臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2152號101年6月21日辯論終結原 告 林正良
甘錦祥甘錦裕共同訴訟代理人
連阿長 律師被 告 內政部代 表 人 李鴻源（部長）住同上訴訟代理人 陳銘德
參 加 人 新北市永翠水岸綠能特區(發展單元ＡＢ區）自辦
市地重劃區重劃會代 表 人 簡茂男訴訟代理人 周淑萍 律師
邱景睿 律師（兼送達代收人）上列當事人間土地重劃事件，原告不服行政院中華民國100 年10月27日院臺訴字第1000104212號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人江宜樺於訴訟進行中變更為李鴻源，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：緣新北市永翠水岸綠能特區（發展單元AB區）自辦市地重劃區，由新北市政府依據參加人之申請，以新北市政府民國10
0 年1 月21日北府地區字第1000055126號函報被告，擬依平均地權條例第59條規定公告上開重劃區禁止土地移轉、分割、設定負擔、建築改良物之新建、增建、改建、重建及採取土石、變更地形，禁止期間自100 年2 月15日起至101 年2月15日止，經被告以100 年2 月8 日內授中辦地字第1000040565號函核定後，新北市政府即以100 年2 月14日北府地區字第10001282421 號公告。原告不服被告該項核定，提起訴願，經遭駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。
三、原告訴稱：⑴查參加人理監事選任不合法，業經原告向被告提出訴願，為新北市政府所明知，且原告亦已就此一部分提起行政訴訟。
新北市政府函轉參加人申請時，被告就此部分未為審查，而原訴願決定亦僅以參加人理監事選任不合法之訴願遭被告駁回訴願為由，即認定參加人理監事選任並無不法，兩者均顯有率斷之嫌。茲說明如下：
①依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱重劃辦法）
第13條第4 項之規定，固然可將應提請會員大會審議之事項，經會員大會決議授權由理事會辦理，但應以經合法選任之理事組成之理事會為限。未經合法選任之理事組成之理事會，並非重劃辦法第13條第4 項規定得授權之對象。
被告不查，即認該理事會係依參加人之章程第8 條第1 項第9 款及同條第3 項規定審議通過本案重劃區禁止或限制事項之公告期間，顯有違誤。
②本件100 年1 月4 日理事會參與開會之理事，其選任不合法，有下列事證可按：
⒈依新北市永翠水岸綠能特區（發展單元AB區）自辦市地
重劃區籌備會於99年12月1 日召開之會員大會（下稱會員大會）會議紀錄，關於理監事選任僅記載「一、各參選理事經各位會員投票結果如下：㈠黃啟煌先生，區內面積66.08 ㎡，得票數135 票。㈡簡慶星先生，區內面積7,870.80㎡，得票數135 票。㈢簡詩韻女士，區內面積1,532.00㎡，得票數132 票。㈣簡嘉興先生，區內面積1,586.71㎡，得票數134 票。㈤張大偉先生，區內面積165.14㎡，得票數145 票。㈥簡茂男先生，區內面積
659.67㎡，得票數140 票。㈦簡慶銘先生，區內面積3,
865.06㎡，得票數130 票。㈧陳瑞郎先生，區內面積51.25 ㎡，得票數13票。㈨鍾毓秀女士，區內面積1,096.96㎡，得票數14票。理事當選名單：黃啟煌先生、簡慶星先生、簡詩韻女士、簡嘉興先生、張大偉先生、簡茂男先生、簡慶銘先生。二、各參選監事經各位會員投票結果如下：㈠簡嘉成先生，區內面積1,553.00㎡，得票數135 票。㈡鍾毓秀女士，區內面積1,096.96㎡，得票數16票。」，並未如第1 案及第2 案表明同意人數及其面積。
⒉另依99年12月1 日會員大會會議紀錄記載參加人之章程
表決時，得158 票，同意面積為129,362 ㎡，而該決議案財政部國有財產局（下稱國有財產局）及原告等3 人均贊成。但國有財產局及本件原告等3 人未選舉理監事，應扣除國有財產局58,297.14 ㎡及原告等3 人13,982
.44㎡，合計72,279.58 ㎡（58,297.14 ＋13,982.44＝72,279.58 ）。從而選任理監事同意選任面積最多僅57,082.42 ㎡（129,362 －72,279.58 ＝57,082.42 ），何況同意選任人數僅135 人，足證其同意選任面積遠未達依重劃辦法所定同意面積88,021㎡。
⒊再查，參加人99年12月1 日所召開之會員大會亦有下述無效情形：
A.按「社員表決權之行使，除章程另有限制外，得以書面授權他人代理為之。但1 人僅得代理社員1 人。」民法第52條第3 項定有明文。但查，依「新北市永翠水岸綠能特區（發展單元AB區）自辦市地重劃區第一次會員大會土地所有權人簽到領票簿」（下稱領票簿）記載，開會當日，由：㈠游泰崴代理領票簿編號1、24、51、104 、108 、136 、141 、176 、212 、
215 、218 等會員11人。㈡尤金德代理領票簿編號5、6 、8 等會員3 人。㈢許國禎代理領票簿編號9 、
20、29、40、101 、147 、151 、168 、200 、207等會員10人。㈣王宏陽代理領票簿編號11、56、98、
99、102 、103 、185 、201 、202 、206 等會員10人。㈤李宏昌代理領票簿編號15、21、25、120 、12
5 、197 、198 、204 、205 、209 等會員10人。㈥簡詩韻代理領票簿編號18、19、60、113 、114 、13
