臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2126號101年3月8日辯論終結原 告 王永慶被 告 中央選舉委員會代 表 人 張博雅（主任委員）住同上訴訟代理人 蔡金誥
洪三凱上列當事人間選舉事件，原告不服行政院中華民國101 年1 月11日院臺訴字第1010120611號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第3 款、第196 條第2 項分別定有明文。經查，原告提起本件訴訟時，原係聲明：㈠原處分撤銷。㈡被告應就第8 屆區域立法委員選舉（下稱「系爭選舉」）作成審定原告符合候選人資格之處分。㈢被告應給付原告新臺幣（下同）3,200 萬元。㈣第3 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。嗣於民國101年2 月21日本院準備程序時，經本院闡明系爭選舉已於101年1 月14日辦理完畢，原處分因已執行而無回復原狀之可能，撤銷之訴或課予義務之訴已無法達到原告之目的，惟若原告將來再申請參選，則有重複發生遭被告否准之可能，且得據以向被告請求國家賠償，故有即受確認判決之法律上利益，依行政訴訟法第6 條第1 項後段、第196 條第2 項規定，原告就本件應提起確認原處分違法之訴訟後，原告遂變更其原第1 、2 項聲明為：確認原處分為違法。本院認為原告起訴後情事已有變更，其所為訴之變更洵屬適當，揆諸前揭規定，原告所為訴之變更，應予准許。
二、事實概要：原告（原名王崇任）於100 年11月23日向南投縣選舉委員會（下稱「南投縣選委會」）申請登記為系爭選舉候選人。被告為審定候選人資格，於100 年11月23日以中選法字第10035502747 號函分向公務員懲戒委員會、臺灣高等法院、臺灣高等法院檢察署、內政部警政署刑事警察局、國防部軍法司等5 查證機關查詢候選人是否具有消極資格情事（下稱「10
0 年11月23日函」）。經臺灣高等法院檢察署以100 年11月25日檢資選字第1001406384號函復略以：原告因犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項投票行賄罪，於97年12月31日經臺灣苗栗地方法院以97年度選訴字第17號判決處有期徒刑2 年、緩刑3 年、向公庫支付5 萬元、褫奪公權1 年，並於98年
2 月2 日判決確定，且經臺灣苗栗地方法院檢察署以98年度執緩字第30號指揮執行（緩刑期滿日101 年2 月1 日、罰金繳清日期98年2 月25日）等語（下稱「100 年11月25日函影本」）。被告嗣於100 年12月16日第424 次委員會議，以原告具有公職人員選舉罷免法第26條第3 款不得登記為候選人之消極資格為由，審定原告不符候選人登記資格規定，並以
100 年12月16日中選務字第10031504632 號函告南投縣選委會（下稱「原處分」），該會並於100 年12月17日以投選一字第1000001634號函通知原告（下稱「100 年12月17日通知函」）。原告不服，提起訴願，未俟行政院作成訴願決定前（行政院嗣已於101 年1 月11日以院臺訴字第1010120611號訴願決定駁回），即於100 年12月22日向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：伊於100 年11月23日向南投縣選委會申請登記為系爭選舉候選人，被告為審定伊之候選人資格，以100年11月23日函向相關機關查詢後，遂以伊違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項之規定，經法院判處有期徒刑2 年、緩刑3 年、褫奪公權1 年，因緩刑期滿日為101 年2 月1 日，仍屬公職人員選舉罷免法第26條第3 款不得登記為候選人之情形，以原處分否准伊登記為第8 屆立法委員選舉候選人。惟伊緩刑期滿日為101 年2 月1 日，恰為第8 屆立法委員就職日，被告應放寬審查，對伊為有利之認定。且臺灣苗栗地方法院檢察署98年2 月20日苗檢哲執己98執緩字第30號函（下稱「苗栗地檢署98年2 月20日執行函」），亦陳稱褫奪公權已於99年2 月1 日期滿，且刑法第36條已刪除對人民選舉、罷免、創制、複決等權利褫奪之限制，是原處分係屬違法。又伊自第7屆 立法委員選舉後即勤走基層，每月開銷20萬，為期4 年，再加上第8 屆立法委員第2 選區公告競選經費1,500 萬元、伊精神損失340 萬元、名譽損失400 萬元，爰依國家賠償法第2條 規定，訴請被告賠償伊3,200 萬元之損害等語。並聲明：㈠確認原處分違法。㈡被告應給付原告3,
