釋字第385 號解釋：「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關聯者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
⑧外商所得稅率3.75%僅及國內券商25%之一成五，造成極度不公平競爭現象，影響國內券商永續經營能力：
現行稅法對權證之國內、外發行人採不同課稅方式，外商公司為其在臺灣分公司提供發行權證避險操作技術服務所得之收入，財政部准許其依所得稅法第25條第1 項規定計算營利事業所得額，按該項技術服務收入之15% 認列所得，課徵25% 所得稅，亦即稅負占權利金收入之3.75% ，僅及國內發行人以權利金收入總額課25% 營利事業所得稅之一成五。此種國內、國外業者不同租稅待遇，不僅造成競爭上之不公平，我國權證市場亦將拱手讓給外國機構，主管機關及國內券商多年來之努力，勢將付之一炬。
⑨財政部86年12月11日函釋以殺雞取卵方式課稅，比較
國外對權證之課稅規定，財政部函釋與國際課稅慣例嚴重牴觸：世界各國為繁榮金融資本市場，對新金融商品都採降低稅負政策，而權證稅負為券商重要營運成本項目之一，直接影響競爭力。就美國、日本、英國、新加坡及香港之權證課稅方法而言，其避險交易之課稅規定均係沿用被避險部位之課稅規定。亦即對權證權利金收入（被避險部位）與基於避險需要而買賣標的股票（避險部位）之損益，採相同課稅規定，易言之，權利金收入應稅，則避險損益均准予減除（請參閱財政部84年度研究發展專題報告「衍生性金融商品課稅問題之研究」）。基上，前揭財政部函釋對權利金收入應稅、避險損失不准扣除，顯與各國慣例抵觸，亦導致國內券商87年至91年平均權證交易之所得稅率竟高達147%。既然租稅配合措施方面，已參考國際增訂所得稅法第24條之2 條文，復綜合以上所述各點理由，系爭基於前揭函釋所為違法不當之處分，應予撤銷，自不待言。
⑸基上，原告所執行之前開避險措施，實係發行認購權證
之合法必要條件，並非獨立之證券交易行為，此絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，財政部前揭86年12月11日函釋將權證發行收入列為應稅收入，卻將相應之避險成本依證券形式外觀列於免稅項下，確實違反所得稅法上「成本收入配合原則」之立法精神、亦違反司法院釋字第385 號解釋及第420 號解釋所揭櫫之經濟上意義及實質課稅之公平原則，不足為本件課稅依據。另觀諸立法院96年6 月14日三讀通過增訂之所得稅法第24條之2 規定，確證財政部前揭函釋之違法失當，原告請求給予合理公平之課稅對待，顯符合所得課稅法理及租稅公平正義。本件被告初查及復查決定暨財政部訴願決定違反所得稅法第24條第1 項揭櫫之「成本收入配合原則」，將原告原申報在第58欄「本年度到期之認購權證利益」之認購（售）權證發行後再買回出售損失1,499,242,900 元、避險部位股票出售損失281,308,536 元及可歸屬本年度到期認購權證避險部位營業費用126,107,516 元，調整轉列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得」之計算項目，顯有違誤。
⒊綜上，第58欄「本年度到期之認購權證利益」應重核為損
失275,881,054元（計算式：權利金收入（2,314,041,598元－未實際發行683,263,700 元）－權證發行後再買回出售損失1,499,242,900 元－避險部位股票出售損失281,308, 536元－可歸屬本年度到期認購權證避險部位營業費用126,107,516 元＝損失275,881,054 元）。退萬步言，縱認基於「履約及避險目的而為之交易損失」屬證券交易損益項下科目，不得列為發行認購權證權利金收入之減項，至少「認購權證權利金收入」應重核為1,630,777,898 元，且應准予扣除權證發行之相關成本費用。
㈡第99欄「停徵之證券期貨交易所得」，核定分攤利息支出48,102,979元，該科目核定為744,759,540 元部分：
⒈按「以有價證券買賣為專業之營利事業，有所得稅法第14
條第1 項第4 類利息所得中之短期票券利息收入或適用促進產業升級條例第16條（88年12月31日修正前之規定）規定緩課所得稅之股票股利者，於依本部83年2 月8 日台財稅第00000000號函說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算；該緩課所得稅之股票股利部分，應於轉讓列報收入年度併入計算。」，為財政部85年4 月20日台財稅字第851902181 號函（下稱財政部85年4 月20日函釋）所釋明。
⒉原告於復查補充理由及訴願補呈理由均主張：原告93年度
營所稅結算申報短期票券利息收入23,461,744元（詳會計師簽證報告表第25頁影本及利息收入扣繳稅款與申報金額調節表），應依前揭財政部第85年4 月20日函釋：「計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算」之明文辦理。被告復查決定，對此有利於原告之主張，未為論駁，即予駁回，顯有違誤。
財政部訴願決定書竟對原告主張之財政部85年4 月20日函釋不論，而持非原告主張之財政部83年2 月8 日台財稅字第831582472 號函，作成駁回之決定。其非針對原告之主張加以論駁，所為駁回決定，亦顯有違誤等語；並聲明原處分及訴願決定不利於原告部分均撤銷。
四、被告答辯略以：㈠「第58欄」（本年度到期之認購權證利益）：
⒈依證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定，
發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售予原告。對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次依行為時「上市審查準則」第10條第2 款第3 點規定，發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位35% ，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。查收入之實現係創造資產之增加，本件自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生，是原告主張原核定權利金收入2,314,041,598元應減除自留額度權利金收入683,263,700 元一節，並不足採。