7 、149 、164 、229 、241 等會員10人。㈦簡慶煌代理領票簿編號28、31、36、46、52、100 等會員6人。㈧簡慶星代理領票簿編號32、33、213 等會員3人。㈨簡嘉成代理領票簿編號37、58、59、63、66、
129 、156 、195 等會員8 人。㈩許昭世代理領票簿編號115 、116 、117 、143 、153 、165 、193 、
242 等會員8 人。黃振奎代理領票簿編號127 、13
2 、140 、144 、152 、179 、184 、187 、188 、
194 等會員10人。簡嘉興代理領票簿編號166 、21
6 、228 等會員3 人。
B.前述游泰崴等12人代理尹志成等會員92人，依民法第52條第3 項，1 人僅能代理1 人之規定，被代理者僅12人得認定為有效出席。從而當日出席人數應扣除80人（92人－12人＝80人），而依領票簿記載，會員總數255 人，出席189 人，扣除80人，有效出席人數僅
109 人，根本不及會員人數之2 分之1 ，依民法第53條規定，不得作出任何決議。因此該會員大會當日之決議無效。
⒋下列事證更足以證明99年12月1 日會員大會選任理監事之決議未達重劃辦法第13第3 項規定之門檻：
A.依原告於另案對99年12月1 日當選之理監事聲請假處分乙案（臺灣板橋地方法院100 年度全字第61號），參加人以利害關係人身份於100 年4 月26日提出民事假處分陳述意見狀（答辯）第4 頁記載「……參加人選任理監事，依參加人章程第14條規定：『本會理事、監事之選任及解任辦法如下：一、選任1.由各土地所有權人投票選出理事7 人、監事1 人，各土地所有權人每一張投票單選舉理事時，可複選，最多圈選7人、監事1 人；但不得在同一張投票單圈選同1 人2次以上，違規者，以廢票計算。2.票選結果，以得票數最多者選出理事7 人、監事1 人。……』」，即利害關係人指該次理監事選舉係依照章程規定。但查，
a.依重劃辦法第13條第3 項規定「會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員2 分之1 以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2 分之1 以上之同意。」該次理監事選任並未達到前述同意門檻應屬無效。
b.而「重劃辦法第13條第2 項第2 款及同條第3 項規定，選舉理監事應有全體會員2 分之1 以上同意，及其所有土地面積超過重劃區總面積2 分之1 以上之同意，始為有效。依同條第4 項規定，第2 項之權責除第1 款至第4 款及第8 款外，得經會員大會決議授權理監事會辦理」。依此規定可見該條項第
2 款所定之選任理監事，不得依章程規定，仍應依「選舉理監事應有全體會員2 分之1 以上及其所有土地面積超過重劃區總面積2 分之1 以上之同意」之強行規定，不得以章程任意更改。
c.所謂參加人之章程第14條第1 項第2 款所定以得票數最多者為當選，係指理事被選舉人所得票數達到重劃辦法第13條第3 項規定之人數超過7 人以上或監事被選舉人得票數達到重劃辦法第13條第3 項規定之人數超過1 人以上而言，並非以章程修正重劃辦法第13條第3 項之規定。此見參加人之章程第8條第2 項規定「會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員2 分之1 以上，及其所有土地面積合計超過重劃區總面積2 分之1 以上同意」自明。
B.另原告等3 人對新北市政府核定99年12月1 日會員大會會議記錄提起行政訴訟（鈞院100 年度訴字第855號），新北市政府於100 年6 月17日答辯「……本案第1 次會員大會業於99年12月1 日重行召開……並按表決通過章程明載之多數決選任方式及依重劃辦法第11條第3 項規定選定理監事。」於101 年1 月30日辯論意旨狀辯論意旨自認「本件籌備會於召開第1 次會員大會時，……續依該章程第14條規定之多數決選舉理、監事，……」。
C.依新北市政府100 年4 月14日北地區字第1000344883號函說明三記載「……本案重劃區籌備會於99年12月
1 日重行召開第一次會員大會，……（係）按表決通過章程明載之多數決選任方式選任理、監事，成立重劃會。」
D.依上述，99年12月1 日會員大會當選理監事之人所得票數及其所代表面積與重劃辦法第13條第3 項所定選任理監事應有全體會員2 分之1 以上及其所有土地面積超過重劃區總面積2 分之1 以上之同意之規定不符，其選任依法無效。
E.本件參加人理監事選任不合法之事證，尚有籌備會以大量人頭虛增地主人數操控重劃之情事。查，
a.「臺北縣板橋市○○段800-5 、823-4 、823-7 地號土地清冊」，證明領取第1 次會員大會選任理監事選票之人，除所代表之面積均在1 至4.74㎡，以極小面積即算1 張選票，且該等土地所有權人均於同一期間輾轉向當選理監事之簡慶星、簡慶輝購得土地。其企圖以假買賣虛增重劃區內地主人數（人頭）方式操控參加人理監事選舉。
b.以800-5 地號土地為例，有羅美香等29人分別持有
2.73㎡之土地；而羅美香等29人均於97年10月21日買受土地，且土地均係當選理事之簡慶銘先賣予簡吟如、簡伯勳，再輾轉賣與羅美香等29 人 。
c.以823-4 、823-7 地號為例，有莊漢鼎等58人分別持有0.15至4.74㎡之土地，而莊漢鼎等58人均於97年10月17、21、24日買受土地，且均係當選理事之簡慶輝先賣予簡慶星、簡嘉興、簡詩韻，再輾轉賣與莊漢鼎等58人。
