臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2083號100年3月20日辯論終結原 告 寶來證券股份有限公司代 表 人 黃古彬（董事長）訴訟代理人 楊淑卿 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心（局長）住同上訴訟代理人 張淑真上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0 年10月14日台財訴字第10000327480 號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：本件被告代表人於訴訟繫屬中由陳金鑑，變更為吳自心，並已具狀聲明承受訴訟。
乙、實體方面：
壹、事實概要：原告民國94年度營利事業所得稅結算申報，列報「第58欄」（本年度到期之認購權證損益）新臺幣（下同）負103,663,
262 元及「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得254,904,25
3 元，經被告分別核定負1,937,921,900 元及199,676,473元，應補稅額480,013,215 元。原告不服，申請復查，獲准追認「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得3,588,514 元，其餘復查駁回，原告仍表不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、第58欄「本年度到期之認購權證利益」核定為1,937,921,900元部分：
（一）認購權證未對外發行部分不屬於權利金收入：
1、按財政部86年12月11日台財稅字第861922464 號函釋（下稱財政部86年12月函釋）規定：「二、認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入」是認購權證發行時發行人「取得」之發行價款，方為上開函釋所稱之權利金收入。而原告未對外發行部分，並無自第三人「取得」發行價款，亦無對應之發行價款（即現金）流入原告帳戶，故不符合上開函釋所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」之構成要件，自無系爭權利金收入。又未發行部分，一部分原因是無投資人購買，一部分是因依金融管理法令，發行人有避險義務，故於法定額度範圍內未對外發行，並非意圖規避稅務法令，故意不出售。
2、系爭原未對外發行部分之認購權證，原告係於權證經核准「發行後」，經出售時始有現金流入原告帳戶。然而，此已非上開函釋所稱「發行人於發行時所取得之發行價款」，非屬權利金收入。蓋此一交易行為係「發行後買賣認購權證」，依財政部86年7 月31日台財稅字第861909311 號函（下稱財政部86年7 月函釋）及所得稅法第4 條之1 規定，屬於「證券交易所得」，停止課徵所得稅。
（二）權證未對外發行部分不符合所得稅法上「所得」之概念：
1、所得稅法上如何定性何種收入屬於「課稅所得」，學理上主要有泉源說、純資產增加說及市場交易所得說，惟對於所得之概念應採「市場交易所得說」為妥。蓋依泉源說，會排除一時性、偶發性之收入，以致無法正確衡量稅負能力，導致有相同負擔能力者，卻負擔不同租稅之結果，有違量能平等課稅原則（吳志中，所得稅法上所得概念之研究－以大法官釋字第508 號解釋為中心）；採純資產增加說，則其將未實現之利得亦納入課稅，亦造成課徵實務上之困擾。有鑑於人民之所以應負擔國家財政收入，係因國家之功能在於提供私人不得、不能或不願提供之服務，形成並維護制度，人民透過國家所維持之市場而獲取所得，基於此項利用關係，因而提升其社會義務，須負擔國家維持此等服務，市場制度所需之財政支出。亦即，只有該所得係經由該市場制度所為之交易而取得者，始有負擔所得稅之義務及合理性，故採「市場交易所得說」為妥。
2、是以只有透過市場交易而使財產有所增益之部分，始屬所得稅法中之課稅所得。系爭權證實際上未在市場上發行部分，因未經市場上流通交易，原告並未與任何權證買受人締結認購（售）債權之發生，故不符合上開「市場交易所得說」之概念，自非屬所得稅法上之「所得」，從而並無所得稅之義務。
（三）被告及財政部訴願決定稱「原告未對外發行部分既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告『認購』自留部分，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金」乙節，實有違「市場交易所得說」及民法第345 條買賣契約成立之前提。蓋依民法第345 條之規定，稱買賣者，謂當事人約定「一方」移轉財產權於「他方」，他方支付價金之契約。因此，民法不承認「同時間自己與自己買賣」，亦即不承認在同一時間之同一買賣之當事人，一方面為出賣人，同時亦為買受人之情況。買賣契約成立之前提，須雙方當事人為不同之權利主體。被告及財政部認為原告未對外發行部分，屬於「自買自賣」的情況，與上開買賣契約須雙方當事人為不同權利主體之定義不符，難謂有系爭認購權證之買賣交易行為產生。換言之，該未發行部分既無交易產生，自無被告所謂「權利金收入」之所得。
（四）原告主張有關自始未出售之認購權證，應以該等認購權證事後在公開市場上第一次出售之價格為準，認列權利金收入。退而言之，就算接受被告之算法，以該等認購權證第一次在公開市場上出售之價格與原來之掛牌參考價之差額，計算證券交易損益，而仍將原來報核准之掛牌參考價認列為權利金收入。其前提亦需是「該等認購權證確實有在市場上出售『過』」為限，若該等認購權證從來沒有在市場上出售「過」，卻仍然要求認列權利金收入，顯然是將「從來不曾存在」的「虛擬」權利金收入「擬制」為存在，以無為有，明顯違反量能課稅原則，而且有違基本常識。
（五）綜上所述，財政部訴願決定書理由壹四（一）持「依行為時證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定，發行人發行認購權證需『全額銷售完成』始能向證交所申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留之法律地位係屬『持有人』身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負歸避。」為由駁回，於法顯有違誤，請予撤銷。
二、「發行認購權證淨所得」之計算，應以「發行認購權證權利金收入」扣除「必要成本費用」後之淨額為準。被告將第58欄「發行認購權證權利金收入」全數核定為應稅收入，而將為了「履約及避險目的而為之交易損失」全數列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」，違反所得稅法第24條第1 項揭櫫之「成本收入配合原則」及實質課稅原則。