⒉證券商於發行認購權證時，因相關法規規定證券商須為避
險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，依財政部86年12月11日函釋，亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
⒊所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之
形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性；且避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4 條之1 所明定，原告所為之避險措施既係因證券交易所致，自無法認列為成本作為應稅收入之減項。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條規定計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則；且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件被告係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。
⒋本件系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以86台財證
字㈤第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依所得稅法第4 條之1 規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。從而被告依財政部函釋規定，以原告於認購權證發行後再買回出售損失1,499,242,900 元、避險部位股票出售損失281,308,536 元及可歸屬寶來28-52 及P1之避險部位營業費用126,107,516 元屬證券交易損益性質，核定「第58欄」負2,314,041,598 元，並無不合。
⒌又所得稅法第24條之2 明文規定，權證發行人之避險交易
損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，該規定係經總統96年7 月11日華總一義字第09600088001 號令增訂公布，惟並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定，應自公布日起算至第
3 日發生效力，而本件事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用，另該部分業經100年12月9 日司法院釋字第693 號肯認。
㈡「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分：
⒈按關於綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則，經財
政部85年4 月20日函釋，綜合證券商就營業費用、利息支出部分，按其可否明確歸屬而分攤。
⒉短期票券利息收入，依法不計入營利事業所得額，自不得
併入利息收支比較。次按財政部83年2 月8 日台財稅字第
83 1582472號函釋說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，准將與非其他營業收入之一般存款利息有別之短期票券利息收入部分，併入分母計算分攤比例而已，非謂可將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則該函釋即抵觸所得稅法第24條第2 項短期票券利息所得不計入營利事業所得額之規定。本件原告係綜合證券商，其出售有價證券部分應分攤利息支出之計算方式，應依財政部85年8 月9 日函釋規定辦理，而該函釋並未規定短期票券利息收入准予併入利息收入內加總比較，被告原核定並無不合，原告誤指被告依財政部83年2 月8 日函釋作成決定，容有誤解等語；並聲明駁回原告之訴。
五、本件事實欄要欄所載事實，為兩造所不爭執，歸納雙方之陳述，兩造之爭點為：被告核定原告93年度營利事業所得稅之「第58欄」年度到期之認購權證權利益及「第99欄」停徵證券、期貨交易所得部分，有無違誤？本院判斷如下：
㈠第58欄年度到期之認購權證利益部分：
⒈關於認購權證自留額度應否自權利金收入項下扣除：
⑴原告主張被告核定「發行認購權證權利金收入」2,314,
041,598 元，應減除未實際發行並未取得之權利金收入683,263,700 元等語，並以認購權證未對外發行部分不符合所得稅法上「所得」之概念，被告以原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人權利一致，於法違誤為理由。
⑵按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課
徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」為行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項所明定。次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠財政部86年5 月23日86台財證字㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第
4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」、「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。..」為財政部86年7 月31日函及86年12月11日函所明釋。
⑶上開財政部86年7 月31日函釋、86年12月11日函釋關於
