臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2090號100年3月15日辯論終結原 告 美籍．何哲明（HLAVATY, BENJAMIN THOMAS）訴訟代理人 陳明欽 律師複 代理人 蔡秉叡 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 蔡明宏
陳欣瑀被 告 行政院勞工委員會代 表 人 王如玄（主任委員）訴訟代理人 陳昌邦
陳金同陳思惠上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國100 年10月7 日勞訴字第1000023496號訴願決定及行政院中華民國100 年11月3 日院臺訴字第1000106596號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣美國籍HLAVATY BENJAMIN THOMAS（中文姓名：何哲明）即原告，於民國97年10月29日至99年11月30日期間未經申請許可，即以每月新臺幣（下同）45,800元之對價於財團法人臺灣民主基金會（下稱「民主基金會」）擔任國際合作組特別助理之工作。案經被告臺北市政府所屬勞工局發現並審查屬實，並有民主基金會100 年3 月18日臺民基（100 ）字第0125號函、100 年4 月28日臺民基（100 ）字第0149號函及原告100 年6 月20日於被告臺北市政府所屬勞工局製作之談話紀錄可稽，旋依就業服務法第43條及第68條第1 項規定，以100 年7 月4 日府勞外字第10033096102 號裁處書（下稱「100 年7 月4 日裁處書」）處原告罰鍰3 萬元整。復經行政院勞工委員會（下稱「行政院勞委會」）據上開事實，認原告違反就業服務法第43條規定，並依同法第68條第3 項規定，以100 年7 月14日勞職管字第1000502696號函（下稱「
100 年7 月14日函」）送達日起14日內出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，提起訴願，分別經行政院勞委會
100 年10月7 日勞訴字第1000023496號訴願決定駁回，及行政院100 年11月3 日院臺訴字第1000106596號訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠查本件原告與臺灣籍配偶蔡靜宜於92年8月22日申登結婚，係依就業服務法第48條第1項第2款規定免申請工作許可，故未曾辦理過相關手續。且原告於96年12月
1 日起受聘於民主基金會，該民主基金會之官方色彩濃厚，無法與一般民間團體相提並論，由於民主基金會具官方性質，原告於97年5 月9 日申登離婚後，由民主基金會代辦在臺工作事宜，原告信其工作一切合法，並不知民主基金會竟未向主管機關申請工作許可。是以，原告深信其雇主民主基金會將妥善照顧外籍人士，交由民主基金會辦理一切事宜，嗣後亦取得官方文件允許居留，並無違反就業服務法第43條之故意或過失，依行政罰法第7 條第1 項及第8 條規定，應不予處罰。㈡按入出國及移民法第31條第3 款、第5 款之規定，其立法目的在於給予外籍配偶在臺有未成年親生子女在臺居留之權利，避免因法律闕漏，導致外國人因臺籍配偶異離或死亡導致必須與親生子女分離之結果，屬保護基本人權及維護家庭倫理之立法。然該法雖保障外籍配偶之居留權，倘國家不給予其工作權，現實上外籍配偶仍無法在臺灣生活，遑論妥善照顧未成年子女，與立法者本意相違。為避免法律漏洞產生，遂由行政院勞工委員會主導，於就業服務法施行細則第9 條之1 規定：「本法第48條第1 項第2 款所定情形，包含經入出國主管機關依入出國及移民法第23條第1 項第
1 款規定許可居留或第31條第4 項第1 款至第5 款規定准予繼續居留者。」使外籍配偶得在臺灣工作，實質上得以繼續照顧未成年子女，避免法律規範闕漏致家庭分崩離析。本案原告之子蔡希可於0000年00月00日出生，現由原告共同監護，每月給付扶養費。依上開就業服務法施行細則第9 條之1規定，原告何哲明在臺工作免申請工作許可，被告依就業服務法第43條、第68條第1 項、第3 項規定裁罰，即無理由等情。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告行政院勞委會則以：按訴願法第56條第1 項、第98條第