（一）次按證券商發行認購權證，在發行取得收入時，交易並未完成，故所得尚未實現，而不生就發行取得款項課稅之情，該發行所收取之金額，僅為「預收收入」之性質。而自發行認購（售）權證之日起至履約結算日止所生相關之損益，包括發行收入、發行成本、再買回損失、買賣標的股票損失及相關營業費用，構成發行認購權證之所得。被告將認購權證交易割裂為發行認購權證與嗣後之衍生交易等不同交易行為，並再將發行收入認定為應稅之權利金收入，而將為履約或避險目的而為之交易全數視為免稅，顯然有誤，敘明如次。
1、認購權證之發行行為本身為證券商將認購契約之約定內容予以「格式化」及「證券化」，再以證券之方式供社會大眾投資，而投資客買入上開證券之後，還可以背書轉讓之方式，將上開證券（認購權證）移轉予不特定之第三人，屆期履約時，則由認購權證持有人向證券商行使認購權。因此：證券商發行認購權證時，實質上是與第一次購買認購權證之人訂立一個預估性契約，只不過約定之內容被「證券化」而已。而該證券商因第一次發行而自投資客處取得權利金者，此等權利金為應稅之收入，只不過基於「權責發生制」之精神，其成本費用尚未發生，應列為「預收收入」，等到履約結算時才列為該一時點之收入（在該一時點所得方屬實現）。
2、發行認購權證之證券商從發行認購權證之日起至履約結算日止，有關「標的股票」（或「已發行在外之認購權證」）之買賣所生之盈虧（大部分之情形都是虧損，只有極小數例外情形，才會有少量的盈餘），都應列為因認購權預估契約所生成本費用（例外情形少數盈餘亦應列為收入）。
3、從「收入成本配合原則」言之，被告也承認證券商發行認購權而取得權利金時，其收入尚未實現，而應列為負債欄下的「預收收入」，一直要等到履約結算完畢後，才因取得權利金所對應的成本費用「發生」，符合認列收入之「已賺得」要件，而認列「收入」實現。然被告於計算收入所對應的成本費用時，卻不予認列為賺取權利金而避險操作所生之成本，此一見解顯然彼此矛盾。
4、發行認購權證之證券商雖然也有標的股票及認購權證的買賣行為外觀，可是如果探究其與一般正常股票買賣的內在決策過程仍有相當之差異，而基於此等內在決策差異，此等避險與履約行為，實質上並不符合所得稅法上所稱之「證券交易」定義。
5、本件涉及收入之定性問題，而收入之定性，必須取決於其實質經濟目的與該經濟目的在民商法制下之規範方式，無從由稅捐法制來決定，而被告在認購權證課題所持的見解，就是將「法律適用」優先於「事實定性」。這樣的見解在思辨邏輯上恐有未妥。
6、準此，被告將第58欄「權證發行收入」全數核定為應稅收入，而將為了「履約及避險目的而為之交易損失」全數認列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得（損失）」，顯與所得稅法第24條第1 項揭櫫之「成本收入配合原則」和「實質課稅原則」相違背。
（二）再者，認購權證既經財政部以86台財證（五）第03037 號公告核定為其他有價證券。又按「本準則所稱之認購（售）權證，係指由標的證券發行公司以外之第三者所發行表彰認購（售）權證持有人於履約期間內或特定到期日，有權按約定履約價格向發行人購入或售出標的證券，或以現金結算方式收取差價之有價證券。」為臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則（下稱上市審查準則）第2 條所規定。認購（售）權證之發行，須先依據發行認購（售）權證處理準則規定取得發行者資格後，再依據上市審查準則及台灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序等相關規定，申請發行認購（售）權證並在集中市場進行買賣，故認購（售）權證之依上開上市審查準則規定係為「有價證券」。則發行人發行有價證券（認購權證），亦應屬於「證券交易所得」，惟按財政部86年12月函釋之規定，卻對於所取得之發行價款，認屬權利金收入，亦難謂有合。
（三）縱認發行認購（售）權證所取得之發行價款為應稅之權利金收入，則基於以下各點，「發行權證淨所得」之計算，應以「發行認購權證權利金收入」扣除「必要成本費用」後之淨額為準原告申報第58欄「本年度到期之認購權證利益」103,663,262 元（詳會計師簽證報告書第29頁），被告初查將原告原列於第58欄減項之認購（售）權證發行後再買回出售損失1,843,934,300 元、避險部位股票出售利益39,478,933元及可歸屬本年度到期認購權證避險部位營業費用29,803,271元，調整轉列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得」之計算項目（調整細項，參調整法令及依據說明書）。惟依所得稅法第24條第1 項所揭櫫依「淨所得稅」課徵所得稅之原則，被告既然將「發行權證權利金收入」轉列應稅收入，本件依「收入成本配合原則」，原告原列於第58欄減項之認購（售）權證發行後再買回出售損失1,843,934,300 元、避險部位股票出售利益39,478,933元及可歸屬本年度到期認購權證避險部位營業費用29,803,271元，不應列為「停徵之證券期貨交易所得（損失）」項下，應列於應稅「發行認購權證權利金收入」之營業成本及費用項下減除，方能正確計算發行權證之「淨所得」，而符所得課稅法制及權證交易之經濟實質。被告初查核定有違反「收入成本配合原則」及「實質課稅原則」之違法，說明如次。
1、證券商發行權證，應進行避險交易，係依主管機關之行政命令辦理按證券交易法第15、16條及行為時「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8 條第11款、第11條及第14條第7 款（89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售）權證處理準則」取代之），惟必須避險之基本精神一致：詳93年5 月26日修正條文第7 條第6 款及第8 條第1 項規定、證交所認購（售）權證上市審查準則（下稱審查準則）第4 條第2 項第5 款、第8 條第1 項第
5 款與第7 款、第10條第6 款第8 目等現行證管法令可知，認購權證之發行人申請發行認購權證時，須檢具載明其預訂風險沖銷策略之發行計劃，向證交所遞送申請書。故預計風險沖銷策略自屬需經主管機關規範且審核之發行認購權證之不可或缺之合法要件，可由此確認。原告於發行認購權證時，業就所預訂採行之風險管理方式及沖銷策略向證交所呈報，其中有關原告所採之避險模型，於標的股票價格變動範圍在正負20％間、波動性變動範圍在正負2％間、暨原告採行適當之避險措施後，原告預計持有之部位（亦即預計避險部位）之相對變動，亦已同時載明，足認原告所執行之前開避險措施，實係發行認購權證之合法必要條件，並非獨立之證券交易行為，此絕非立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 時所慮及，被告依所得稅法第4 條之1 將避險目的之標的股票買賣損益及權證買賣損益，列為「停徵證券期貨所得（損失）」，顯與交易實質不合。