d.經查，800-5 地號土地中之人頭陳進丁，其買賣土地契約係於97年10月22日簽定，並約定97年10月23日交付買賣價金；但依800-5 地號土地之登記簿謄本記載「原因發生日期：民國97年10月21日」。明顯可窺見其中蹊翹。依常情土地登記簿所載「原因發生日期」均為「公契」。而公契依常情均在債權契約簽定後而為一定買賣金額給付後，並交付權利證件及作成不動產移轉登記申請書後才製作「公契」。本件公契製作日期在債權契約訂定前，足證為假買賣。再訴外人邱創豐委任律師發函給上述人頭（包含陳進丁），而陳進丁回函表示「本人之前因一時不察，將身分證及印章交給一個人保管，並不知其利用本人身分證件將座落新北市○○區○○段○○○○○ ○號土地所有全持分30,000分之42計2.79平方公尺以買賣名義過戶至本人名下，本人從未付款，也不知該土地位置……」，足證前述土地買賣確係假買賣。
e.依上述，顯見彼等間並無買賣之真意，僅為操控參加人決議及理監事選舉所為。即欲選任理監事之人先將自己所有之土地一部分出賣予多數人頭，虛增重劃區內地主人數，再以多數人頭地主領取選票，把票投給自己以達到當選理監事之目的，進而操控參加人從中牟利。但查，假買賣之買受人並無重劃區內之會員資格，從而以人頭會員選認之理監事當然無效，不得行使職權。
⑵依會員大會會議紀錄記載觀察，關於選任理監事並未提案表
決。依慣例，人民團體之決議必以先有提案始能表決。本件既無任何人提案選任理、監事，如何投票選舉，故其選舉應屬無效。從而理監事不得行使職權。
⑶被告主張「依最高行政法院95年度判字第1509號判決意旨，
直轄市或縣市政府於辦理市地重劃時，其所作成之決定經內政部核准後，仍屬直轄市或縣市政府之行政處分。伊僅為書面審核，各應辦事項均屬縣市主管機關之權責。」。顯有違誤。查，①本件原告提起訴願時，原係以新北市政府（原臺北縣政府
）為原處分機關向被告提起訴願。被告以「訴願人不服者係新北市政府100 年2 月14日北府地區字第1000128421號公告，而該公告係依據內政部100 年2 月8 日內授中辦地字第1000040565號函核定，而謂不服者應係內政部之核定函處分，並以100 年3 月21日台內訴字第1000058502號函將訴願移送行政院管轄。」足見，被告認定自己為原處分機關，應無疑義。然被告如今答辯主張「直轄市或縣市政府於辦理市地重劃時，其所作成之決定經內政部核准後，仍屬直轄市或縣市政府之行政處分。伊僅為書面審核。」，顯然前後矛盾，應不足採。查，⒈新北市政府100 年2 月14日北府地區字第10001282421
號公告係依照平均地權條例第59條就「公告禁止處分」聲請被告核定後公告之。依學者吳庚認為，行政機關在為行政處分時，須先經上級機關核定，始能將行政處分送達相對人或公告者，即屬多階段行政處分。多階段行政處分為使達到程序經濟及人民可受實質救濟，應視為核定機關之處分。
⒉依改制前行政法院60年判字第850 號判例，關於檢舉違
章建築事件，以市政府至其所屬機關警察局之公函作為行政處分，任由原告提起行政訴訟，使其有救濟之機會。可知，
A.行政機關之垂直關係中，下級機關之處分須經上級機關核准始對外生效者，應認係上級機關所為之行政處分。
B.認定原處分機關之方法，倘若依被告之主張，僅以對外生效之行為作為審查對象，將使訴願程序無法達到行政救濟之目的。而前揭行政法院判例意旨之認定上級機關為原處分機關，即在避免人民向核定機關提起訴願之不切實際。
②依上述，應認本件原處分機關為被告。
③按被告95年6 月22日內授中辦地字第0950724221號令修正
發布之重劃辦法，係依據平均地權條例第58條規定之授權而制定，應與法律之效力相等。
④依重劃辦法第29條規定「重劃計畫書經公告確定後，重劃
會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第59規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。」而所依據之平均地權條例第59條規定「重劃地區選定後，直轄市或縣（市）政府，得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止或限制事項」。從而被告應依法予以實質審查。今被告答辯「僅為書面審查」，其行使裁量權顯然違背行政程序法第9 條、第36條「行政機關應依職權調查證據，並應於當事人有利及不利之情形，一律注意」之規定。
⑤被告以100 年2 月8 日內授中辦地字第1000040565號函核
准新北市政府公告禁止土地移轉、分割或設定負擔；建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。依前揭法律所定被告應審查: 1.所謂重劃會是否合法成立、2.重劃會之聲請是否合於重劃辦法第29條之規定。但被告不此之圖，竟冒然核准，其處分自與行政程序法第9條、第36條規定相左。
⑷系爭行政處分應予撤銷其一理由為參加人理監事選任不合法
，雖本院100 年度訴字第855 號土地重劃事件判決否認該理監事選任有不合法情事，但查原告為不服前開判決已依法上訴，並提出上訴理由，詳列該判決有許多不可維持之理由。
①依重劃辦法第3 條第2 項以及第23條規定略以：「前項重
劃會，係以自辦市地重劃區域內全體土地所有權人為會員。」、「直轄市或縣（市）主管機關核定範圍內之公有土地，應一律參加重劃。」本件，國有財產局亦為系爭重劃區之土地所有權人。前開判決認定：「系爭會員大會選舉理監事議案之表決，計算重劃區土地所有權面積時，不應將國有財產局之土地面積計入分母計算」顯然違背行為時重劃辦法第13條第3 項：「會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員2 分之1 以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2 分之1 以上之同意。但重劃前政府已取得之公共設施用地且依規定原位置原面積分配或依法應抵充之土地，面積不列入計算。」之規定。依此規定，計算重劃區內總面積，只能扣除重劃前政府已取得之公共設施用地，且依規定原位置原面積分配或依法應抵充之公共設施用地。本件，系爭重劃區內國有財產局所有之土地並無該條但書除外不計入之情形。從而國有財產局之土地面積應一併算入重劃區總面積當中。足見該判決違誤之處。