1 項前段、第62條、第77條第1 款及第47條第3 項準用行政訴訟法第71條第1 項前段、第72條第1 項、第73條第1 項、第2 項及第3 項規定，本件原告不服被告行政院勞工委員會
100 年7 月14日函，於100 年8 月11日向行政院提起訴願。因原告之訴願書係以英文書寫，且未載明出生年月日、住、居所及身分證明文件字號，經行政院以100 年9 月26日院臺訴字第1000051144號函請原告於文到之次日起20日內依法補正送院，函內同時載明逾期不補正者，應為不受理之決定。然行政院上開函件，因送達人未獲會晤原告，亦無得受領文書之同居人、受僱雇人或應受送達處所之接收郵件人員，乃於100 年9 月30日將該文書寄存於淡水中興郵局，並作送達通知書2 份，1 份黏貼於應送達處所門首，1 份置於應受送達人之信箱或其他適當位置，依規定應自寄存之日起經10日發生送達效力。惟原告逾期未依法補正訴願書送行政院，揆諸上開規定，所提訴願自屬程序不合，應不受理，行政院10
0 年11月3 日院臺訴字第1000106596號訴願決定以程序不合不受理並無不合等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、被告臺北市政府則以：就業服務法中所稱之「工作」，即若外國人有勞務之提供或工作之事實，即令無償，亦屬工作，此有行政院勞工委員會95年2 月3 日勞職外字第0950502128號函釋可稽。另就業服務法對於外國人在我國工作係採許可制，只要有勞務提供之事實即應依「雇主聘僱外國人許可及管理辦法」及「外國人從事就業服務法第46條第1 項第1 款至第6 款工作資格及審查標準」規定辦理，且上開規定係依就業服務法第48條第2 項、第46條第2 項具體明確授權訂定且均未逾越本法授權範圍，並參酌司法院大法官會議第593、584 及570 號解釋意旨，符合憲法第23條法律保留原則，此有行政院勞工委員會94年7 月14日勞職外字第0940035564號函釋在案。另有關原告原依親居留身分變更後仍受聘之部分，經查原告於97年10月29日至99年12月31日（婚姻關係消滅原居留許可經廢止或撤銷）改以應聘民主基金會身分取得居留許可，依論理及經驗法則判斷應係原告知悉原以依親居留事項辦理居留證之條件業已消失，故改以應聘民主基金會之身分辦理居留，嗣後並由民主基金會為原告之居留事宜復請外交部函請內政部入出國及移民署協助辦理其在臺居留或居留期限延長而得同意，此與原告須經被告行政院勞委會許可始得在臺從事工作分屬二事，尚難據以免責。復據司法院大法官會議第275 號解釋，本件原告依親事實消失後未申請工作許可，雖無故意但難謂無過失，被告依法處分，尚無違誤。且本件經被告依職權調查，確認原告於依親事由消失後未經申請仍於民主基金會工作，始於100 年7 月4 日依法裁處，原告所引就業服務法施行細則第9 條之1 條文係於100年8 月18日增訂，其雖提供戶籍謄本顯示原告與前配偶於10
0 年3 月29日重新約定行使共同負擔未成年子女權利義務，主張在臺工作免申請工作許可，惟因該法之適用不溯及既往，原告所引顯然無據。又原告於離異後即已變更居留事由為應聘民主基金會，已非入出國移民法第31條第4 項第1 至5款所訂准予居留者，盱衡尚無符合就業服務法施行細則第9條之1 之規定等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實經過為兩造所不爭執，並有財團法人臺灣民主基金會100 年3 月18日臺民基（100 ）字第0125號函影本、財團法人臺灣民主基金會100 年4 月28日臺民基（100 ）字第0149號函影本、原告100 年6 月20日於被告臺北市政府勞工局製作之談話紀錄影本、臺北市政府100 年
7 月4 日府勞外字第10033096102 號裁處書影本、行政院勞工委員會100 年7 月14日勞職管字第1000502696號函影本、行政院勞工委員會100 年10月7 日勞訴字第1000023496號訴願決定書影本、行政院100 年11月3 日院臺訴字第1000106596號訴願決定書影本等（被告臺北市政府答辯卷第9 至10頁、第21頁、第22至25頁、本院卷第13頁、第14至15頁、第16至20頁、第22至24頁）在卷可稽，自堪認為真正。