2、基於避險而買賣標的股票，其性質與所得稅法第4 條之1之單純證券交易損益不同：
（1）追高殺低造成交易損失乃發行權證避險交易之特性，其與一般投資人或證券自營商為追求獲取價差利益或股利分派等目的之交易屬性截然不同。依審查準則第
4 章「認購（售）權證之避險期後事項」第14條第1項規定「發行人應於初次發行認購（售）權證時向台灣證交所申請設立專戶，發行人如為自行避險或部分自行避險，該專戶應作為發行認購（售）權證之後建立避險部位及將來投資人要求履約時提供成為履約專戶之用。…、同條第2 項規定「上開帳戶須先向本公司申報，並只得買賣經本公司公告之避險金融工具，另於認購（售）權證避險專戶內之有價證券，一律不得辦理質押。」；第16條規定「發行人因避險所採之金融工具種類及相關限制，由本公司另行公告之。」；第17條第1 項規定：「發行人自營部門於該認購（售）權證核准發行後1 個月內及到期前1 個月內，除基於風險沖銷之需求或本公司另為規定之情事者外，不得自行買進賣出該標的證券。但上（下）限型認購（售）權證有提前到期之情形者，不在此限。」、同條第2 項規定：「發行人應於每月5 日前，將前月份其自營部門自行買進賣出所發行權證之標的證券相關資料（含交易日期、標的證券名稱及數量等）函報本公司。」、同條第4 項規定：「認購（售）權證存續期間內，發行人自營部門與避險專戶部位之同一標的證券，除另有規定之情形外，不得辦理相互轉撥。」以及第18條第1 項規定「發行人應於權證上市存續期間逐日上網申報權證之預計避險部位與實際避險部位等資訊，發行人採委外避險者，仍應依規定申報風險管理機構之避險資訊。」同條第2 項規定：「發行人申報之預計避險部位與實際避險部位連續3 個營業日，或最近6 個營業日內有3 個營業日差異逾正負20％時，本公司應即要求發行人說明原因並得進行實地瞭解，如發現其說明顯欠合理時，得予計點乙次，計點累計達3 次者，限制其未來1 個月內不得申請發行權證。若差異逾正負50％者，本公司得強制發行人執行避險沖銷策略。」。綜上所述，故基於發行認購（售）權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資人或證券商自營部門自行決定買入賣出任一檔股票，交易屬性截然不同，比較如原告附表。基此，發行權證「基於避險目的」而買賣標的股票，其交易屬性已非屬立法者於74年間制定所得稅法第4 條之1 所規範「單純」買賣有價證券之證券交易損益範圍，必須加以嚴格區別對待，不應張冠李戴混為一談。
（2）原告從事發行認購權證之業務業已單獨設帳，且避險部位於認購權證發行、存續期間暨到期時，均需依主管機關要求申報持有數額，主管機關亦須依法審核，故依前開管理措施即可證並無權證發行人因無法獨立計算發行認購權證盈虧。因而，導致應稅及免稅業務收入混淆而降低課稅稅基之疑慮，是依現行證交所限制原告之諸多規範，及原告已將權證部門之損益獨立於公司其他部門之外，於發行認購權證、認購權證存續期間以及認購權證到期時等時點，原告可立即非常清楚地、將系爭年度及其後年度之權證部門及自營部門間買賣認購權證標的股票（亦即避險部位）之損益為劃分，作為被告核課營利事業所得稅之依據，絕不致因認購權證之成本費用可認列而發生任何稅負不公平或無法明確核算之問題。
3、權證避險交易損失為發行權證之必要成本，且為最大之成本依權證交易理論及實務言，權證發行後所面臨之風險，必須透過買賣標的股票加以控管，買賣標的股票之損失係發行權證之最大必要成本。券商從事避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，而標的股票漲價之獲利部份，實質上係歸屬於權證投資人，發行券商無法享有。券商對標的股票「漲即買、跌即賣」之避險交易行為所生損失，即為發行權證之最大必要成本（以台積電為例說明）。因此，基於所得稅係依淨所得計算課稅及政府行政一體觀念，該項損失理應予以自權利金收入項下減除，除符合所得「量能課稅」精神外，並適應權證交易之理論與實務，亦始能與國際實務配合。
4、按「所得」之課稅基礎應係企業之「所得」而非「收入」。所謂「所得」係收入減除相關必要成本、費用、損失後之差額。然被告對認購（售）權證課稅，依財政部86年12月函釋，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條第1 項規定課徵稅款；至於發行權證需進行避險而買賣標的股票產生之交易損失，屬所得稅法第4 條之1 停徵之「證券交易損失」，不得自應稅之權利金收入項下減除。依此，係就發行權證之權利金收入總額課徵25% 所得稅。此一課稅方式，將一項完整交易，切割成二段，割裂適用不同之法律，造成原告發行權證之「實際所得額」顯不足繳納「所得稅額」，重大違反所得稅法第24條第1 項「成本收入配合原則」規定，亦違反「經濟實質課稅原則」。
5、依證券商同業公會統計實際資料，所有券商87年至91年發行權證權利金收入約為388 億元，實際淨所得約為66億元，稽徵機關核課所得稅約97億元，實質所得稅率高達147%，券商發行權證「淨所得」尚不足以繳稅；至於外商公司，財政部則允許依所得稅法第25條第1 項規定，按技術服務收入之15% 認列所得（即承認其必要成本及費用率為85% ），再課徵25% 營利事業所得稅，實際所得稅率僅3.75% 。顯見被告否准原告之權證避險交易損失（如前述佔權利金收入77% ）及必要之營業費用列為權利金收入之減項，即不符「公平課稅」及「實質課稅原則」。
6、財政部函釋違反所得稅課稅法理
（1）「成本收入配合」為所得課稅之至高原則，收入與成本不容割裂「所得稅」課稅之基本原則係「成本收入配合原則」，此不論應稅所得或停徵所得稅之所得均然。「應稅所得」部分，參諸所得稅法第24條第1 項法條即明；至於停徵之「證券交易所得」部分，則有所得稅法第4 條之1 明文。財政部為正確計算停徵之有價證券交易所得額，分別發布財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函及85年8 月9 日台財稅第000000000 號函（以下分稱財政部83年函釋及85年函釋），作為「證券交易所得」停徵期間從事證券買賣其費用及利息支出之分攤原則，俾符「成本收入配合」基本課稅原則。可知，「成本收入配合」為所得課稅之最高原則，全世界皆然，收入與成本不容割裂，此為所得稅「量能課稅」之基本精神。
（2）財政部86年12月函釋，重大違反所得稅法第24條第1項所揭櫫「所得」課稅之最高原則－「成本收入配合原則」。
①成本收入配合原則之於所得稅法第4 條之1 ，係先有
證券交易所得停徵之因，始有證券交易損失不得自應稅所得額中減除之果，藉此因果關係以符配合原則。
