臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2111號101年7月26日辯論終結原 告 林慕股份有限公司代 表 人 周振業訴訟代理人 杜益揚 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心（局長）住同上訴訟代理人 呂淑惠（兼送達代收人）
劉祖蕙上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國100 年10月21日台財訴字第10000383190 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：⑴本件被告代表人陳金鑑於訴訟進行中變更為吳自心，茲據被
告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
⑵原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核
無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要：原告欠繳營業稅及罰鍰共計新臺幣（下同）2,629,020 元（補徵營業稅冒退稅額1,416,220 元及虛報進項稅額罰鍰1,212,800 元，不含滯納金及滯納利息），經被告移送法務部行政執行署臺北行政執行處（下稱臺北行政執行處）強制執行在案。原告於民國99年10月18日具文申請註銷欠稅，並請求解除其負責人周振業之出境限制等，經被告就解除出境限制部分以99年11月8 日財北國稅松山服字第0990207559號函檢送前開申請書並擬具處理意見陳報財政部賦稅署核處；嗣原告於100 年2 月15日再依訴願法第2 條規定提起訴願，請求註銷補稅及罰鍰並解除周振業出境之限制，經財政部以100年6 月2 日台財訴字第10000178630 號訴願決定，命被告應於收到訴願決定書之次日起2 個月內就註銷欠稅部分作成行政處分。嗣被告以100 年7 月15日以財北國稅松山營業字第1000201662號函復，否准原告註銷欠稅之申請。原告不服，提起訴願經遭駁回，原告仍未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱（依其書狀所記載或準備程序所陳述）：⑴有關本件，原告於99年申請註銷罰鍰及欠稅被告未予核准，
原告依規定提起訴願，亦經駁回，原告因故必須赴大陸洽商乃於100 年10月4 日將欠稅及罰鍰先予繳納，合先敘明。
⑵被告於請求權失效後再予以追補原告之退稅款，已屬違法。
依行政程序法第131 條規定：「公法上之請求權，除法律有特別規定外，自5 年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅」。被告比附援引稅捐稽徵法第21條核課期間5 年、7 年之規定，顯然係張冠李戴，依本法條之立法理由如下：「現行稅法，除所得稅法及營業稅法外，關於漏稅之追徵，並無期間之規定。又所得稅法及營業稅法雖有規定，然其規定互不一致，如所得稅法規定自申報屆滿之次日起算，營業稅法規定自事實發生之日起算，爰予統一規定，以資適應」。亦即核課期間乃是對於漏稅之追徵，訂其期間。本案並非漏稅而係被告對於退稅後再予以補徵，姑且不論該退稅是否如被告所答辯之冒退稅，依稅捐稽徵法第28條規定：「納稅義務人自行適用法令錯誤或計算錯誤溢繳之稅款，得自繳納之日起5 年內提出具體證明，申請退還；屆期未申請者，不得再行申請」。此業經最高行政法院90年度判字第93號判決闡明：「稅捐稽徵法第28條申請退稅期間5 年之規定，雖係配合徵收期間而定，其立法理由主要基於法律衡平原則，即稽徵機關應徵之稅捐未於徵收期間徵起者，不得再徵收，則納稅義務人應退之稅捐未於退稅期間申請退還者，亦不得再申請退還」。於今被告已逾5 年之請求權消滅後，再以杜撰之其他理由（冒退稅）即違法補徵，如此已顯失公平原則亦有違法理上之「衡平原則」更違背法律之安定性。是以本事件被告已逾公法上之請求權時效。對於何時補徵退稅款及何時送達補徵稅款繳款書予原告乃為爭點，依行政訴訟法第133 條及同法第163 條之規定，本件送達文書被告未予提出予原告及法庭，鈞院應依職權調查。以確認本件違法證據。
⑶被告以取得虛設行號之理由補徵原告稅款173,258 元並處以