六、按訴願法第56條第1 項及第98條第1 項前段分別規定，訴願應具訴願書，載明訴願人之姓名、出生年月日、住、居所、身分證明文件字號暨訴願之事實及理由，由訴願人簽名或蓋章。依本法規定所為之訴願、答辯及應備具之書件，應以中文書寫；第62條規定，受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於20日內補正；第77條第1 款規定，訴願書不合法定程式經通知補正逾期不補正者，應為不受理之決定。又訴願文書之送達，依訴願法第47條第3 項準用行政訴訟法第71條第1 項前段、第72條第1 項、第73條第1 項、第2 項及第3 項規定，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。於應送達處所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。送達不能依前2 條規定為之者，得將文書寄存於送達地之自治或警察機關，並作送達通知書2 份，1 份黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，1 份交由鄰居轉交或置於應受送達人之信箱或其他適當之處所，以為送達。如係以郵務人員為送達人者，得將文書寄存於附近之郵政機構。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力。本件原告因違反就業服務法事件，不服行政院勞委會100 年7 月14日函，於100 年8 月11日提起訴願。因其訴願書係以英文書寫，且未載明出生年月日、住、居所及身分證明文件字號，經訴願機關行政院以100 年9 月26日院臺訴字第1000051144號函還請訴願人於文到之次日起20日內依法補正，同時載明逾期不補正者，應為不受理之決定。而查，上開補正函件經按行政院勞委會原處分函所載原告地址，亦即原告向臺北市政府提起訴願所載之地址為郵務送達，因送達人未獲會晤原告，亦無得受領文書之同居人、受雇人或應受送達處所之接收郵件人員，乃於100 年9 月30日將該文書寄存於淡水中興郵局，並作送達通知書2 份，1份黏貼於應送達處所門首，1 份置於應受送達人之信箱或其他適當位置，有訴願文書郵務送達證書在卷可稽（見行政院訴願卷可閱覽部分第17頁），是依規定應自寄存之日起經10日即100 年10月10日發生送達效力。惟原告逾期未依法補正訴願書送訴願機關行政院，揆諸首揭規定，其所提訴願自屬程序不合法，訴願機關行政院因之為不受理之決定，核無不合。本件原告針對行政院勞委會100 年7 月14日函所提起之訴願既為不合法，原告仍續提起行政訴訟，因其起訴乃未經合法訴願程序，欠缺撤銷訴訟之特別實體判決要件，依法應予裁定駁回，爰以較裁定程序為慎重之判決駁回之，合先敘明。
七、就臺北市政府100 年7 月4 日裁處書部分，審酌兩造上揭論述，可知其爭點為：㈠原告對其未經許可應聘工作是否有故意或過失？㈡原告得否依100 年8 月18日增訂之就業服務法施行細則第9 條之1 主張適用就業服務法第48條第1 項第2款不須申請許可即可應聘工作？本院判斷如下：
㈠、按「為促進國民就業，以增進社會及經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」、「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」、「（第1 項）違反第九條、第三十三條第一項、第四十一條、第四十三條、第五十六條、第五十七條第三款、第四款或第六十一條規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。... （第3 項）違反第四十三條規定之外國人，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。... 」就業服務法第1 條、第43條、第68條第1 項、第3 項分別定有明文。