財政部86年12月函釋，既然將發行權證之「權利金收入」認屬所得稅法第24條第1 項規定之「應稅所得」而非所得稅法第4 條之1 之證券交易所得，無所得停徵之因，則「基於發行權證取得權利金收入而發生之避險成本與費用」，自無不得自應稅權利金收入減除之果，應准列為權利金收入之減項，方符所得課稅之「成本收入配合」最高原則，其理至明。
②但財政部上函卻將一個完整「權證交易」必有之發行
權證權利金收入（因被避險項目而產生）及出售避險部位標的證券之收入、成本、費用及稅捐（皆因必要之避險措施而產生），切割成二段，割裂適用不同法律，因「被避險項目」而產生之收入應稅，因依行政命令執行「避險項目」而產生之成本、費用不予認列。造成應稅之「權利金收入」無相對應之成本加以配合扣除。按天下沒有白吃的午餐，亦無不勞而獲之收入，任何一項收入之產生，必有相對應成本之付出。
被告之核課方式導致為產生權利金收入而付出之成本費用，無法扣除，重大違反所得稅法第24條第1 項所揭櫫「所得」課稅之至高原則－「成本收入配合原則」。
（3）非依「商品利潤」課稅，而以「商品售價」課稅：以權利金收入100 萬元為例，事實上券商發行權證平均獲利率在15% ～25% 之間，設以20% 為準，則實際上稅負應為100 萬元×20% ×25%=5 萬元，但依財政部前揭函釋卻必須繳納100 萬元×25%=25萬元所得稅。
名為「所得稅」卻未依「商品利潤」課稅，而以「商品全部售價」課稅，此無異課徵營業稅，且稅率高達25% ，實屬違法至極。以該例言，所得20萬元，卻要繳納25萬元所得稅，明顯違反所得稅以「淨所得」為課稅標的之法理，顯已侵及人民為憲法所保障之固有財產權。
（4）前揭函釋違反「成本收入配合原則」，造成券商虛盈實虧，立法院於96年6 月14日三讀通過所得稅法第24條之2 增訂條文明文規定「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。
但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益，應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。」。足證財政部前揭86年12月函釋之違法。對照本文前述外國券商准以3.75％課稅﹛計算式：（收入10
0 ％－成本85％）×所得稅率25％＝3.75％﹜，亦即承認外商高達85％之成本費用，而國內券商成本費用平均約為82.99 ％﹛計算式：（取得權利金收入之必要成本費用：權利金收入388 億元－發行權證淨所得66億元＝322 億元）／權利金收入388 億元＝82.99％﹜亦證原告主張避險之必要成本列為權利金收入之減項之合理性！被告執財政部函釋，對發行權證之權利金收入認屬應稅收入，以避險部位標的股票具證券之形式外觀，主張「成本收入配合原則」之例外，實已實質違反租稅公平正義！
（5）甚者，所得稅法第4 條之1 後段「證券交易損失亦不得自所得額中減除」，係基於同條前段「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅」規定而來，故該規定係屬「收入配合成本原則」之具體化。換言之，就法律形式上為「證券交易損失」之損失要適用所得稅法第4 條之1 後段，自必需在不予認列損失將能達到「收入成本配合原則」之功能，才符合該條之立法目的。揆諸前述，系爭避險措施所造成之具有證券交易外觀之損失，可明確認定係獲取應稅之認購權證權利金收入所不可或缺之成本，甚至不能認為該避險措施為一具有獨立經濟目的之行為，因此「收入成本配合原則」如不能在此處適用，絕對與租稅公平原則及所得稅法第4 條之1 之目的解釋不符。
7、財政部函釋違反司法院釋字第420 號解釋及釋字第385 號解釋按司法院釋字第420 號解釋所揭示之「實質課稅原則」係兼顧租稅法律主義及租稅公平原則之稅法解釋原則。揆諸本件原告於發行認購權證後，依法進行避險交易而所為股票買賣，與原告僅單純為賺取價差而為之有價證券買賣，其交易目的、持有期間、是否得自由買賣、有無特殊限制等均有所不同，故避險交易顯非一個「獨立經濟目的之行為」，而係附屬於為賺取認購權證發行收入或為符合認購權證發行之事前承諾而必須進行之措施。被告枉顧認購權證依法所必須進行之避險交易之實質，僅一再拘泥於該避險措施之形式為證券交易，顯違反釋字第420 號解釋所表彰之實質課稅原則甚明。再者，被告就同一認購權證交易有關聯之權利義務相關事項為不同認定，於原告發行認購權證時，認為其取得之價款為營利事業所得稅之課稅範圍，但自其發行後之標的股票買賣，均為證券交易所得，故其損益不得計入。原告發行權證之完整交易行為，顯遭被告初查割裂適用，亦違反司法院釋字第385 號解釋：
「課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所訂之事項若權利義務相關聯者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
8、外商所得稅率3.75% 僅及國內券商25% 之一成五，造成極度不公平競爭現象，影響國內券商永續經營能力現行稅法對權證之國內、外發行人採不同課稅方式，外商公司為其在台灣分公司提供發行權證避險操作技術服務所得之收入，財政部准許其依所得稅法第25條第1 項規定計算營利事業所得額，按該項技術服務收入之15% 認列所得，課徵25% 所得稅，亦即稅負占權利金收入之3.75% ，僅及國內發行人以權利金收入總額課25% 營利事業所得稅之一成五。
此種國內、國外業者不同租稅待遇，不僅造成競爭上之不公平，我國權證市場亦將拱手讓給外國機構，主管機關及國內券商多年來之努力，勢將付之一炬。
9、財政部86年12月函釋以殺雞取卵方式課稅，比較國外對權證之課稅規定，財政部函釋與國際課稅慣例嚴重牴觸世界各國為繁榮金融資本市場，對新金融商品都採降低稅負政策，而權證稅負為券商重要營運成本項目之一，直接影響競爭力。就美國、日本、英國、新加坡及香港之權證課稅方法而言，其避險交易之課稅規定均係沿用被避險部位之課稅規定。亦即對權證權利金收入（被避險部位）與基於避險需要而買賣標的股票（避險部位）之損益，採相同課稅規定，易言之，權利金收入應稅，則避險損益均准予減除（參財政部84年度研究發展專題報告「衍生性金融商品課稅問題之研究」，84年6 月，頁103 ）。基上，前揭財政部函釋對權利金收入應稅、避險損失不准扣除，顯與各國慣例抵觸，亦導致國內券商87年至91年平均權證交易之所得稅率竟高達147%。然租稅配合措施方面，已參考國際增訂所得稅法第24條之2 條文，復綜合以上所述各點理由，系爭基於前揭函釋所為違法不當之處分，應予撤銷，自不待言！