200 萬元。㈢第2 項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
四、被告則以：原告曾違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項之規定，經臺灣苗栗地方法院以97年度選訴字第17號判決確定，雖其判決同時宣告緩刑，惟依伊80年11月16日80中選法字第36901 號函轉准法務部80年11月14日法（80）法律字第16
917 號函反面解釋之意旨，原告於緩刑期滿前，不得登記候選人，且原告之緩刑期滿日係101 年2 月1 日，於候選人登記時間截止前仍存在，是伊依上開函釋否准原告登記為候選人，並無違誤。另伊係基於公職人員選舉罷免法第26條第3款之規定，審認原告有不得登記為候選人之消極資格，與褫奪公權期間是否期滿或是刑法第36條已刪除對人民選舉、罷免、創制、複決權褫奪之限制無關。又原處分係屬合法，原告請求伊應負擔國家賠償之部分，顯無理由。此外，因第8屆立法委員選舉業於101 年1 月14日辦理完竣，伊亦於101年1 月19日審定並公告系爭選舉當選人名單，若原告改提確認行政處分違法之訴，不符提起確認訴訟須具有「即受確認判決之法律上利益」之要件，亦無如不能獲得判決確認，將「立即受到」不利益之法律效果，是原告改提確認訴訟亦不具備訴訟要件等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有臺灣高等法院檢察署100 年11月25日函影本、被告第424 次會議紀錄影本、原處分影本、南投縣選委會100 年12月17日通知函影本及訴願決定影本在卷可稽（本院卷第79至80、86至91頁、訴願卷可閱覽部分第97至118 頁），堪認為真正。
六、經核本件兩造之爭點為：㈠原處分是否違法？㈡如原處分違法，則原告請求被告賠償3,200 萬元，是否有據？本院判斷如下：
㈠原處分是否違法？
1.按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益（司法院釋字第546 號解釋意旨參照）。又按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。
」為行政訴訟法第6 條第1 項、第196 條第2 項所明定。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指依原告目前所處之法律狀態，系爭案件於未來如有重複發生危險之可能，或得據以請求國家賠償，原告即有受確認判決之法律上利益存在。本件原告申請登記為系爭選舉之候選人，因被告審定其資格與規定不合，而以原處分予以核駁，原告不服而提起本件課予義務訴訟時，雖因系爭選舉業於101 年1月14日舉辦完畢，而無回復原狀之可能，惟因原告之被選舉權及財產權既為憲法所保障，且被選舉權性質上得反覆行使，若該項選舉繼續存在，則審判結果對其參加另次選舉之被選舉權及向選務機關請求國家賠償均仍具實益，依司法院釋字第546 號解釋意旨，非無權利保護必要，是原告訴請確認原處分違法，應認原告有即受確認判決之法律上利益，被告辯稱原告訴請確認原處分違法，欠缺確認利益云云，洵不足採。
2.次按「立法委員、直轄市議員、直轄市長、縣（市）議員及縣（市）長選舉，由中央選舉委員會主管，並指揮、監督直轄市、縣（市）選舉委員會辦理之。」「各種公職人員選舉候選人資格，應由主管選舉委員會審定公告。」公職人員選舉罷免法第7 條、第34條第1 項分別定有明文。
可知立法委員選舉為被告主管之選舉，候選人資格審定亦為被告之權責。本件被告於100 年12月16日以原處分審定原告不符合系爭選舉之候選人資格，並函告南投縣選委會轉知原告，即已對原告發生效力，是原告以中央選舉委員會為被告提起本件訴訟，並無不合。
3.又按「有下列情事之一者，不得登記為候選人：……三、曾犯刑法第142 條、第144 條之罪，經依刑法判刑確定。
……」「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1千萬元以下罰金。」分別為公職人員選舉罷免法第26條第
3 款、第99條第1 項所明定。而刑法第144 條規定：「對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5 年以下有期徒刑，得併科7 千元以下罰金。」第76條前段規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。」且按公職人員選舉罷免法第99條第1 項，係就刑法第144 條所規定之同一事項所為加重處罰之特別規定，依中央法規標準法第16條規定，公職人員選舉罷免法第99條第1 項自應優先於刑法第144 條而適用，而公職人員選舉罷免法第26條第3 款雖未同時增列公職人員選舉罷免法第99條第1 項，惟基於舉輕以明重之法理，解釋上當亦包括在內。故犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之罪經判刑確定者，仍有公職人員選舉罷免法第26條第3 款規定之適用。經查：