㈡、原告雖陳稱其自97年5 月9 日離婚後，即由民主基金會代辦在臺工作事宜，原告因不具辦理經驗，且民主基金會為一具濃厚官方性質之組織，原告信其當會依法辦理，並不知民主基金會竟未向主管機關行政院勞委會申請工作許可，是原告並無違反就業服務法第43條之故意或過失，依行政罰法第7條第1 項及第8 條規定，應予不罰云云。然按就業服務法第43條係規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第68條第1 項則規定：「違反... 第四十三條... 規定者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。... 」是知雇主如欲僱用外國人為其工作，法律係課雇主以申請許可之義務，並非課該入臺工作之外國人以申請許可之義務，故就該外國人而言，只要雇主未為其申請工作許可，其復在臺從事工作，即已該當於就業服務法第68條第1 項之構成要件，被告臺北市政府據以裁罰，自屬有據。又原告自97年5 月9 日離婚後，其在臺工作即應申請許可，原告對此即負有注意義務，原告自不得將其是否業經雇主申請工作許可之責任全部推託予雇主，其在未見雇主民主基金會為其所申請之工作許可證業經核發之情況下，即應聘至民主基金會工作，是原告即或對於其未經許可即受僱在臺從事工作不具故意，至少亦有所過失，其辯稱不具故意過失應予免罰云云，實無可採。
㈢、原告雖再陳稱其業已取得未成年子女蔡希可之監護權，依新修正就業服務法施行細則第9 條之1 規定，在臺工作免申請工作許可，被告依就業服務法第43條、第68條第1 項、第3項等規定裁罰，即無理由云云。惟查，就業服務法第48條第
1 項第2 款固規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一，不須申請許可：... 二、外國人與在中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者。」100 年8 月18日新修正就業服務法施行細則增訂之第9 條之1 亦規定：「本法第48條第1 項第
2 款所定情形，包含經入出國主管機關依入出國及移民法第23條第1 項第1 款規定許可居留或第31條第4 項第1 款至第
5 款規定准予繼續居留者。」而入出國及移民法第31條第4項第3 款、第5 款則規定：「入出國及移民署對於外國人於居留期間內，居留原因消失者，廢止其居留許可，並註銷其外僑居留證。但有下列各款情形之一者，得准予繼續居留：... 三、外國人於離婚後取得在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女監護權。... 五、因居留許可被廢止而遭強制出國，對在臺灣地區已設有戶籍未成年親生子女造成重大且難以回復損害之虞。」但就業服務法施行細則上揭第9 條之1 條文係於100 年8 月18日始增訂，於被告臺北市政府作成本件系爭處分即100 年7 月4 日裁處書時，該增訂條文尚未施行，該條文復未有溯及生效之規定，是雖就業服務法施行細則於100 年8 月18日增訂該第9 條之1 條文，但對被告臺北市政府依法作成系爭處分，並無影響。且原告所生之未成年子女蔡希可於原告97年5 月9 日與蔡靜宜離婚時，係約定由其母蔡靜宜監護，嗣雖於100 年3 月29日重新約定由原告與蔡靜宜共同行使監護權，但斯時增訂之就業服務法第9 條之1尚未公布施行，而原告於與蔡靜宜離婚後，即已變更居留事由為應聘民主基金會，是原告亦非入出國移民法第31條第4項第1 至5 款所訂准予繼續居留者，是亦未符合就業服務法施行細則第9 條之1 規定，原告據此主張免罰，自屬無據。
㈣、又原告在就業服務法施行細則第9 條之1 於100 年8 月18日增訂前，即已於100 年3 月29日取得其未成年子女之共同監護權，其後於該條文增訂施行並因本件違章行為遭裁罰後，是否得以入出國及移民法第31條第4 項第3 款規定繼續在臺居留，容有探討餘地，如原告得依該規定合法居留，是否併得依100 年8 月18日就業服務法施行細則第9 條之1 條文公布施行後之規定在臺工作，亦尚待原告依法向主管機關諮詢申辦，附此敘明。
㈤、綜上所述，原告上開所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要。又原告雖聲請本院向行政院勞委會勞工保險局調取其勞工保險資料，及傳喚證人蘇美珍到庭為證，因本案事證已明，本院認並無必要，均併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 黃 桂 興上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 29 日
書記官 李 承 翰