（四）綜上，認購權證交易必須執行避險措施，避險措施係發行認購權證之合法必要條件，基於避險目的買賣標的股票所為之行為，並非獨立之證券交易行為，亦非立法者74年間制定所得稅法第4 條之1 「證券交易」之定義範圍。財政部86年12月函釋將權證發行收入列為應稅收入，卻將相應之避險成本依「證券交易形式外觀」列於免稅項下，確實違反所得稅法上「成本收入配合原則」之立法精神、亦違反司法院釋字第385 號解釋及第420 號解釋所揭櫫之經濟上意義及實質課稅之公平原則，不足為本案課稅依據。另觀諸立法院96年6 月14日三讀通過增訂之所得稅法第24條之2 明文：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4 條之1 及第
4 條之2 規定。但基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之認購（售）權證與標的有價證券之交易損失及買賣依期貨交易稅條例課徵期貨交易稅之期貨之交易損失，超過發行認購（售）權證權利金收入減除各項相關發行成本與費用後之餘額部分，不得減除。經目的事業主管機關核可經營之衍生性金融商品交易，其交易損益應於交易完成結算後，併入交易完成年度之營利事業所得額課稅，不適用第4 條之1 及第4 條之2 規定。」，確證財政部前揭函釋之違法失當。原告請求給予合理公平之課稅對待，顯符合所得課稅法理及租稅公平正義。本件被告初查及復查決定暨財政部訴願決定違反所得稅法第24條第1 項揭櫫之「成本收入配合原則」，將原告原申報在第58欄「本年度到期之認購權證利益」之認購（售）權證發行後再買回出售損失1,843,934,300 元、避險部位股票出售利益39,478,933元及可歸屬本年度到期認購權證避險部位營業費用29,803,271元，調整轉列為第99欄「停徵之證券期貨交易所得」之計算項目，顯有違誤。
三、綜上，第58欄「本年度到期之認購權證利益」應重核為損失381,545,238 元（計算式：權利金收入（1,937,921,900 元＋未實際發行485,208,500 元）- 權證發行後再買回出售損失1,843,934,300 元- 避險部位股票出售利益39,478,933元- 可歸屬本年度到期認購權證避險部位營業費用29,803,271元= 損失381,545,238 元）。退萬步言，縱認基於「履約及避險目的而為之交易損失」屬證券交易損益項下科目，不得列為發行認購權證權利金收入之減項，至少「認購權證權利金收入」應重核為1,452,713,400 元，且應准予扣除權證發行之相關成本費用29,803,271元，始為適法。
四、第99欄「停徵之證券期貨交易所得」，核定分攤利息支出53,330,152元，該科目核定為199,676,473 元部分：
（一）按「以有價證券買賣為專業之營利事業，有所得稅法第14條第1 項第4 類利息所得中之短期票券利息收入或適用促進產業升級條例第16條（88年12月31日修正前之規定）規定緩課所得稅之股票股利者，於依財政部83年函釋說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算；該緩課所得稅之股票股利部分，應於轉讓列報收入年度併入計算。」為財政部85年4 月20日台財稅第000000000 號函（下稱財政部85年4 月函釋）所釋明。
（二）原告於復查補充理由書貳及訴願補呈理由書貳均主張：原告93年度營所稅結算申報短期票券利息收入13,782,039元（會計師簽證報告表第25頁影本），應依前揭財政部85年
4 月函釋。按「計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算」之明文辦理。被告復查決定，對此有利於原告之主張，未為論駁，即予駁回，顯有違誤。財政部訴願決定書理由貳三、四竟又一次棄原告主張之85年4 月函釋不論，而以非原告主張之財政部83年函釋，作成駁回之決定。其非針對原告之主張加以論駁，所為駁回決定，亦顯有違誤。基上，「停徵之證券期貨交易所得」分攤利息支出，請大院予以撤銷，並令被告重核，俾符法制等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分。
參、被告則以：
一、「第58欄」（本年度到期之認購權證利益）：
（一）原告94年度採到期履約計算損益方式自行計算認購權證損益103,663,262 元（發行認購權證權利金收入1,937,921,
900 元－認購權證發行後再買回出售損失1,843,934,300元＋避險部位股票出售利益39,478,933元－可歸屬寶來53-80 及P2之避險部位營業費用29,803,271元）【詳卷第21
3 頁】，於全年所得額項下列報減項「第58欄」負103,663,262 元【詳卷第362 頁第58欄項】，被告原查以認購權證發行後再買回出售損失1,843,934,300 元【詳卷第213頁】（出售收入4,230,746,330 元－出售成本6,074,680,
630 元）、避險部位股票出售利益39,478,933元【詳卷第
213 頁】（出售收入7,392,663,824 元－出售成本7,353,184,891 元）及可歸屬避險部位之營業費用29,803,271元【詳卷第213 頁】屬證券交易損益，依所得稅法第4 條之
1 規定，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，核定「第58欄」負1,937,921,900元【詳卷第588 頁第58欄項】。
（二）依證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售予原告。對自留部分而言，原告之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。次依行為時審查準則第10條第2 款第3 點規定，發行人及其關係人、受僱人持有單位數，不得逾上市單位35% ，故認購權證之自留並非法律強制規定，發行人既選擇自行認購自留，其會計分錄為「借：發行認購權證再買回，貸：交易目的金融負債－發行認購權證負債」，其貸方科目與對外發行之貸方科目一致，顯已認定權證義務，即對應之權利金收入已實現。查收入之實現係創造資產之增加，本件自留額度之發行價款，實已轉換為「發行認購權證再買回」之權證資產，難謂無收入之產生，是原告主張原核定權利金收入2,314,041,598 元應減除自留額度權利金收入683,263,700元乙節，核無足採。
（三）證券商於發行認購權證時，因相關法規規定證券商須為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，首揭財政部86年12月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
