臺北高等行政法院判決
100年度訴字第2163號101年8 月28日辯論終結原 告 蔣岳勳訴訟代理人 吳永茂 律師複代理人 龍毓梅 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）住同上訴訟代理人 廖建興
張淙瀚樊沁圻上列當事人間有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國100年10月25日100 年決字第106 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告為○○○○○○訓練團第○期結業，自中華民國（下同）93年7 月9 日起任官，嗣任職00000000000000000上尉情報官期間，於99年9 月1 日申請志願轉服常備軍官役，經被告審認其93年至98年間僅有5 次考績，資格不符，以100 年8 月9 日國陸人規字第1000018927號函（下稱原處分）覆原告不符合轉服常備軍官役，原告不服，提起訴願，遭訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）大法官釋字第430 號解釋文明示「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，行政法院四十八年判字第十一號判例與上開意旨不符部分，應不予援用。」，理由書揭示「惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。行政法院四十八年判字第十一號判例：『提起訴願，限於人民因官署之處分違法或不當，而損害其權利或利益者，方得為之。至若基於特別權力關係所生之事項，或因私法關係發生爭執，則依法自不得提起訴願』，與上開意旨不符部分，應不予援用。查具有軍人身分者，申請志願退伍或繼續服役未受允准，係影響其軍人身分關係是否消滅之重大不利益處分，應得循行政爭訟程序，請求救濟，雖經行政法院民國八十五年四月十七日庭長評事聯席會議決議在案，惟上開判例既為本件據以聲請解釋之確定終局裁判所引用，仍應受理解釋，併此說明。」
（二）「國防部陸軍司令部99年預備軍官、士官志願轉服常備軍官、士官實施計畫」（下稱轉服實施計畫）規定係依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第22條、服役條例施行細則第18條及國防部95年12月1 日選適字第0950015478號令頒「預備軍官預備士官志願轉服常備軍官常備士官作業規定」（下稱作業規定）辦理，系爭轉服實施計畫第貳條規定「目的：在國防部核定員額比例與標準下，擇優排序開放轉服作業，以確保常備軍官、士官素質與選員運用之彈性。」第參條規定「實施構想：以『保持人事運用彈性』之目的，依本軍人力需求，退補狀況及編現比例，每年訂定申請員額，採公開、標準之流程擇優排序，並透過公平與透明之作業辦理轉服，期建立制度化常備軍官、士官培育管道，以維高素質人力水準。」第捌規定「一般規定：一、預備軍官轉服常備軍官者，係初任軍官起服役滿6 年之次1 日，……即具轉服常備軍官資格。」。原告於93年7 月9 日任官入營，於99年9 月1 日提出轉服申請書，已符合上述轉服常備軍官資格。又原告若經核准轉服，即可繼續在國軍任官任職服役領薪，若遭否准轉服，則因預備軍官服役期間屆滿，即須退伍而無法繼續在國軍任官任職服役領薪。故原告依系爭轉服實施計畫之規定於99年9 月1 日提出轉服申請書，既遭被告以原處分否准原告之轉服申請，致使原告無法繼續在國軍任官任職服役及領薪，此已影響原告軍人身分關係是否消滅之重大不利益處分，依大法官釋字第430 號解釋文及理由書揭示之意旨，原告應得循行政爭訟程序，請求救濟。國防部訴願審議委員會竟違背上揭大法官解釋之意旨，仍作出「訴願不受理」之決定，應有違法錯誤，依法當然應予撤銷。