重罰7 倍計1,212,800 元（計至百元止），經查該項處罰鍰乃屬違法，依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業」亦即有關1 至10倍之罰鍰並非稅捐機關可以任意裁量，財政部對於裁罰倍數訂定稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表並訂定倍數參考表使用須知，依該須知第1 條規定：為使辦理裁罰機關對違章案件之裁罰金額或倍數有一客觀之標準可資參考，爰訂定本稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表，被告依財政部之規定並訂定「違章案件於裁罰處分前書面通知違章營業人減輕處罰規定處理原則」，亦即為疏減訟源及減輕司法訟累，稅捐機關「應」通知受處分人是否願意補稅即可適用較輕之處罰倍數，依該倍數表亦規定處分書合法送達後，違章營業人於收受處分書後始主張願意補繳稅款仍得減輕裁罰倍數，亦即於復查決定前仍得減輕裁罰倍數。本事件原告並未收到類似之補稅減輕公文，亦未收到本稅繳款書，原告即無法得到減輕之處分，是以被告所為裁處重罰顯然有瑕疵。依行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」。財政部為符合法規授權之目的於100 年3 月7 日台財稅字第09900535810 號對於「已補繳稅款」適用較輕倍數亦再次重申，是以本件裁罰已違反稅法之規定，亦即1 至10倍之罰鍰，並非授權稅捐機關得任意裁量，亦即「裁量濫用」。依最高行政法院92年度判字第1426號判決：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論」。被告未將補稅繳款書送達於原告，該裁罰即屬違法，因1 倍至10倍並非被告可自由行政裁量，本稅既已不存在，該罰鍰自失所附麗。因本稅與罰鍰乃唇齒相依，唇亡齒寒。
⑷所為罰鍰1,212,800 元亦屬違法裁罰，依財政部78年8 月3
日台財稅字第780195193 號函解釋：「營業人無銷貨事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅。」原告為虛設行號即無營業稅之課徵問題，為何89年11、12月取得開傑技研股份有限公司之發票必須處7倍罰鍰，前述財政部已解釋並無營業稅之課徵問題，退萬步言，即使必須補稅裁罰，為何被告沒有通知原告需補稅，就處以重罰？原告負責人多年於監獄服刑均未收到補稅之通知，是否不經通知補稅即可處以重罰。經查被告於100 年1 月31日以財北國稅松山服字第1000210215號函說明原告係違反營業稅法第51條之規定，依該法條規定虛報進項稅額有進貨事實者：「按所漏稅額處1 倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款者，處0.5 倍之罰鍰。」無進貨事實者：「按所漏稅額處2.5 倍之罰鍰。但於裁罰處分核定前已補繳稅款者，處1.5 倍之罰鍰。」財政部100 年2 月14日台財稅字第10004502381 號令所規定，為何被告未通知原告可以補稅處較輕之罰鍰，不經通知補稅即處重罰，如此是否違反「比例原則」，況且本件只見被告處罰鍰，沒有補稅，沒有補稅何來罰鍰？又如果有補稅為何沒有補稅之欠稅？⑸周振業因擔任原告負責人，被判刑並已受到法律之制裁，服
刑期間均未收到任何被告所寄發之文書或繳款書，服刑完畢後卻收到執行處之執行公文及限制出境，為何文書及繳款書未送達原告即可以執行，如此符合程序正義嗎？⑹按最高行政法院101 年度判字第221 號判決略以：「七、本
院查：（一）按『（第一項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。
三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請，應自法定救濟期間經過3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5 年者，不得申請。