（四）再者所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，否則亦有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性。且避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。又證券交易所得既為免稅，其交易損失亦不得自所得額中減除，為所得稅法第4 條之1 所明定，原告所為之避險措施既係因證券交易所致，自無法認列為成本作為應稅收入之減項。另就營利事業所獲得之各項收入而言，因性質之不同，可能產生成本費用比例差距情形，例如受捐贈收入、補償費收入、利息收入及認購權證之權利金收入等，其收入性質本無成本費用，或費用金額相對微小，形成收入與所得金額相近或對毛收入課稅之結果，此係依所得稅法第24條規定計算所得之結果，難謂違反實質課稅之公平原則。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失會計上可認為本件權證權利金收入之成本，亦因所得稅法第
4 條之1 有明文規定，而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，本件被告係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律。
（五）本件系爭認購權證業經財政部於86年5 月23日以86台財證
（五）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，則發行後買賣該認購權證，及因履約、避險而買賣標的股票所生之收益，依所得稅法第4 條之1規定，既然停止課徵證券交易所得稅，其證券交易損失自亦不得從課稅所得額中減除，而應配合自免稅之證券交易收入項下減除。從而被告原核定認購權證發行後再買回出售損失1,843,934,300 元、避險部位股票出售利益39,478,933元、可歸屬寶來53-80 及P2之避險部位營業費用29,803,271元，屬證券交易損益性質，並無不合。綜上，原核定「第58欄」負1,937,921,900 元並無不合。
（六）又所得稅法第24條之2 明文規定，權證發行人之避險交易損失，應與權證發行之權利金收入併計發行權證損益，該規定係經總統96年7 月11日華總一義字第09600088001 號令增訂公布，惟並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定，應自公布日起算至第
3 日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2 規定之適用，揆諸首揭規定，並無不妥，原告所訴核無足採，請續予維持。該部分業經10
0 年12月9 日司法院釋字第693 號肯認；另類似案件有最高行政法院95年度判字第02206 號判決、96年度判字第00
186 號判決、98年度判字第558 號判決、98年度判字第78
6 號判決、98年度判字第801 號判決及99年度判字第21號判決可資參照。
二、「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得
（一）按綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：
1、綜合證券商1 、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。
2、利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。為財政部85年8月函釋所明釋。
（二）原告94年度列報「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得254,904,253 元【詳卷第361 頁第99欄】，被告原查以銀行借款、商業本票等利息支出合計128,080,342 元（營業成本項下30,363,521元【詳卷第222 頁】＋非營業支出項下97,716,821元【詳卷第216 頁】）為無法明確歸屬之利息支出；非營業收入項下銀行活、定存利息收入合計41,861,492元【詳卷第217 及第544 頁】為無法明確歸屬之利息收入，依前揭函釋規定核算有價證券出售收入應分攤利息支出為53,330,152元【（無法明確歸屬之利息支出128,080,342 元－無法明確歸屬之利息收入41,861,492元）×購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例61.8544﹪【詳卷第558 頁】，扣除原告自行分攤數8,364,797 元，增列免稅收入應分攤利息支出44,965,355元，併同其餘調整，核定「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得199,676,473 元。
（三）短期票券利息收入，依法不計入營利事業所得額，自不得併入利息收支比較。次財政部83年函釋說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，准將與非其他營業收入之一般存款利息有別之短期票券利息收入部分，併入分母計算分攤比例而已，非謂可將之併計非營業收入項下之利息收入加總比較，否則該函釋即抵觸所得稅法第24條第2 項短期票券利息所得不計入營利事業所得額之規定。本件原告係綜合證券商，其出售有價證券部分應分攤利息支出之計算方式，應依財政部85年函釋規定辦理，而該函釋並未規定短期票券利息收入准予併入利息收入內加總比較，被告原核定並無不合，原告誤指被告依財政部83年函釋作成決定，容有誤解。綜上，被告核定停徵之證券、期貨交易所得203,264,987 元，揆諸首揭法令並無不合，請續予維持等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出94年度營利事業所得稅核定通知書影本為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、原告發行認購權證所得之權利金收入1,937,921,900 元，是否應扣除原告發行時之自留額度485,208,500 元予以計算？
二、系爭避險交易損失、再買回損失，是否應認定為發行認購權之營業成本或費用？
三、原告93年度營所稅結算申報短期票券利息收入13,782,039元於計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，依財政部85年4 月函釋，該短期票券利息收入部分是否准併入利息收入內加總與利息支出比較？
伍、本院之判斷：
甲、「第58欄」部分（本年度到期之認購權證利益）
一、本件應適用之法條與法理：
（一）所得稅法第4 條之1 規定：「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」