（三）系爭轉服實施計畫規定：「柒、作業程序：一、辦理時機與程序：㈠軍官服役滿六年以上，……（以申請之日計算），由聯兵旅（直屬單位編階上校主管、國軍輔導教育中心編階中校）於每年10月1 日前完成受理申請。……㈣轉服常備役申請以『營級』提出申請，『直屬群、聯兵旅』為初審及呈報單位，『軍團級』為複審及轉報單位，司令部為複審及核定單位。……捌、一般規定：一、預備軍官轉服常備軍官者，係初任軍官起服役滿6 年之次l 日，……即具轉服常備軍官資格。」。原告於93年7 月9 日任官入營，於99年9 月1 日提出轉服申請書，已任官6 年又2個月，已符合規定。再查，原告另符合系爭轉服實施計劃「陸、資審標準：一、考績考核：軍官近6 年（93至98年）須為甲等以上，且近3 年考績及分項評鑑品德在甲等以上。」及「三、體格：應符合國軍人員體格分類作業程序之體格編號2 以上。」之積極要件。更無系爭轉服實施計劃「陸、資審標準：二、獎懲: 近3 年（97年1 月1 日至99年12月31日）內未獲記功以上（不含累計）獎勵者，不予轉服」之消極要件。原處分認定：「二、……復依國軍軍官士官考績作業規定第二條第三項：不予辦理考績：係指年度內因故未服勤於六個月者，合先敘明。」惟查，依上述轉服實施計劃之積極要件及消極要件，並無任何「為審核……考績，因服勤未滿6 個月，當年度不予辦理考績；轉服常備軍官第六條第一項審核，……93－98年僅5 次考績」、「考績必須6 次以上」之規定。系爭轉服實施計劃所規定之「一、考績考核：軍官近6 年（93至98年）須為甲等以上」，並未規定近6 年有6 個考績且均須為甲等以上，而係僅規定「近6 年」內之考績為甲等以上即符合轉服常備軍官之資格。換言之，其規定並未要求轉服常備軍官役之申請人須具備「6 個年度」之考績，而以「近6年」之考績為評斷基礎，此與系爭轉服實施計劃捌、一般規定乃相吻合。是原告於申請轉服時既已任軍官滿6 年，且近6 年之考績均為甲等以上，應已符合「近6 年」內為甲等以上之要件，故被告創設轉服實施計劃所未規定之轉服條件即「須有6 個年度之考績甲等以上」，實無理由，亦有違法。依據陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第2 條規定：「考績於每年年終考核其當年一至十二月任職期間之成績。同一考績年度內，任職不滿一年，而連續任職已達六個月者，辦理另予考績。因故未服勤逾六個月者，不予辦理考績。」原告於93年7 月9 日任官，於93年12月間因服勤未逾6 個月，無法於93年12月份辦理當年度之考績考核，又系爭轉服實施計劃之轉服申請時間為99年9 月間，原告更不可能取得99年12月間之考績考核，此為考績考核制度及轉服申請時間未能週全考量及制度設計瑕庛所肇生之障礙，致原告已任官滿6 年卻無法取得6個年度之考績考核，此乃不可歸責於原告之事由所致，因而所生之不利益當然不應由原告承受。
（四）行政程序法第1 條規定：「為使行政行為遵循公正、公開與民主之程序，確保依法行政之原則，以保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴，特制定本法。」、第4 條規定：「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束。」第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」第8 條規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」經原告長期查訪，獲悉陸軍、海軍、空軍各軍種所訂頒之轉服規定，於99年間受理預備軍官轉服常備軍官之核准結果與原告相同條件即「任官滿
6 年」、「僅有5 個年度之考績考核」者，亦均審核准予轉服，轉服核准後，業以常備軍官身分任官任職及領薪，與原告同為陸軍之預備軍官申請轉服常備軍官「僅有5 個年度之考績考核」仍核准轉服者，有「上尉楊江閩（兵籍號碼Z000000000）」及「上尉林宗賢（兵籍號碼Z000000000）」，渠等也是依轉服實施計畫提出預備軍官轉服常備軍官之申請；渠等之資格條件也是「任官滿6 年」、「僅有5 個年度之考績考核」，為何卻無系爭原處分所認定「審核貴君93年度考績，因服勤未滿6 個月，依上述規定當年度不予辦理考績；另依上述轉服常備軍官第六條第一項審核，查 貴君93－98年僅5 次考績，不符合上述轉服常備軍官。」之條件限制及資格不符情事，顯見被告之轉服審核並無上述之條件限制，僅對原告之轉服申請獨有上開條件及資格限制，非但個案違法擴張、增加系爭轉服實施計畫所無之條件，更以不公平、不公開、不透明、不依制度規定之審核流程，未依法行政地否准原告所提出之轉服申請，該行政處分有違法失當之處，已嚴重侵害原告繼續在國軍任官任職及領薪之權利。
