臺北高等行政法院判決
100年度訴字第227號100年4月14日辯論終結原 告 國寶人壽保險股份有限公司代 表 人 夏銘賢（董事長）原 告 蔡秉宏共 同訴訟代理人 王和屏律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）住同上訴訟代理人 呂學華
楊素慧上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國99年12月7日經訴字第09906068560號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔參分之貳，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠緣訴外人邱康寧於99年2月22日，檢具申請書、臺灣高等法
院（以下簡稱高院）98年度抗字第1704號裁定及臺灣臺北地方法院（以下簡稱台北地院）99年2月10日北院隆99司執全庚字第167號執行命令（以下簡稱台北地院99年2月10日執行命令）影本等件，以其係持有訴外人新采國際開發股份有限公司（已發行股份總數為3,600,000股，以下簡稱新采公司）607,500股之股東，迄已逾1年，因新采公司涉訟致全體董監事均遭假處分而不能行使職權等語為由，向被告申請依公司法第173條第4項規定，於報經主管機關許可後，自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作。
㈡被告於99年3月4日以府產商業字第09981473410號函（以下
簡稱被告99年3月4日函）新采公司，請於99年3月19日前查復邱康寧是否為持有新采公司已發行股份總數百分之3以上股份之股東，及新采公司董事是否有因臺北地院99年2月10日執行命令，致董事會不能召集股東會等情事。訴外人即經理人黃子榮以新采公司名義，旋於翌（99年3月5）日以99年新字第030501號函（以下簡稱新采公司99年3月5日函）復，略以該公司董事僅訴外人邱康寧、竺金榮、陳志鵬3人，皆遭臺北地院以99年2月10日執行命令假處分在案，即禁止邱康寧行使新采公司董事長及董事職權，禁止竺金榮、陳志鵬2人行使新采公司董事職權，致無法召集董事會與股東會；又邱康寧確實持有該公司股權607,500股，約占新采公司已發行股數之16.875%，並檢附新采公司股東名冊、台北地院98年9月4日北院隆98司執全荒字第1752號民事執行命令（以下簡稱台北地院98年9月4日執行命令）、台北地院98年度裁全字第5321號民事裁定、台北地院99年2月10日執行命令及高院98年度抗字第1704號裁定影本等各1份供查。
㈢經被告審理結果，依公司法第173條第4項規定，於99年3月
15日以府產商業字第09981473420號函（以下簡稱原處分），許可邱康寧於99年6月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人。原告不服，以利害關係人之身分，對原處分提起訴願，遭訴願決定不予受理，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告就原處分不僅有事實上利害關係，且因原告國寶人壽保
險股份有限公司（以下簡稱國寶壽險公司）對新采公司及其董事長邱康寧，已提起訴請返還及損害賠償等訴訟，及假扣押、假處分、選任新采公司管理人、確認股東會決議無效等訴訟，原告亦有法律上利害關係，即新采公司不為非法股東所參與之股東會選任不具資格之董監事掌控，並由法院選任之臨時管理人管理新采公司之法律上利益，將因原處分核准邱康寧以新采公司少數股東名義，再度違法召開股東會，仍由非法股東選任不具資格之董監事，繼續掌控新采公司，侵及原告權益之法律上利害關係，是原告為符合訴願法第18條規定之利害關係人，依法有權就原處分提起訴願，爰分述如下：
⒈新采公司於92年12月10日增資新台幣（下同）30,000,000元
，均係原告國寶壽險公司出資及辦理，並委託登記於原告蔡秉宏（原名蔡天送，嗣更名為蔡昆祐，再更名為蔡秉宏）及訴外人吳頌恩、吳焜龍、甘霖建設股份有限公司（以下簡稱甘霖建設公司）等名下，總計原告蔡秉宏名下登記之股份為575,000股、吳頌恩名下登記550,000股、吳焜龍名下75,000股、甘霖建設公司名下登記2,250,000股。又登記於新采公司名下之台北市○○○路○段○○號2樓、6樓、及5樓1/2房地，亦係由原告國寶壽險公司出資購買，而委託登記於新采公司名下。