（二）所得稅第24條第1 項規定：「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」
（三）財政部86年7 月函釋稱：「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：（一）財政部86年5 月23日（86）臺財證（五）第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1 證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。（二）認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之3 證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3 稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及86年12月函釋稱：「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。又依證券交易稅實施注意事項第2 點規定，發行認購（售）權證，不屬於交易之行為，應免徵證券交易稅，自亦非屬營業稅之課稅範圍」，與前揭立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
二、原告發行認購權證所得之權利金收入，不應扣除原告發行時之自留額度：
（一）原告雖主張認購權證未對外發行部分，不符合所得稅法上「所得」之概念，民法不承認原告「同時間自己與自己買賣」，原告自無「權利金收入」之所得，應自核定系爭權利金收入金額予以減列云云。
（二）惟查原告就其發行系爭認購權證時所取得之發行價款性質，依行為時有效之財政部86年12月函釋意旨，本屬應稅權利金收入，且按審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，原告自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告自己，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，系爭自留額度係由原告之自營部門認購自留，而自營部門之業務性質，本係以自行承擔持有或買賣有價證券之風險為常態，自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，該自留額度自與原告於發行市場「以發行人地位卻不全額發行有價證券」之情形不同，系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入。且本件屬96年7 月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定前之事件，故無該規定之適用，亦無從自事後之修法而推論行為時有效之財政部86年12月函釋係屬錯誤（最高行政法院99年度判字第899 號判決參照），原告主張尚不足採（最高行政法院97年度判字第838 號判決、99年度判字第341 號判決、100 年度判字第1064號判決參照）。
三、系爭避險交易損失、再買回損失，不應認定為發行認購權之營業成本或費用：
（一）原告雖主張發行認購權證，所收取之金額，僅為「預收收入」之性質。再買回損失、買賣標的股票損失，不得割裂為嗣後之衍生交易等不同交易行為，而將為履約或避險目的而為之交易全數視為免稅，避險交易損失且為公法上強制規定，與一般消費者為證券交易有所不同，雖具有證券交易之外觀，實不具獨立存在之經濟目的，基於實質課稅精神與收入費用配合原則，應准於收入中扣除，否則即有違所得稅法第4 條之1 之立法目的云云。
（二）惟依財政部86年12月函釋意旨，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款，而系爭認購權證業經財政部於86年
5 月23日以（86）台財證（五）第03037 號公告，依證券交易法第6 條規定，核定為其他有價證券，依財政部86年
7 月函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493 號解釋在案，故被告將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
（三）按證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5 月31日發布之「發行人申請發行認購（售)權證處理要點」第8 點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3 日證期會另發布「發行人申請發行認購（售) 權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8 月6 日「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售)權證上市審查準則」第6 條第7 款、第8 條第11款規定（註：93年6 月14日修正條文第8 條第1 項第5 款、第10條第6 款第8 目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採原告主張，將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年7 月函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商於發行時，可自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4 條之1 規定，係屬證券交易所得因而免稅，其避險而生之證券交易損失不得自所得額中減除，證券商自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再決定該權利金之金額，以發行最符合其經濟效益之商品，不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制，而與一般消費者為證券交易有所不同，並要求於稅收上異其計算。