』『行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。』行政程序法第128 條、第129 條分別定有明文。前開所稱『新證據』，係指該證據於行政程序或救濟程序中已經存在，因行政處分之相對人或利害關係人不知有此證據，或因故不能使用該證據，致未經斟酌，現始知之或得使用者而言；惟在前行政程序或救濟程序終結後作成之文書，其內容如係依據另一證據作成，而該另一證據是成立於前行政程序或救濟程序終結前者，仍應認為未經斟酌之『新證據』，又所謂過失，以其欠缺注意之程度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失及重大過失三種：應盡善良管理人之注意（即依一般觀念，認為有相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為『抽象的過失』；應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為『具體的過失』；顯然欠缺普通人之注意者，為『重大過失』，故過失之有無，抽象的過失，乃以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之；具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意定之；重大過失，係以是否顯然欠缺普通人之注意定之，茍非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院42年臺上字第865 號判例參照）。而相對人或利害關係人有否『重大過失』，致未能在行政程序或救濟程序中主張其事由（發現新證據），應依具體案件情形，為客觀之事後審查判斷。又稅捐稽徵法第34條第3 項規定：『……所稱確定，係指下列各種情形：一、經稅捐稽徵機關核定之案件，納稅義務人未依法申請復查者。二、經復查決定，納稅義務人未依法提起訴願者，三、經訴願決定，納稅義務人未依法提起再訴願者，四、經再訴願決定，納稅義務人未依法提起行政訴訟者（本院按：現行訴願法已無再訴願程序之規定）。五、經行政訴訟判決者。』準此，租稅稽徵案件，經稅捐稽徵機關核定後，納稅義務人未依法申請復查，或經復查決定未依法提起訴願（按對於『確定訴願決定』，得依訴願法第97條規定，申請再審），具有形式之存續力－亦即不能再循通常之救濟程序（訴願及行政訴訟）予以撤銷或變更者，該核定或復查決定之相對人或利害關係人，於具備前揭行政程序法第128條第1 項規定之情形，自得在該條第2 項規定之法定期間內，向原核定或復查決定之稅捐稽徵機關，申請重新進行行政程序。」⑺另按法務部91年4 月12日法律字第0910013260號書函說明二
略以：「按行政程序法第117 條規定：『違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷：一、撤銷對公益有重大危害者。……』核其立法意旨係因基於依法行政之原則，行政機關本應依職權撤銷違法之行政處分，即使該處分已發生形式上之確定力，亦然。惟於行政處分發生形式確定力後，非授與利益之違法行政處分是否依職權撤銷，原則上委諸行政機關裁量，但有該條第一款情形者，則不得撤銷。又此項撤銷權之行使，應遵守同法第
121 條第1 項之期間，自不待言（本部89年9 月20日法89律字第032577號及91年2 月25日法律字第0090047973號函參照）。有關來函說明四所述，本件如無行政程序法第128 條之適用，而原處分確係適用法令錯誤時，關於稅捐稽徵機關可否依職權撤銷原課徵地價稅之違法處分，退還納稅義務人溢繳之稅款乙節，除法律有特別規定外，請參酌上開說明處理之，並注意遵守有關裁量之一般法則（行政程序法第10條參照）。」⑻綜上，本事件行政救濟進行之始以撤銷稅款為「經」，復於
行政訴訟程序中以給付退稅為「緯」，基於「訴訟經濟原則」，因而聲明：「①先位聲明：有關欠稅及罰鍰應予註銷，訴訟費用由被告負擔。②備位聲明：欠稅及罰鍰註銷，並加計利息退還溢繳稅款，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴按「法人、合夥或非法人團體解散清算時，清算人於分配賸