②系爭理監事選舉議案，參與之重劃總面積為179,665.13㎡
，其2 分之1 為89,832.565㎡，縱使國有財產局持有之58,297.14 ㎡未投票，仍有121,367.99㎡可參加投票，遠超過重劃總面積2 分之1 之89,832.565㎡。前開判決卻認為：「計算所有土地面積是否超過重劃區總面積2 分之1 以上同意時，若將表明領票而不投票之國有財產局土地面積58,297.14 ㎡計入分母計算，則系爭提案三（選舉理監事之議案），即會因國有財產局不表示同意，而永無可能通過，不能合法選出理監事，進行重劃業務。」在邏輯上顯有錯誤。
③依重劃辦法第13條第2 項之規定：「會員大會之權責如下
：……二、選任或解任理事、監事。」條文既規定選任理監事屬會員大會之權責，從而會員大會選任理監事應以開會之形式為之。依論理法則，會員就會議事項之表決，應於開會當場為之，不能於會後決定。前開判決認為：「國有財產局可事後同意系爭理監事選舉結果」顯有可議。
④依平均地權條例第1 條之規定，關於土地重劃事件，平均
地權條例未規定者，理應適用民法之規定。依民法第52條第3 項但書規定：「1 人僅得代理社員1 人。」從而，重劃辦法固於101 年2 月4 日修正第13條：「會員大會舉辦時，會員如不能親自出席者，得以書面委託他人代理。但區內私有土地所有權人少於10人時，受託人僅得接受1 人委託……。」之規定。但查：
⒈首先，法律不朔及既往，所以此一修正規定不得適用於99年12 月1 日系爭會員大會時。
⒉憲法第172 條規定：「命令與憲法或法律牴觸者無效。
」從而101 年2 月4 日修正之重劃辦法應屬無效。前開判決所持：「由重劃辦法修正前後條文對照可知，會員如不能親自出席會員大會，而以書面委託他人代理，原則上並未限制受託代理人代理之人數，僅例外於私有土地所有權人少於10人時，受託人僅能接受1 人委託。」之見解，即屬無據。
⑸有關參加人辯稱：「本件依被告100 年12月28日內授中辦地
字第1000726437號函，亦應認國有財產局已同意理監事選任。」但查：
⒈國有財產局於會員大會當天，沒有參與第三案理監事選舉
之投票，有會議紀錄八會員意見表達「本處參與表決一、二案，但不參與理監事選舉」可稽。
⒉依人民團體選舉罷免辦法第3 條第1 項之規定，人民團體
之選舉或罷免應於同一地點以集會方式辦理。同法第7 條第1 項前段規定，人民團體之選舉應使用選舉票。
⒊依公職人員選舉罷免法第67條第1 項前段之規定，公職人
員選舉，除另有規定外，按各選舉區應選出之名額，以候選人得票比較多數者為當選。
⒋依總統副總統選舉罷免法第63條第1 項前段之規定，選舉結果以候選人得票最多之一組為當選。
⒌依公民投票法第30條第1 項規定，公民投票案投票結果，
投票人數達全國、直轄市、縣( 市) 投票權人總數2 分之
1 以上，且有效票數超過2 分之1 同意者，即為通過。⒍綜上述，法律規定均以「投票」為選舉權之行使方法，以
「得票」為獲得同意之準繩。尤其人民團體選舉罷免辦法更明確規定，選舉應於同一地點以集會方式辦理，並應使用選票。即未於選舉之投票處所投票，即不得在事後以函詢其是否同意之方式為之。本件被告及參加人主張事後徵詢國有財產局同意，也不能改變當天沒有投票明示同意之事實。
⒎被告100 年12月28日內授中辦地字第1000726437號函復之
解釋內容記載「倘無明確表示反對之意思，宜視為同意……該處究為同意或反對，案關個案執行認定事宜，仍宜向該處查明釐清。」，顯然忽略意思表示，須以客觀上有可以供辨認之舉動為要件，顯與法律違背，不足採信。
⒏若依被告之主張，得於選舉後徵詢未投票之人之意願而視
為支持某候選人，則馬英九應尚未當選中華民國第12屆總統。良以，
A.依中央選舉委員會第12屆總統選舉結果紀錄所示，本次選舉人數為18,086,455人，投票率74.38%，投票人數為13,452,016人，未投票人數為4,634,439 人。
B.而馬英九得票數6,891,139 票、蔡英文得票數6,093,57
8 票。馬英九僅多蔡英文797,561 票。倘若事後得徵詢未投票之4,634,439 人之意願，馬英九未必當選中華民國第12屆總統。
C.依上述，事後徵詢未投票人之意願，在將其意願視為支持某一候選人，為歷史上之大笑話。更何況違反人民團體選舉罷免辦法第3條第1項所定「當場投票」之規定。
⑹本件原告撤銷系爭行政處分之訴仍有訴之利益：
雖被告訴訟代理人於101 年4 月3 日準備程序稱：「系爭公告內容之禁止期間在101 年2 月15日已經屆滿。」。但查，依原告所○○○區○○段○○○○○○○○○ ○號之土地登記謄本記載：系爭重劃區限制登記事項，其禁止期間（併同前1 次公告禁止期間）：自100 年2 月15日至101 年8 月14日止，可知，迄今系爭行政處分效力依然存在，本件撤銷系爭行政處分之訴仍有訴之利益。該登記所據為新北市政府101 年2 月15日北府地劃字第1011237683號函。
⑺參加人主張：「本件訴訟標的非行政處分，原告起訴不合法。」顯有錯誤。查：
①市地重劃事件區分為「公辦式之市地重劃」以及「自辦式
之市地重劃」。被告及參加人所據之最高行政法院95年度判字第1509號判決乃係針對公辦式之市地重劃事件，與本件自辦式之市地重劃事件顯不相同。不得任意比附援引。②次按地方制度法第2 條第4 款規定：「本法用詞之定義如