認購權證發行為避險交易損失部分，經司法院100 年12月9 日釋字第693 號解釋認與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，其內容略以：「財政部中華民國86年12月11日台財稅字第861922464 號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。」，其解釋理書說明：「發行認購（售）權證之收入是否課徵所得稅，關鍵在於該發行交易是否為所得稅法第4 條之1 ：『自中華民國79年
1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。』所稱之『證券交易』。查所得稅法第4 條之1 停徵證券交易所得稅之立法理由，係為簡化證券交易所得之稽徵手續並予合理課徵，以修正證券交易稅條例提高證券交易稅稅率方式，將原應併入所得總額課徵所得稅之證券交易所得稅停止課徵。而依證券交易稅條例第1 條第1 項規定，僅就買賣已發行之有價證券課徵證券交易稅，足見所得稅法第4 條之
1 所稱之證券交易，亦應限於買賣已發行之有價證券，始符合該條以證券交易稅取代證券交易所得稅之意旨。發行認購（售）權證之交易與買賣認購（售）權證不同，自無庸課徵證券交易稅（證券交易稅條例實施注意事項第2 點參照），若因發行交易而有收入，則應依所得稅法其他規定計算其所得並課徵所得稅。」，是故發行認購權證與買賣認購權證不同，證券商發行認購權證所收取之權利金收入，屬「應稅所得」，仍有所得稅法第24條課稅規定之適，應依行為時所得稅法第24條規定課徵所得稅。
⑷另按「自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證『
再買回』，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，系爭認購權證既經『全額銷售完成』，則其自留額度自應屬於發行階段之權利金收入，非可與上訴人寶來證於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。」（最高行政法院101 年度判字第136 號判決意旨參照）。再依「證交所審查認購（售）權證上市作業程序」第7 點規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，其法律上意義，即係將系爭認購權證銷售予原告自己，對自留部分而言，原告之法律地位為「持有人」身分，與一般持有人認購權證者無異，且民法及相關法規定，並未限制不得自己售與自已，依私法自治原則，自屬有效，為防免稅捐規避，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅原則；原告購入該權證係創造資產之增加，所為自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，與原告於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，而系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入，尚不能以此視被告虛增課稅收入。
⑸依上所述，原告自留額度既完成發行銷售程序，實為銷
售予原告，原告之法律地位與一般持有認購證者相同，應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，難謂無收入之產生，因此，原告此部分主張，尚不足採。
⒉關於發行認購權證避險行為所生損益，應否納入課稅所得項下，與權利金收入合計損益：
⑴就此部分，原告主張其原列於第58欄減項之認購權證發
行後再買回出售損失1,499,242,900 元、避險部位股票出售損失281,308,536 元及可歸屬本年度到期認購權證避險部位營費用126,107,516 元，不應列為「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下，應列於應稅「發行認購權證權利金收入」之營業成本及費用項下減除，方能正確計算發行權證之「淨所得」等語，並以其係依法令執行避險損失，為發行認購權證必要條件，非獨立證券交易行為，立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時未慮及上開觀念，財政部86年12月11日函釋將權證發行收入列為應稅收入，卻將相應之避險成本依證券形式外觀列於免稅項下，確實違反所得稅法上「成本收入配合原則」立法精神，違反司法院釋字第385 號、第420 號之實質課稅原則解釋，再96年6 月14日增訂之所得稅法第24條之2 權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益之規定，於本件亦應適用等為情。
⑵按本件稅捐週期為93年度，現行所得稅法第24條之2 關
於經核可之認購權證基於風險管理而買賣之交易所得或損失不適用同法第4 條之1 規定尚未制定，應依本件行為時所得稅法相關規定處理。
⑶認購權證發行後，發行人為履行為準備履行（避險）約
定之權證債務所為之相關證券交易其所得稅如何課徵？依前揭司法院釋字第693 號解釋理書略以：「..所得稅法第24條第1 項前段規定：『營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。』是認購（售）權證發行人履約或避險交易之收入或支出，原應依前開規定合併其他收入支出計算營利事業全年課稅所得。惟78年12月30日增訂同法第4 條之1 規定，既就證券交易之所得已另設特別規定，停止課徵證券交易所得稅，則認購（售）權證發行後相關之證券交易所得，即不得列為應稅所得課徵所得稅；相應於此，與發行認購（售）權證後履約或避險交易之相關證券交易損失，亦不得將其自應稅所得中減除。此亦即須俟96年7 月11日增訂所得稅法第24條之2第1項前段，排除同法第4 條之1 特別規定之適用，發行認購（售）權證始得回歸同法第24條第1 項前段，其相關證券買賣之收入均應併計課稅、損失亦均應減除之常態規定之故。」、「有證券交易所得而不課徵所得稅，為有所得即應課徵所得稅之例外，其目的為以稅代稅..，非在實現量能課稅。系爭函一（指財政部86年12月11日函釋）中段及系爭函二（指財政部86年7 月31日函釋）闡明認購（售）權證之發行人，應依所得稅法第4 條之