餘財產前，應依法按稅捐受清償之順序，繳清稅捐。」、「稅捐之核課期間，依左列規定……三、未於規定期間內申報，或故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐者，其核課期間為7 年。」、「第1 項所稱確定，係指左列各種情形：一、經稅捐稽徵機關核定之案件，納稅義務人未依法申請復查者。」及「納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服，應依規定格式，敘明理由，連同證明文件，依左列規定，申請復查：一、依核定稅額通知書所載有應納稅額或應補徵稅額者，應於繳款書送達後，於繳納期間屆滿翌日起算30日內，申請復查。」為稅捐稽徵法第13條、第21條第1 項第3 款、第34條第3 項第1 款及第35條第1 項第1 款所明定。又「營業人虛報進項稅額，如經查明該虛報之稅額自違章行為發生日起至查獲日（調查基準日）止，實際僅虛增累積留抵稅額而尚未辦理扣抵或退稅，不發生逃漏稅款者，免按營業稅法第51條第5 款規定處罰；否則應以其實際辦理扣抵或退稅之稅額為逃漏稅額，依法處罰。」及「營業人無銷貨事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅。但其虛開或非法出售統一發票之犯行，應視情節依刑法偽造文書罪、詐欺罪及稅捐稽徵法第41條或43條規定辦理。」為財政部85年2 月7 日台財稅第000000000 號函及78年
8 月3 日台財稅第000000000 號函所明釋。⑵本件系爭90年營業稅補稅及89年罰鍰稅繳款書之開徵期間分
別為95年8 月11日至95年8 月20日及95年10月1 日至95年10月10日，嗣經展延至96年6 月20日，經被告以雙掛號郵寄遞送至原告代表人（即清算人）周振業戶籍地址宜蘭市○○○路○○○○○ 號（周振業95年12月29日出監，96年4 月30日戶籍遷入該址），並經周振業同戶設籍之母於96年5 月16日代為簽收，原告未依法申請復查，已告確定在案，合先陳明。
⑶原告於65年1 月23日設立登記，89年8 月18日變更代表人為
周振業，嗣經臺北市政府以93年7 月16日府建商字第09313448800 號函廢止登記；又原告涉嫌於90年1 至12月間明知無實際進銷貨，卻取得不實統一發票申報進項稅額，並提供不實統一發票供其他營業人作為進項憑證，申報扣抵進項稅額，經臺灣臺北地方法院95年度重訴字第32號刑事判決處周振業有期徒刑10月在案。被告爰依前開判決及查得資料，以原告90年1 至2 月及90年3 至4 月，分別取得異常營業人動力科技股份有限公司及宏旭通信股份有限公司開立之固定資產進項發票，申報扣抵，冒退營業稅833,900 元及582,320 元，核定補徵應納稅額1,416,220 元。
⑷原告雖主張系爭補稅1,416,220 元之核課期間應為5 年，然
核其行為係以不實進項憑證申報扣抵銷項稅額方式逃漏稅捐，違章事證明確，顯係以積極行為遂其逃漏稅捐之結果，即原告係故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐，依稅捐稽徵法第21條第1 項第3 款規定，核課期間應為7 年，從而被告以95年7 月11日財北國稅松山營業字第0950019341號函檢送補徵稅額繳款書予原告，並無違誤。
⑸另原告於89年12月間無進貨事實，取得異常營業人開傑技研
股份有限公司開立之不實統一發票1 紙，金額3,465,150 元，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額173,258 元，案經被告於95年3 月25日查獲，除補徵應納稅額173,258 元外，並依行為時營業稅法第51條第5 款規定，按所漏稅額處
7 倍罰鍰計1,212,800 元。原告雖主張依財政部78年8 月3日台財稅第000000000 號函解釋，應無營業稅之課徵問題，惟查前開臺灣臺北地方法院95年度重訴字第32號刑事判決已指明，原告之涉案期間為90年3 月至11月，與其89年12月間無進貨事實取得異常營業人開傑技研股份有限公司開立不實統一發票乙節分屬二事；再查原告89年10月底之留抵稅額為520,824 元，89年11-12 月期申報銷項金額23,311,126元，稅額1,165,558 元，故至10月底之進項留抵稅額已全部扣抵完畢，又原告89年12月底之留抵稅額4,745,865 元，89年11至12月間經被告查得其取得異常營業人派基科技股份有限公司所開立之統一發票銷售額98,317,887元，虛列進項稅額4,915,894 元，是以89年12月底之留抵稅額4,745,865 元扣除虛進稅額4,915,894 元後，已無留抵稅額，從而被告依首揭財政部85年2 月7 日台財稅第000000000 號函解釋，依行為時營業稅法第51條第5 款規定，按所漏稅額處7 倍罰鍰計1,212,800 元，尚無不合。