下：……四、核定：指上級政府或主管機關，對於下級政府或機關所陳報之事項，加以審查，並作成決定，以完成該事項之法定效力之謂。」又訴願法第13條明定：「原行政處分機關之認定，以實施行政處分時之名義為準。但上級機關本於法定職權所為之行政處分，交由下級機關執行者，以該上級機關為原行政處分機關」。平均地權條例第
2 條前段、第56條第1 項規定：「本條例所稱主管機關中央為內政部，省（市）為省（市）政府，縣（市）為縣（市）政府」、「各級主管機關得就左列地區報經上級主管機關核准後辦理市地重劃。」本件自辦市地重劃案，新北市政府100 年2 月14日北府地區字第10001282421 號公告係依照平均地權條例第59條就「公告禁止處分」聲請被告核定後公告之。實務上，與此類似之土地徵收事件均係以依法有核准權責之機關為原行政處分機關（最高行政法院92年度判字第1596號判決參照）；至於直轄市或縣（市）政府僅為土地徵收案件之執行機關，對於需用土地人申請徵收案件尚無權准駁，非屬原行政處分機關。同理系爭市地重劃，新北市政府僅擬具公告禁止事項，報奉被告核定後始生效力；被告始為原行政處分機關，至新北市政府僅為系爭市地重劃之執行機關。是原告以被告之系爭函文作為本件行政訴訟標的，依上說明，自屬有據。
③退一步言，被告及參加人答辯：「被告之系爭函文非行政
處分。」之主張若為真正，訴願決定機關之行政院即無訴願管轄權，依法應將全案移送被告就原告之訴願請求予以審議，系爭訴願決定不此之圖，有管轄錯誤之違法，其訴願決定當然無效。應類推適用行政訴訟法第6 條第4 項規定將全案移送被告審查。
⑻按本件重要爭點：「參加人理監事選任是否合法？」業經本
院100 年度訴字第855 號判決，並由本件原告上訴在案，爰聲請本院依行政訴訟法第177 條第2 項：「除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」之規定，裁定停止本件訴訟程序。
⑼綜上，本件參加人理監事選舉不合法，且申請公告禁止事項
未經會員大會決議。被告未審究前揭事項即率爾予以核准，顯有違誤，因而聲明：「訴願決定及原處分均撤銷，訴訟費用由被告負擔」。
四、被告抗辯：⑴按最高行政法院95年度判字第1509號判決略以：「依平均地
權條例第56條第1 項及市地重劃實施辦法第2 條第1 項規定，有權限辦理市地重劃者，乃中央主管機關（即被告）及直轄市或縣（市）主管機關，而非專屬於被告。又由直轄市或縣（市）主管機關辦理者，須經被告核准後始得辦理，乃上級機關對下級機關之行政監督，並非由被告自為市地重劃，再交由直轄市或縣（市）主管機關執行。是直轄市或縣（市）政府於辦理市地重劃時，其所作成之決定經被告核准後，仍屬直轄市或縣（市）政府之行政處分。」。是市地重劃計畫書，經依前開規定核定後，並非單一事件，主管機關仍應依市地重劃相關規定，辦理公告通知及座談會、測量、調查、地價查估、計算負擔、分配設計、分配成果公告、地上物拆遷補償、工程施工、地籍整理、交接清償及財務結算等事項。基於市地重劃係依都市計畫規定內容辦理，故被告核定縣市政府所報公告禁止限制事項之核定等，僅為書面審核，各應辦事項均屬縣市主管機關之權責，合先陳明。
⑵查平均地權條例第59條規定：「重劃地區選定後，直轄市或
縣（市）政府，得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止或限制左列事項：一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。前項禁止或限制之期間，不得超過1 年
6 個月。第1 項公告禁止或限制事項，無須徵詢土地及建築改良物所有權人之意見。」旨係市地重劃主要目的係為落實都市計畫規劃內容，將一定區域內，畸零細碎不整之土地，按原有位次交換分合為形狀方整的各宗土地後，重新分配予原土地所有權人，是以土地分配為市地重劃首要工作，攸關市地重劃之成敗及區內全體土地所有權人之權益，為防止重劃地區選定後，土地所有權人復有移轉、分割土地或增建、改建建築物而阻礙重劃工作之進行，影響重劃土地分配作業及產生紛爭，必須將重劃地區之土地權利及使用狀態暫時凍結，故重劃區公告禁止或限制事項係完成市0000000段，用以保障區內全體土地所有權人之權益，增進行政之公平信賴。
⑶復查重劃辦法第29條規定：「重劃計畫書經公告確定後，重
劃會得經會員大會之決議，送請直轄市或縣（市）主管機關依本條例第59規定，分別或同時公告禁止或限制下列事項：
一、土地移轉、分割或設定負擔。二、建築改良物之新建、增建、改建或重建及採取土石或變更地形。」自辦市地重劃區擬公告禁止或限制事項，依上開規定，係由重劃會提經會員大會之決議後，送請直轄市或縣（市）主管機關依平均地權條例第59規定辦理，是項公告禁止或限制事項係屬重劃區所轄直轄市或縣（市）主管機關之權責，被告核定縣市政府所報擬公告禁止或限制事項，僅為書面審核。至本案原告主張參加人未合法選任理事、監事及會員大會決議無效等情，刻正行政訴訟繫屬中（鈞院100 年度訴字第855 號）乙節，依行政訴訟法第116 條規定略以：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」新北市政府仍得裁量依參加人之申請，並依平均地權條例第59規定辦理公告禁止及限制事項。
⑷綜上，被告核定本案重劃區公告禁止或限制事項，均依規定
辦理，尚無違誤，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
五、參加人陳述：⑴本件訴訟標的非行政處分，原告起訴不合法：
①按提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟，須人民因中
央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。故如針對非行政處分提起撤銷訴訟，其起訴即不合法，應予裁定駁回。