（五）並聲明求為判決：⒈被告100 年8 月9 日國陸人規字第1000018927號函行政處分及100 年10月25日100 年決字第10
6 號訴願決定，均應撤銷。⒉被告應核准原告於99年9 月
1 日提出之轉服申請。⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯則以：
（一）查原告上尉為○○○○○○ROTC第○期，於93年7 月9日任官，迄至99年10月1 日辦理轉服常備申請作業，已屆滿任職6 年符合申請資格，惟原告因93年度服勤未滿6 個月，依考績條例施行細則當（93）年度不予辦理考績；復依「轉服實施計畫」規定，其考績考核不符轉服常備軍官資格。
（二）為鼓勵優質人力留軍服務，針對符合服役滿6 年以上、無93年度考績之預備軍官，同意於99年12月31日前提供99年度考績俾利審查轉服常備，故原告所稱楊江閔及林宗賢等
2 員符合上情，核予轉服常備；另查與原告同時任官之預備軍官於99年申請轉服常備軍官計9 員（含上列2 員），渠等雖無93年度考績，惟99年度考績均為甲等以上，故被告於100 年1 月10日核准渠等轉服常備軍官。惟原告於99年品德操守問題遭記過乙次處分，致99年度考績乙上，與楊江閩等人情形不同，故未獲准轉服。
（三）綜合上述，轉服實施計畫所訂「資審標準」為各級審查時參考之基本依據，各級主官仍有考核、審查義務，以確保優質人力之維持，原告經原屬單位步訓部對其考核，均不符實施計畫內所定資格；另審認原告不符合轉服常備軍官役之處分，並未改變其續服現役之權利。因此，被告均依相關法規及權責辦理，並未逾越法律裁量範圍亦無不當。
（四）並聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷：
（一）按「憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，行政法院四十八年判字第十一號判例與上開意旨不符部分，應不予援用。」司法院釋字第
430 號解釋可資參照。其理由書揭示「惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異。現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。……」查原告申請轉服常備軍官，經被告以原處分否准其申請，則原告於預備軍官服役期滿即須退伍而無法繼續在軍中任職服役，自影響其軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，揆諸前述司法院釋字第430 號解釋及理由書所揭意旨，應許其循訴願及行政訴訟程序尋求救濟，訴願決定以程序不受理，於法尚有未合。
（二）按服役條例第22條規定：「預備軍官服現役滿六年、預備士官服現役滿四年，在現役期間，績效優良者，於軍事需要時，得依志願轉服常備軍官、常備士官現役。」同條例施行細則第18條規定：「本條例第二十二條所定預備軍官、預備士官在現役期間志願轉服常備軍官、常備士官現役者，應填具志願書，由所隸單位層報國防部或各司令部核定之」。復依作業規定第5 點規定，服役條例第22條所定「績效優良」認定基準為「㈠考績考核：⒈軍官：近6 年須為甲等以上，且近3 年考績及分項評鑑品德在甲等以上。……㈡近3 年內未獲記功以上（不含累計）獎勵者，不予轉服。」而系爭轉服實施計畫「……貳、目的：在國防部核定員額比例與標準下，擇優排序開放轉服作業，以確保常備軍官、士官素質與選員運用之彈性。……陸、資審標準：一、考績考核：軍官近6 年（93至98年）須為甲等以上，且近3 年考績及分項評鑑品德在甲等以上。……二、獎懲：近3 年（97年1 月1 日至99年12月31日）內未獲記功以上（不含累計）獎勵者，不予轉服。三、體格：應符合國軍人員體格分類作業程序之體格編號2 以上。」是以，預備軍官於服役滿6 年，其現役期間績效優良者，始得轉服常備軍官，而所謂績效優良，依前開作業規定及轉服實施計畫之規定，可分考績、獎懲二方面，於考績部分，須近6 年即93年至98年為甲等以上，且近3 年考績及分項評鑑品德在甲等以上，方能通過資格審查。