⑹被告以原告89年11至12月間虛報進項稅額違章裁罰1,212,80
0 元及補徵90年1-2 月期及3-4 月期冒退之營業稅833,900元、582,320 元共計1,416,220 元並無違誤，函復否准原告註銷欠稅之申請，核無不妥。原告所訴各節，核無足採，本件原處分應予維持。
⑺又原告主張本件為何只有罰鍰，沒有本稅及被告沒有通知原
告需補稅，就處以重罰，罰鍰應立即註銷等乙節，經查本件89年補繳本稅部分雖於98年10月12日因送達不合法經臺北行政執行處退案，98年12月15日已逾核課期間註銷在案，惟就罰鍰部分被告業經合法送達原告，且原告未依法申請復查，已告確定在案，並不影響本件罰鍰處分，併予敘明。
⑻綜上，本件原處分及訴願決定均無違誤，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、得心證之理由：⑴關於原告訴之聲明，程序上處理：
①原告起訴狀原載「訴願決定及原處分均撤銷，有關補稅及
罰鍰應予註銷（參本院卷p.08）」，經本院闡明後更正為「訴願決定、原處分均撤銷。被告應作成註銷補稅及罰鍰之行政處分（參本院卷p.44）」。然其後原告具狀變更訴之聲明為「有關補稅及罰鍰均註銷，並依法退還已繳之營業稅2,949,542 元（參本院卷p.50）」，且原告並未到庭續行準備程序，以致本院無法進一步闡明。最後原告再行具狀，提出預備聲明「先位聲明：有關欠稅及罰鍰應予註銷；備位聲明：欠稅及罰鍰註銷，並加計利息退還溢繳稅款（參本院卷p.63）」。
②按預備之訴以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要
件（參見最高法院64年台上字第82號判例），原告所提起之預備訴訟與上開要件不合，其本質上不是一個預備訴訟，而是一個單純的合併訴訟，主張之內容即「有關欠稅及罰鍰應予註銷，並加計利息退還溢繳稅款」，但這樣的聲明是「課予義務之訴」所為之聲明，經查：
1.參見行政訴訟法第5 條第2 項「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」足見，提起課予義務之訴的前提是經依法申請被拒絕。
2.如果原告提起課予義務之訴的內容是「註銷及退稅」，就要在一開始就向行政機關提出申請；然而原告99年10月18日之申請書（參原處分卷p.32）只是申請註銷欠稅及解除限制出境，並無申請退稅之敘述，且訴願程序是針對欠稅及罰鍰之註銷（訴願書參原處分卷p.16。而限制出境另案處理，參原處分卷p.33），亦與申請退稅無關，故原告所提出之課予義務之訴關於退稅部份，未經申請亦未經訴願程序，程序上於法不合，當予駁回。
③就原告之聲明，僅存「有關欠稅及罰鍰應予註銷」之課予
義務之訴，但原告就此部分之申請業經原處分及訴願決定否准在案，若原處分及訴願決定未經撤銷，原處分機關亦無法為准予註銷之行政處分，因此原告變更後之聲明仍未臻妥適。因原告之訴訟代理人為專業會計師，未能嫺熟法律程序，故程序上，本院仍以原告起訴之本旨及最大利益認定之，而認為原告訴之聲明仍為本院所闡明之結果「訴願決定、原處分均撤銷。被告應作成註銷補稅及罰鍰之行政處分（參本院卷p.44）」，而為審理，合先敘明。
⑵本件實質之爭議是在原告90年2 期（月）之補徵營業稅（繳
款書參見本院卷p.55，管理代號：Z0000000000000000000000000）及89年11期（月）之營業稅罰款（繳款書參本院卷p.56，管理代號：A110040Z000000000000000000），經查該內容為：
①原告於90年1-2 月及90年3-4 月份，分別取得異常營業人
動力科技股份有限公司及宏旭通信股份有限公司開立之固定資產進項發票，申報扣抵，分別冒退營業稅833,900 元及58 2,320元，被告乃核定補徵應納稅額1,416,220 元，並以95 年7月11日財北國稅松山營業字第0950019341號函（原處分卷p.64-70 ）檢送補徵稅額繳款書予原告。