（四）再者，所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則將有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況原告所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。原告主張「避險操作而買入或賣出標的股票非屬所得稅法第4 條之1 所規範之範圍，反而為發行權證之損失及權證再買回損失，為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項」云云，尚不可採。又原告所為之避險措施既係因證券交易所致，依所得稅法第4 條之1 規定，即無法認列為成本作為應稅收入之減項，原告主張如此作法有違反會計權責發生制之認列規定云云，亦無可採。縱然原告權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於核課之所得稅屬實，致應稅所得虛增，亦屬所得稅法第4 條之1 於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4 條之1 修正之前，仍應受該法條之拘束。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4 條之1 規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將原告避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而生之結果，並非割裂適用不同之法律，原告此部分之主張，亦難採信（最高行政法院95年度判字第2206號判決、96年度判字第186 號判決、98年度判字第558 號判決、98年度判字第786 號判決、98年度判字第801 號判決及99年度判字第21號判決參照）。
乙、「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得部分
一、本件應適用之法條與法理：
（一）按營利事業應稅收入與免稅收入所共同發生之費用及損失，應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律上顯難對相關稽徵技術作詳細規定，而財政部83年11月函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，乃係財政部基於中央財稅主管機關之職權就行為時所得稅法第4 條之1 及第24條所為技術性規定，符合立法意旨，並經司法院釋字第493 號解釋認與憲法並無牴觸。
（二）財政部嗣更以85年8 月函釋稱：「綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（一）綜合證券商1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2 、利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。」，對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，有關分攤營業費用及利息支出之原則，作更進一步之細節性規定，核與立法意旨相符，行政機關予以適用，自無違誤。
二、原告為綜合證券商，其93年度營所稅結算申報短期票券利息收入13,782,039元於計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，不應適用依財政部85年4 月函釋，而應適用財政部
85 年8月函釋規定辦理，該短期票券利息收入部分，自不應併入利息收入內加總與利息支出比較：
（一）原告雖主張於伊復查補充理由書貳及訴願補呈理由書貳均主張93年度營所稅結算申報短期票券利息收入13,782,039元（會計師簽證報告表第25頁影本），應依「財政部85年
4 月函釋」所稱「計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算」辦理，但復查決定、訴願決定棄而未論，反以非原告主張之財政部83年函釋作成駁回之決定，顯有違誤云云。
（二）惟查財政部85年4 月函釋固稱：「『以有價證券買賣為專業之營利事業』，有所得稅法第14條第1 項第4 類利息所得中之短期票券利息收入或適用促進產業升級條例第16條（88年12月31日修正前之規定）規定緩課所得稅之股票股利者，於依財政部83年函釋說明三規定，按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息時，該短期票券利息收入部分准併入計算；該緩課所得稅之股票股利部分，應於轉讓列報收入年度併入計算。」，但係指「以有價證券買賣為專業之營利事業」為適用對象，本件原告為綜合證券商，除經紀證券買賣外，復有承銷及自營部門所產生之營業費用及利息，並非僅以有價證券買賣為專業之營利事業，自無財政部85年4 月函釋之適用，原告主張尚不足採。
（三）按行為時證券商財務報告編製準則第3 條第1 項及第17條規定：「證券商依證券交易法第45條規定『兼營同法第15條規定業務2 種以上者』，其會計事務應依其業務種類分別辦理。」、「損益表之科目結構及其帳項內涵如左：一、收入：……（十一）利息收入：辦理融資融券業務、買賣債券及其他與營業有關之利息收入。……（十五）營業外收入及利益：凡營業外收入及不屬於以上各類之收入屬之。二、費用：……（十七）營業外支出及損失：凡非因營業關係所發生之財務支出，……等屬之。」，可知依證券交易法第44條第1 項規定，經主管機關許可經營同法第15條第1 款至第3 款所定「3 種證券業務」之「綜合證券商」，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列，財政部85年8 月函釋因而針對對「綜合證券商」及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，有關分攤營業費用及利息支出之原則，作更進一步之細節性規定，原告既為經營「3 種證券業務」之「綜合證券商」，自應依財政部85年8 月函釋規定計算分攤利息支出，而該函釋並未規定短期票券利息收入准予併入利息收入內加總比較。況且短期票券利息收入採分離課稅制度，其購買短期票券所使用之資金，不計入購買免稅部分有價證券之資金，基於收入與成本配合原則，亦當然不併入利息收支比較，原告主張短期票券利息收入應併入利息收入內加總與利息支出比較云云，尚不足採。
丙、綜上所述，原處分就原告94年度營利事業所得稅結算申報所列報「第58欄」及「第99欄」分別核定負1,937,921,900 元及19 9,676,473元，應補稅額480,013,215 元，經復查決定追認「第99欄」停徵之證券、期貨交易所得3,588,514 元，並無不合，訴願決定予以維持，亦屬正確，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
丁、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 蔡紹良法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 3 日
書記官 簡若芸