②復按「所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為之發生
法律上效果之單方的行政行為。至行政官署所為單純的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」、「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」改制前法行政法院44年判字第18號及62年判字第41號分別著有判例。至於機關與機關之間之公文往來，並非行政主體對特定相對人所為之處分，對外亦不發生法律效果，亦非行政處分。
③查本件原告起訴，以內政部為被告，請求撤銷被告100 年
2 月8 日內授中辦地字第100040565 號函，惟依起訴狀記載：「被告以100 年2 月8 日內授中辦地字第1000040565號函知行政處分，核定新北市政府100 年1 月21日北府地區字第1000055126號函後，新北市政府即以100 年2 月14日北府地區字第10001282421 號公告「新北市永翠水岸綠能特區（發展單元AB區）自辦市地重劃區公告禁止事項」云云。顯見上開100 年2 月8 日函只是對新北市政府之行政監督所為之公文往來，並非以特定相對人為處分對象，該函更非對原告直接發生法律效果，依前揭說明，自非行政處分，本件原告起訴為不合法。
⑵退萬步言，原告所請求撤銷系爭函之禁止期間業已屆滿，原告之訴顯無權利保護必要：
①按新北市政府就參加人之申請，以該府100 年1 月21日北
府地區字第1000055126號函報被告，擬依平均地權條例第59條規定公告上開重劃區禁止土地移轉、分割、設定負擔、建築改良物之新建、增建、改建、重建及採取土石、變更地形，禁止期間自100 年2 月15日起至101 年2 月15日止，經被告以100 年2 月8 日內授中辦地字第1000040565號函予以核定。惟查原告主張撤銷100 年2 月8 日函其所核定之禁止期間，至101 年2 月15日業已屆滿，原告請求撤銷該處分，亦顯無權利保護之必要。
②至於新北市政府第2 次公告重劃區之禁止期間，自101 年
2 月16日至101 年8 月止，屬另一新的處分，自不在本案審理範圍。
⑶原告所實際爭執者，係理監事選任合不合法，該項爭議業為鈞院100 年訴字第855 號行政判決所裁判：
①事實上，依原告於本件準備程序所陳述，其起訴所爭執者
，乃本件理監事選任是否合法，然關於該項爭議，原告業已另案起訴，且為鈞院100 年度訴字第855 號判決「原告之訴駁回」，此有該判決可稽，是關於上開爭點，本件即無再予審理之必要。
②新北市政府根據理監事之選任，公告系爭禁止事項，於法
並無不合。何況原告關於所公告之禁止事項亦未爭執，則本件原告起訴，亦欠缺權利保護必要。
⑷本件選任理監事均為合法：
①本件重劃計畫書及章程，均經過全體會員2 分之1 以上，及土地總面積2 分之1 以上之同意通過，並無違反法令：
⒈按依會員大會會議紀錄記載，關於：「案由一：新北市
永翠水岸綠能特區（發展單元AB區）自辦市地重劃會重劃區追認重劃計畫書提請表決。」部分，其表決結果為：「本自辦市地重劃區總人數255 人、總面積179,683.64平方公尺，扣除公有抵充土地3,643.03平方公尺，總表決人數為255 人，總表決面積為176,040.61平方公尺，經表決結果：同意人數159 人，同意比率達62.35%、同意面積131,035.53平方公尺，同意比率達74.43%，符合獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第13條第2 項同意人數及面積比例均超過2 分之1 以上之規定，追認通過。」⒉另關於：「案由二：新北市永翠水岸綠能特區（發展單元AB區）自辦市地重劃會章程」部分，其表決結果為：
「本自辦市地重劃區總人數255 人、總面積179,683.64平方公尺，扣除公有抵充土地3,643.03平方公尺，總表決人數為255 人，總表決面積為176,040.61平方公尺，經表決結果：同意人數158 人，同意比率達61.96%、同意面積129,362.86平方公尺，同意比率達73.48%，符合獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法第13條第2 項同意人數及面積比例均超過2 分之1 以上之規定，表決通過。」⒊上開表決結果內容，有會員大會會議紀錄可稽。足見關
於重劃計畫書及章程，均經重劃會全體會員2 分之1 以上，及土地總面積2 分之1 以上之同意，是新北市政府准予核定，於法並無不合。
②本件理、監事選任符合章程規定，於法亦無不合：
⒈依上開合法通過之章程第14條規定：「一、選任1.由各
土地所有權人投票選出理事7 人、監事1 人，各土地所有權人每1 張投票單選舉理事時，可複選，最多圈選理事7 人、監事1 人；但不得在同1 張投票單圈選同1 人
2 次以上，違規者，以廢票計算。2.票選結果，以得票數最多者選出理事7 人、監事1 人。……」此有參加人之章程可稽。
⒉足見，依章程規定，參加人理、監事之選任，係採「多
數決」，亦即只要有2 分之1 以上重劃會員之同意，即可以多數決方式，由得票數最多者選出理事7 人、監事
1 人。⒊且上揭章程之決議，並經國有財產局參與同意表決，換
言之，國有財產局對於理、監事之選任方法，係以「多數決」之方式選出，亦表同意，則原告主張本件理、監事之選任國有財產局未參與表決，其以「多數決」通過為不合法云云，即不足採。
③至原告主張關於理、監事之選任，其同意面積未達2 分之
1 以上，未達重劃辦法第13條規定，應屬無效云云。惟查：
⒈按重劃會乃屬自治事項，故重劃會之章程，如已依重劃