1 規定，免徵證券交易所得稅，亦不得減除證券交易損失。而所有其他有證券交易所得之個人及營利事業，適用所得稅法第4 條之1 時，並未規定得為不同之處理，故亦不生該二函違反量能課稅致牴觸憲法上平等原則之問題。」。是以發行人為認購權證之避險損失，應依所得稅法規定辦理，即應依財政部86年7 月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證及避險而買賣股票所生之損失，依行為時所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失亦不得從所得額中減除。又認購權證業務經財政部於86年5 月23日以（86）台財證㈤字第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，為避險而買賣標的股票所生之損失，依前述收入成本配合原則，該避險交易損失自不得從應稅所得額中減除。
⑷又按「證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期
貨管理委員會86年5 月31日發布之『發行人申請發行認購（售）權證處理要點』第8 點第11款與第11點規定〔註：89 年11 月3 日財政部證券暨期貨管理委員會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致〕，及88年8 月6 日『..認購（售）權證審查準則』第6 條第7 款、第8 條第11款固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，足認證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀行為時所得稅法施行細則第31條規定自明。故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。」（最高行政法院101 年度判字第
136 號判決參照）。依此，認購權證避險交易為證券商之履約準備，且依上開法規規定須為避險交易，所生損失即不能認為發行權證之成本或費用，況證券商發行認購權證，可能因避險交易而受有損失，為其發行認購權證時所知悉，其自應充分衡量可能發生之損失成本費用。
⑸又原告雖以財政部83年2 月8 日函釋、85年8 月9 日函
釋，認本件避險交易損失，亦可作為發行權證之營業費用；惟各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，稅法上各有規定，縱系爭避險損失，會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因行為時所得稅法第4 條之1 明文規定，而不得自所得額中減除，故難以所得稅法第24條第1 項承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除。
⑹至原告主張應適用所得稅法第24條之2 規定，因該規定
於96年7 月11日修正公布，就認購權證發行人之避險交易不適用所得稅法第4 條之1 規定，然該規定無追溯適用之條款，依據中央法規標準法第13條規定，該規定生效日應為96年7 月13日，茲以本件事實發生於上開法條生效日之前，基於法律安定性原則，自無現行所得稅法第24條之2 規定之適用。
⑺基上所述，原告發行證購權證因履約、避險而買賣標的
股票所生收益，依所得稅法第4 條之1 規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失不得從課稅所得額中減除，是以被告依前揭函釋，以原告於認購證發行後再買出售損失1,499,242,900 元、避險部位股票出售損失281,308,536 元及可歸屬原告之28-52 及P1避險部位營業費用126,107,516 元屬證券交易損益性質，核定第58欄負2,314,041,598 元，並無不合。原告此部分主張，並不足採。
㈡第99欄停徵證券、期貨交易所得部分：
⒈按「主旨：核釋營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅
期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。..說明：..非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息。應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」為財政部83年2月8日台財稅字第831582472號函釋在案。
⒉次按「主旨：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於
證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。..說明：營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則，前經本部83年2 月8 日台財稅字第831582472 號函釋有案。前揭函釋說明三所稱以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3 種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7 條所稱票券金融公司部份之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1.營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等，作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經營選定後，前後期應一致，不得變更。2.利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。..」亦為財政部85年8 月9 日函釋所明示。上開2 函釋係主管機關基於職權，因執行所得稅法第