（三）查原告為○○○○○○訓練團第○期結業，自93年7 月9日起任官，嗣任職00000000000000000上尉情報官期間，於99年9 月1 日申請志願轉服常備軍官役，經被告審認其93年至98年間僅有5 次考績，資格不符，以原處分函覆原告不符合轉服常備軍官役等情，有原告之兵籍資料（見被證7 ）及原處分（見本院卷第17頁）在卷可稽，堪認為真實。
（四）本件兩造之爭執，主要在於：原告是否符合「近6 年（93年至98年）須為甲等以上，且近3 年考績及分項評鑑品德在甲等以上」之資格審查標準。經查：
⒈依服役條例第22條規定，並非預備軍官服役滿6 年，即
當然可以志願轉服常備軍官現役，必須其現役期間「績效優良」，始能獲准轉服。而作業規定及轉服實施計畫中所列近6 年（93年至98年）考績須為甲等以上，且近
3 年考績及分項評鑑品德在甲等以上之要求，即係用以查核申請轉服者現役期間是否「績效優良」，藉以確保軍官之素質。是以，前述6 年考績甲等以上之要求，自係指93年至98年6 個年度之考績均為甲等以上，如93年至98年考績有未達甲等，甚至因未服勤或服勤未滿6 個月而無考績者，即難認符合前述「績效優良」之要求。
⒉查原告於93年7 月9 日任官，於93年12月間因服勤未逾
6 個月，而無93年考績，其94年至98年5 年之考績則為甲等，有原告之考績資料在卷可參（見答辯狀被證7 ）。是原告既僅有5 年考績甲等，而非93年至98年6 年考績均為甲等以上，自不符合前述資格審查之標準。從而，被告否准原告轉服常備軍官現役，尚難認有違法之處。
⒊至於原告主張：與原告相同條件之訴外人楊江閩、林宗
賢等人，亦僅有5 年（94年至98年）考績甲等，然均獲准轉服常備軍官，唯獨原告未獲准轉服云云，經查被告為鼓勵優質人力留軍服務，乃針對符合服役6 年以上，無93年考績之預備軍官，得以99年考績審查是否轉服常備軍官，因訴外人楊江閩、林宗賢等人，99年考績均為甲等以上，亦即訴外人楊江閩、林宗賢等人係94年至99年6 年考績均在甲等以上，而獲准轉服常備軍官，此有渠等之考績資料在卷可參（見本院卷第190 頁至第194頁）。而原告99年考績乙上（見答辯狀被證7 ），與楊江閩、林宗賢等人之條件並不相同，被告准許訴外人楊江閩、林宗賢等人之轉服申請，而否准原告轉服常備軍官，原告主張原處分未依法行政，有違公平公正原則、平等原則、誠信原則、裁量濫用云云，並非可採。
（五）綜上所述，原處分經核並無違誤。訴願決定以程序不受理，雖有未合，惟「依法應經訴願（或代替訴願）始得提起行政訴訟之訴訟類型，該訴願（或代替訴願）程序雖為提起行政訴訟前，依法應經之前置程序，然其究非行政訴訟之審級，則本於程序經濟及訴願法定管轄原則，應認除原訴願決定違反法定管轄或訴願程序應為之實質審查於當事人之程序利益有影響者外，當事人原則上並無程序選擇權，即就未違反訴願法定管轄之訴願決定，雖其就應為實體審查之事件誤為程序不受理，高等行政法院仍應就該事件逕為實體審理，不需撤銷訴願決定，由訴願決定機關再另為決定。」（最高行政法院100 年度判字第2038號判決參照）從而，原告提起本件課予義務訴訟，請求判命被告核准原告轉服常備軍官之申請為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 許 麗 華法 官 洪 慕 芳
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 9 月 12 日
書記官 陳 又 慈