辦法之規定制定產生（亦即經會員2 分之1 以上同意，且同意面積超過2 分之1 ），而其章程復對於理、監事之選任已有特別規定者，則該章程關於理、監事選任之規定，自應予尊重優先適用。
⒉查參加人之章程係經2 分之1 以上會員同意，且同意面
積達全部面積73.48%，已如前述，則章程第14條規定理、監事之選任以票數多者為當選，自無違重劃辦法之精神。蓋鑑於重劃會具急迫性，如重劃能迅速完成攸關所有土地所有人之利益甚巨，理、監事選任如採太高之門檻，將可能延滯難產，不利於重劃事務之進行。故會員大會乃通過章程，明定理、監事係以得票數多者為當選人，俾能迅速合法選出理、監事，以執行重劃事務，此乃基於私法自治，亦即所有重劃地主多數之民意，自應予尊重。
⒊本件參加人理、監事既均依章程規定選出，依法即無不合。原告主張違反重劃辦法規定云云，要無可採。
④退萬步言，縱認重劃辦法第13條第3 項為強制規定，本件
依被告100 年12月28日內授中辦地字第1000726437號函，亦應認國有財產局已同意理、監事之選任：
⒈查原告另案向鈞院提起行政訴訟，請求撤銷新北市政府
核備本件理、監事之行政處分，鈞院以100 年訴字第85
5 號審理。鈞院為了解重劃辦法第13條第3 項規定之規範意旨，乃向主管機關即被告函詢，據被告於100 年12月28日以內授中辦字第1000726437號函，該函說明略以：「
A.查『辦理土地所有權人辦理市地重劃辦法』（以下簡稱本辦法）第13條第3 項規定：『會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員2 分之1 以上，及其所有土地面積超過重劃區總面積2 分之1 以上之同意。但重劃前已協議價購或徵收取得之公共設施用地並按本辦法規定原位置原面積分配及依法應抵充之土地，其人數、面積不列入計算。』，原係本辦法第11條第3 項規定：『會員大會對於前項各款事項之決議，應有會員4 分之3 以上之出席，出席會員4 分之3 以上之同意』，基於原規定重劃會之決議，僅係以計算會員出席同意人數之方式處理，造成部分自辦市地重劃區，有藉土地移轉共有，增加人頭，以掌控重劃會之情事，為導正此種情況，乃於民國89年間修正版辦法第11條規定，會員大會之決議除計算同意之會員人數外，並計算其所有土地面積，且人數及其所有面積均應超過半數以上之同意，另考量重劃前政府協議價購或徵收取得之公共設施用地，並未計扣負擔或附有其他權利義務，是項土地面積如占有相當比例，而仍須列入同意面積計算者，將造成同意面積之數額失真，影響真正負擔義務者之權益，並有礙自辦市地重劃之進行，爰再於95年間增列但書規定，並條次變更為本辦法第13條。
B.按本辦法第3 條第2 項規定略以：『前項重劃會，係以自辦市地重劃區內全體土地所有權人為會員。』，自辦市地重劃區內之公有土地，除屬重劃前已協議價購或徵收取得之公共設施用地外，並未排除其會員資格及參加會員大會之權利。另依本辦法第23條規定，公有土地應一律參加重劃，故公有土地應配合參與重劃作業之進行，參與會員大會各項事項之決議，倘無明確表示反對之意思，宜視為同意，以免妨礙重劃業務進行之虞，本案依財政部國有財產局臺灣北區辦事處100 年9 月21日台財產改字第10000247351 號函所述，該處不參與本案重劃區理事、監事選舉，係為避免落入支持特定人之爭議，原與會時不就此一部分作意思表示，則是次會員大會推選出擔任理事、監事之人選，該處究為同意或反對，案關個案執行認定事宜，仍宜向該處查明釐清。」⒉查被告係上揭重劃辦法之主管機關，其對重劃辦法之規範意旨所表示之意見，自應尊重。依上揭被告函足認：
A.依重劃辦法第23條規定，公有土地應一律參加重劃，且應配合參與重劃作業之進行，參與會員大會各項事項之決議。
B.公有土地之管理人或所有人，對於理、監事之選舉，如無明確表示反對之意思，宜視為同意，以免妨礙重劃業務之進行。蓋公有土地占重劃土地總面積之比例往往甚巨，其既應強制參加重劃，則若任憑其消極不參與理、監事之選舉，將無法使同意之比例超過土地總面積2 分之1 以上，其結果將永遠無法選出理、監事，則市地重劃之規定將形同具文。故公有土地對於理、監事之選任，若無明確表示反對之意思，即應視為同意，被告上開函釋意旨洵為的論。
⒊本件依下列國有財產局之具體作為事實，應認其業已同意理、監事之選任：
A.本件國有財產局於100 年9 月21日以台財產北改字第10000247351 號函，就本件重要爭點略謂：「四、待查事項（二），因相關疑義均釐清，本處依法行使會員權利參與表決提案一、二，至本處不參與理、監事選舉，係為避免落入支持特定人之爭議，原與會時不就此一部分作意思表示，又選任或解任理事、監事為獎勵辦法第13條第2 款第2 項所明定，且同條第3 項規定會員大會對於前項各款事項之決議，應有全體會員2 分之1 以上之同意，是選舉結果如符合前述規定且經地方目的事業主管機關依法核定，本處自當尊重該選舉結果，以符法制。」
B.足見國有財產局不僅未表示「反對」之意思，抑且更表示尊重理、監事選舉結果，則依被告上開函意旨，足認國有財產局確係「同意」，則其面積亦應計入，本件選任自屬合法。
⒋查參加人成立後，理、監事會依法應對該區土地上之建
物或作物，查估並發放拆遷補償費，此乃重劃業務之推行，本重劃區內之公部門，嗣皆依法領取拆遷補償費在案，此亦足資證明公部門皆認同系爭理、監事之選舉，配合本自辦市地重劃之進行。其主要有下列機關，可供參酌：
A.國有財產局於100 年2 月18日以台財產北改字第1005000523號函略謂：「一、依貴重劃會99年12月27日新永翠自劃重字第0991227001號函續辦。二、……為配合政府推動自辦市地重劃之進行，本處同意援往例處理原則……領取補償金……。」
B.新北市政府水利局於100 年3 月10日以北水秘字第1000219259號函，略謂：「一、依據貴重劃會100 年3月4 日新永翠自劃重字第1000304 號函辦理。二、貴會來函通知訂於100 年3 月22日上午9 時30分至下午