⑴本件原告曾因違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項之
交付不正利益罪，經臺灣苗栗地方法院97年度選訴字第17號刑事判決處有期徒刑2 年、緩刑3 年、向公庫支付
5 萬元、褫奪公權1 年，並於98年2 月2 日判決確定，且經臺灣苗栗地方法院檢察署以98年度執緩字第30號指揮執行，原告於98年2 月25日繳清罰金，緩刑期滿日為
101 年2 月1 日等情，已如事實概要欄所述。是原告因違反公職人員選舉罷免法第99條第1 項規定之罪，受有期徒刑判決確定，雖該判決同時宣告緩刑3 年，惟依刑法第76條之規定之反面解釋，原告於系爭選舉候選人登記期間100 年11月25日截止前，緩刑尚未期滿，其刑之宣告自尚未失其效力，依公職人員選舉罷免法第26條第
3 款規定，即不得登記為系爭選舉之候選人。被告以原告具有公職人員選舉罷免法第26條第3 款不得登記為候選人之消極資格為由，而以原處分審定原告不符候選人登記資格，核無違誤。
⑵原告雖主張伊於101 年2 月1 日緩刑期滿，恰為第8 屆
立法委員任期之始期，故被告應為伊有利之認定等語，惟原告申請登記為系爭選舉之候選人，既與公職人員選舉罷免法第26條第3 款之規定不符，且該規定並未賦予被告有法外施仁之裁量權，是原告主張上情，洵不足採。
⑶至原告又主張依苗栗地檢署98年2 月20日執行函（本院
卷第98頁），伊褫奪公權已於99年2 月1 日期滿，且刑法第36條已刪除對於人民選舉、罷免、創制、複決權禠奪之限制等語，惟查被告審定原告申請登記為系爭選舉候選人之資格不符，係基於公職人員選舉罷免法第26條第3 款所定不得登記為候選人之消極資格，與褫奪公權之期間是否期滿或刑法第36條已刪除對於人民選舉、罷免、創制、複決權禠奪之限制無關，故原告主張上情，容有誤會，亦不足採。
㈡如原處分違法，則原告請求被告賠償3,200 萬元，是否有據
？按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2 條第2 項前段定有明文。經查：
1.按國家賠償法第10條固規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」惟按人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第
7 條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7 條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序（最高行政法院93年判字第494 號判例要旨參照）。原告主張其因被告作成之原處分而受有損害，於提起本件確認訴訟時，選擇依行政訴訟法第6 條第
1 項、第7 條及國家賠償法第2 條第2 項前段之規定，合併請求被告賠償其所受之損害，揆諸前揭判例意旨，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序，先予敘明。
2.被告作成之原處分並未違法，已如前述，則被告所屬之公務員於執行職務行使公權力時，自無因故意或過失不法侵害原告自由或權利之情事，是原告依國家賠償法第2 條第
2 項前段之規定，訴請被告賠償原告自第7 屆立法委員選舉後勤走基層4 年之開銷960 萬元、第8 屆立法委員第2選區公告競選經費1,500 萬元、精神損失340 萬元、名譽損失400 萬元，合計共3,200 萬元之損害云云，即屬無據。
㈢綜上所述，原告起訴主張各節，均無可採。從而，被告以原
處分審定原告不符合系爭選舉之候選人資格，認事用法，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請判決確認原處分為違法，並依國家賠償法第2 條第2 項前段規定，訴請被告給付3,600 萬元，均無理由，應予駁回。
又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕銘富
法 官 黃桂興法 官 張國勳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 22 日
書記官 陳可欣