②原告於89年12月間無進貨事實，取得異常營業人開傑技研
股份有限公司開立之不實統一發票，金額3,465,150 元，作為進項憑證扣抵銷項稅額，虛報進項稅額173,258 元，除補徵應納稅額173,258 元外，並依行為時營業稅法第51條第5 款規定按所漏稅額處7 倍罰鍰計1,212,800 元（原處分卷p.71）。
③二案經被告以雙掛號郵寄遞送至原告代表人周振業戶籍地
址宜蘭市○○○路171 之2 號〔周振業95年12月29日出監（原處分卷p.89），96年4 月30日戶籍遷入該址（原處分卷p.92）〕，並經周振業同戶設籍之母於96年5 月16日代為簽收（送達證書參見原處分卷p.90，確實載明送達文件：Z0000000000000000000000000，A110040Z000000000000000000），原告未依法申請復查，足見原告90年2 期（月）之補徵營業稅、89年11期（月）之營業稅罰款事件，均已告確定在案。
⑶兩造之爭點：
①原告所爭執的是上開已經確定事件之註銷。其質疑為何補
稅及罰款之繳款書未送達原告即可以執行，認為「補稅部分，已逾5 年之核課期間；而罰鍰部分，被告未通知原告給予願意補稅即可適用較輕處罰之機會，及原告為虛設行號即無營業稅之課徵問題，原處分違反財政部78年8 月3日之函釋」等違法情事，因此被告自應參酌行政程序法第
117 條之規定，職權撤銷違法之行政處分，或本件應循行政程序法第128 條、第129 條之規定，重新進行行政程序云云。
②按行政程序法第117 條之規定，是以行政處分違法為前提
，而由原處分機關或其上級機關職權為之，並非行政處分之相對人或利害關係人有此請求權，此部份無法成為原告提起課予義務之訴的請求權基礎。而行政程序法第128 條、第129 條有關申請重新進行行政程序之規定，有其特定之程序要件，而且要提出申請始得由行政機關予以審查，而原告之申請書（參原處分卷p.32）並未申請程序再開，該部分自非本案訴訟應審理之範疇。而就送達之爭議，已釐清如上（參見本判決事實及理由之五、得心證之理由：
之⑵之③），故兩造之實質爭點，僅存：
1.補稅部分，是否已逾5 年之核課期間。
2.被告未通知原告給予願意補稅之機會，即逕予處罰。
3.裁罰處分，是否違反財政部78年8 月3 日之函釋。⑷按稅捐稽徵法第34條第3 項之規定「第1 項所稱確定，係指
左列各種情形：1.經稅捐稽徵機關核定之案件，納稅義務人未依法申請復查者。2.經復查決定，納稅義務人未依法提起訴願者。3.經訴願決定，納稅義務人未依法提起再訴願者。
4.經再訴願決定，納稅義務人未依法提行政訴訟者。5.經行政訴訟判決者。」本件原告90年2 期（月）之補徵營業稅、89年11期（月）之營業稅罰款事件經合法送達後，原告未依法申請復查，稅捐稽徵法第34條第3 項第1 款之規定，該稅捐核定事件即告確定在案。已確定之案件（除非依法申請程序再開），即無法再為爭執而再行救濟程序。本院僅就原告之質疑，說明如下：
①原告雖主張系爭補稅1,416,220 元之核課期間應為5 年，
然其行為係以不實進項憑證申報扣抵銷項稅額方式逃漏稅捐，即係故意以詐欺或其他不正當方法逃漏稅捐，依稅捐稽徵法第21條第1 項第3 款規定，核課期間應為7 年，被告所為應屬於法有據。
②按行為時營業稅法第51條規定得按所漏稅額處1 倍至10倍
罰鍰，而本件裁罰涉及虛報進項稅額，是以有無進貨事實或是否於裁罰處分核定前已補繳稅款為裁罰倍數之參考，本件無進貨之事實業經認定，而且原告亦未自行補繳應補稅款之情事，原告所稱自無可採。
③關於財政部78年8 月3 日台財稅第000000000 號函解釋「
營業人無銷貨事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課徵之標的，免予課徵營業稅」，係指無銷貨事實而「出售」統一發票者，免予課徵營業稅。但原告涉罰部分之情形，係「取得」不實進項發票（是虛報進項稅額而扣抵稅款），二者情形不同，原告所稱應無足憑。
六、綜上所述，被告所為之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷並為註銷補稅處罰之行政處分，均為無理由，均應予駁回。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 8 月 9 日
書記官 鄭聚恩