4 時30分至貴會領取自動拆遷獎勵金，本局屆時派承辦人員黃雯娟持本局切結書及無異議同意書至貴會前往辦理領取支票。」
C.臺北市政府財政局於100 年6 月8 日為順利推動自辦市地重劃作業之進行，同意撤銷先前所提異議內容，且爾後不再提出任何異議。
⑤鈞院亦認本件理、監事選任合法：
本件原告另案向鈞院提起行政訴訟，請求撤銷新北市政府核定本件理、監事之行政處分，鈞院以100 年度訴字第85
5 號判決，認原處分合法，而駁回原告之訴，有鈞院判決可稽。
⑸綜上，本件原告起訴，不僅不合法，且實體上亦無理由，因而聲明：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。
六、得心證之理由：⑴本件之爭執在於：①被告就縣市政府所報公告禁止限制事項
之核定，是否仍為各應辦事項均屬縣市主管機關之權責。②本件被告之核定是否為行政處分。③禁止期間業已屆滿，原告之訴是否有權利保護之必要，④參加人99年12月1 日理監事之選任是否合法有據。
⑵本件爭議之行政作業程序，依平均地權條例第58條第1 項前
段、第59條及重劃辦法第29條之規定，土地所有權人自行組織重劃會辦理市地重劃（即如本件參加人），而重劃計畫書經公告確定後，重劃會得經決議，送請該管主管機關為禁止公告，該禁止公告得視實際需要報經上級主管機關核定後為之。故本件爭議之釐清如下：
①實質上，行政機關在為行政處分時，須先經上級機關核定
，始能將行政處分送達相對人或公告者，應定性為多階段行政處分；而多階段行政處分為考量程序之經濟性，以及人民得擁有實質救濟之可能，應視為核定機關之處分，於本案應視為被告之處分。程序上，若上級機關之核定，仍認為屬於下級機關之處分，則提起訴願時為核定之上級機關成為訴願機關，則訴願程序無異於自為核定之審，則有違行政救濟之本旨。況本案實際運作上，原告提起訴願時，原以新北市政府（原臺北縣政府）為原處分機關向被告提起訴願；被告即採上開見解將訴願移送行政院管轄，堪見被告為原處分機關，於學理論述及實務運作上均屬有據。
②按核定指上級機關對於下級機關所陳報之事項，加以審查
作成決定，裨益完成該事項之法定效力（參見地方制度法第2 條第4 款）。而本件自辦市地重劃案，新北市政府是以100 年1 月21日北府地區字第1000055126號函（參訴願卷p.06）報請被告核定後（本件原處分），於100 年2 月14日北府地區字第10001282421 號為禁止公告（參本院卷p016），新北市政府100 年1 月21日之函報及100 年2 月14日之公告所敘明之法律依據均為平均地權條例第59條，亦即「重劃地區選定後，直轄市或縣（市）政府，得視實際需要報經上級主管機關核定後，分別或同時公告禁止或限制者」，這份核定足以發生上級機關之審查及決定之效力，係屬行政處分性質，應可認定。
③禁止期間屆滿，原告之訴有無權利保護必要之爭議：
1.按平均地權條例第59條第2 項規定「前項禁止或限制之期間，不得超過一年六個月」，被告陳明可以分期分階段實施，新北市政府第一次公告期間是自100 年2 月16日至101 年2 月15日，第二次公告禁限建期間則是101年2 月16日至101 年8 月14日止，雖目前仍在第二次禁限建期間中，但第二次公告係屬第二次的處分，與本件原處分不是同一處分。而原告則稱，提出訴願時，是針對100 年2 月8 日內政部函作行政救濟；但被告用同一理由核准後續之半年禁限建期間之效力，亦應包括在原核定效力範圍內。
2.由新北市政府100 年1 月21日之報請函（參訴願卷p.06），被告100 年2 月8 日之核定函（參訴願卷p.12），新北市政府100 年2 月14日之公告所揭示之禁止期間均自100 年2 月15日起至101 年2 月15日止，而地政事務所於相關土地登記簿謄本所為之記載亦同（參本院卷p.60），堪見原處分之效力止於101 年2 月15日應無疑義。故原告請求撤銷該處分，即無權利保護之必要。經本院闡明（法官：前次庭期諭知原告陳報之事項，即系爭公告事項期限已經屆滿的問題，原告有無意見？原告訴訟代理人：理由詳如準備三狀所載。參本院卷p207、p224）原告仍維持上開陳述，並此敘明。
3.至於相關土地目前仍在禁限建期間中，是因第二次公告所致，該公告是相異於本件處分以外之另一處分，亦有相關土地登記簿謄本所為之記載供參（詳本院卷p218），該限制登記事項是前後兩次公告並列，並各自敘明公告禁止之期間，足見原告所稱被告核准後續之半年禁限建期間是包括在原核定效力範圍內，為無足採。且系爭公告內容之禁止期間在101 年2 月15日已經屆滿，自無停止訴訟必要（原告主張本件爭點與另案100 年度訴字第855 號有些重複，請求審酌是否停止訴訟，等該案上訴有結果再續行訴訟），附此敘明。
⑶綜上所述，被告所為之處分，其公告事項之期限已經屆滿，
原告訴請撤銷，自無權利保護之必要。而原處分於法有據並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告之訴為無理由，應予駁回。至於，原告稱參加人99年12月1 日理監事之選任是否合法有據，是本院另案100 年度訴字第855 號所審理之範疇，自非本案審理之範圍，且該爭點亦與本案審理之結果無涉；又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，均此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第104 條、民事訴訟法第85條第1 項前段規定，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 鄭聚恩