4 條之1 規定，就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間，從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出如何分攤所為具體明確之例示性釋示，利於法律之執行，以供本機關或下級機關行使職權時之依據，並未逾越母法範圍，自得援用。
⒊查原告93年度列報「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得
800,741,430 元，被告初查以銀行借款、商業本票等利息支出合計125,326,304 元（營業成本項下56,432,275元＋非營業支出項下68,894,029元）為無法明確歸屬之利息支出；非營業收入項下銀行活存、定存利息收入合計23,592,540元為無法明確歸屬之利息收入，依前揭財政部85年8月9 日函釋規定，核算有價證券出售收入應分攤利息支出為48,102,979元〈（無法明確歸屬之利息支出125,326,30
4 元－無法明確歸屬之利息收入23,592,540元）×購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例47.2832 ﹪〉，扣除原告申報自行分攤數1,928,822 元，增列免稅收入應分攤利息支出46,174,157元，併同其餘調整（營業費用調整數230,642 元、債券前手息扣繳稅款放棄扣抵轉列證券出售成本9,577,091 元），核定「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得744,759,540 元；原告不服申請復查，經被告重行查核，認原告為綜合證券商，原核定依財政部85年8 月9 日函釋依自營、經紀及承銷部門別分攤營業費用，於計算避險部門免稅所得應分攤之營業費用，漏未將93年度到期之應稅認購權證權利金收入計入分攤，經重行核算權利金收入應分攤之營業費用為4,643,096 元，屬避險部門免稅所得應分攤之營業費用為33,167,133元，原核定停徵之證券、期貨交易所得744,759,540 元應予追認4,643,096 元（原核定避險部門免稅所得應分攤營業費用分攤數37,810,229元－33,167,133元），變更核定為749,402,
636 元。依前揭規定及說明，被告之變更核定第99欄，並無不合。
⒋原告主張其於復查補充理由及訴願理由書均主張，其93年
度營利事業所得稅結算申報短期票券利息收入23,461,744元，應依財政部85年4 月20日函釋「計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算」規定辦理，但復查決定及訴願決定就原告有利主張，均未予論述，所為駁回決定，顯有違誤云云。惟：
⑴查財政部85年4 月20日函釋內容為：「主旨：核釋以有
價證券買賣為專業營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間短期票券之利息收入及緩課所得稅之股票股利，其營業費用及利息支出分攤原則之適用規定..說明：
..以有價證券買賣為專業之營利事業，有所得稅法第14條第1 項第4 類利息所得中之短期票券利息收入或適用促進產業升級條例第16條規定緩課所得稅之股票股利者，於依本部83年2 月8 日台財稅字第831582472 號函說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算；該緩課所得稅之股票股利部分，應於轉讓列報收入年度併入計算。」，本函釋針對於以買賣有價證券為專業之營利事業說明。
⑵次按「營利事業有第14條第1 項第4 類利息所得中之短
期票券利息所得，除依第88條規定扣繳稅款外，不計入營利事業所得額。」為行為時所得稅法第24條第2 項所明定。又按「短期票券利息所得採分離課稅，不併入營利事業所得額。基於收入與成本、費用配合原則，則在未到期前出售短期票券發生之損失，亦不應列為費用或損失，自其他應稅收入減除，方符合所得稅法第24條之立法原意，避免造成侵蝕稅源及課稅不合理現象。」（最高行政法院93年度判字第354 號、93年度判字第1113號、94年度判字第712號判決意旨參照）。
⑶上述財政部83年2 月8 日函釋，就以買賣有價證券為專
業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。但因「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故財政部另以上述85年8 月
9 日函釋，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式合理化。是以財政部特別針對綜合證券商及票券金融公司，以上述85年8 月9 日函釋作為83年2 月8 日函釋之補充解釋，而原告為綜合證券商，自應適用上述85年8 月9 日函釋規定。
⑷前揭所得稅法第24條第2 項規定，採分離課稅制度，短
期票券利息收入不計入營利事業所得課稅，基於收入成本、費用配合原則，亦不得併入利息收支比較。原告雖援用財政部85年4 月20日函釋，對專營有價證券買賣營利事業於停徵證券交易所得稅期間費用及支出分攤，得將短期票券利息收入部分准併入各營業收入計算，然此與所得稅法第24條第2 項規定不符，是以原告認被告應將其93年度之短期票券利息收入23,461,744元部分併入計算，於法未合。再者，財政部85年8 月9 日係對綜合證券商出售有價證券部分應分攤利息支出計算方式另為補充釋示，該函釋已針對特定營利事業性說明，即應優先適用85年8 月9 日函釋規定，故原告此部分主張，並不可採。
六、綜上所述，原告主張各節，並不可採。原處分以系爭認購權證自留額度不應自權利金收入項下減除、系爭避險交易損益非本件權證發行權利金收入相對應之成本費用及短期票券利息收入不併入收入比例計算分攤金額，其認事用法均無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷不利於原告部分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 李維心上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 17 日
書記官 何閣梅