⒉是新采公司名下資產及收益均屬原告國寶壽險公司所有，惟
遭邱康寧等以背信、業務上登載不實、使公務員為不實登載等不法手段所奪。就原告蔡秉宏、訴外人吳焜龍及吳頌恩等人名下股份遭邱康寧等不法移轉部分，原告國寶壽險公司業已訴請其返還上開房地、股份及請求損害賠償等，現刻由台北地院99年度重訴字第95號案審理中。至於邱康寧不法移轉股份、製作不實之股東名簿、違法召開股東會、持不實之股東會記錄辦理公司董監事等變更登記及侵占新采公司收益等部分，業經台北地院以97年度訴字第650號刑事判決邱康寧背信、業務登載不實、使公務員為不實登載及侵占等有罪在案。
⒊經查邱康寧非法於93年12月16日召開股東會改選董監事，業
經台北地院94年度訴字第445號判決、鈞院94年度訴字第366號判決、高院95年度上字第360號判決、高院94年度上字第641號判決、最高法院96年度台上字第2099號確定判決，撤銷該股東會決議，並經被告於97年9月8日以府產業商字第09733024200號函（以下簡稱被告97年9月8日函）撤銷該股東會所為之公司登記。
⒋惟查，邱康寧為規避上開法院確定判決效力，竟於96年8月
11日以少數股東名義聲請召開股東會，藉不實股東名簿、業務不實登載及使公務員登載不實等不法手段，由不具資格者擔任新采公司董監事，繼續侵奪新采公司經營權及資產收益。原告國寶壽險公司為避免由不具資格之董監事掏空侵吞新采公司資產，造成原告國寶壽險公司損害，乃訴請法院就新采公司全部董監事及董事長為假處分禁止行使董監事職權，當時新采公司之董事長及董、監事全體，均係成霖建設股份有限公司（以下簡稱成霖公司）之法人代表，經台北地院於98年8月27日以98年度裁全字第5321號、98年9月4日執行命令，禁止邱康寧行使新采公司董事長及董事職權；另高等法院於99年1月28日以98年度抗字第1704號裁定、台北地院於99年2月10日以99司執全庚字第167號執行命令，禁止新采公司法人股東成霖公司以新采公司董事及監察人名義行使職權及指定其他自然人代表行使董事及監察人職權，並禁止訴外人陳志鵬、竺金榮代表成霖公司行使新采公司之董事職權、禁止訴外人湛志鵬代表成霖公司行使新采公司之監察人職權。
⒌查上開台北地院98年度裁全字第5321號准予假處分裁定業已
載明：「經查聲請人（即原告國寶壽險公司）主張伊實際出資標得亞洲廣場大樓後，將之登記於成霖建設股份有限公司（下稱成霖公司）及新采國際開發股份有限公司（下稱新采公司）之名下，並指派相對人（即邱康寧）及訴外人蔡秉宏、吳頌恩、吳焜龍等人擔任成霖公司與新采公司之股東，詎相對人（即邱康寧）竟偽造文書移轉蔡秉宏等人之股權後，於民國93年12月間違法召開股東會改選相對人擔任成霖公司與新采公司之董事長，及偽造寶采國際股份有限公司（下稱寶采公司）之股東會議事錄載明選任相對人為寶采公司之董事長，惟上開股東會決議均經本院判決撤銷或確認不存在並確定在案，嗣相對人竟又夥同訴外人吳振雄等人違法召開股東會，再次選任相對人擔任成霖公司、新采公司及寶采公司之董事長，並藉擔任董事長職務之便，侵占上開公司之財產，及捏造成霖公司對於新采公司之債權而聲請參與分配，是應有必要禁止相對人行使成霖公司、新采公司與寶采公司董事長職權，以避免公司及股東受有重大損害…查相對人（即邱康寧）目前係成霖公司、新采公司及寶采公司登記之董事長，且代表成霖公司擔任新采公司董事，並為寶采公司之董事，本院認聲請人（即原告國寶人壽保險公司）已提出相當之證據釋明就相對人（即邱康寧）是否合法擔任上開公司之董事長或董事之法律關系爭執，及如不禁止相對人（即邱康寧）行使上開公司之董事長或董事之職權，將對實際出資標得亞洲廣場大樓之聲請人（即原告國寶人壽保險公司）、上開公司及其股東等發生重大損害而必要定暫時狀態之假處分原因…」。次查上開高等法院98年度抗字第1704號准予假處分裁定，亦載明：「…所謂爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要者，係指因避免重大損害或因其情事，有就爭執之法律關係，有定暫時狀態之必要而言。至所稱法律關係，凡適於為民事訴訟之標的，有繼續性者皆屬之，無論其本案請求為給付之訴、確認之訴或形成之訴，均有其適用…經查：（一）抗告人（即國寶人壽保險公司）主張亞洲廣場大樓係其實際出資購買，並將該大樓之所有權借名登記予成霖公司、新采公司；其並將寶采公司與前開二公司之股份，分別登記予邱康寧、吳振雄、與蔡秉宏等人；詎邱康寧竟偽造文書將蔡秉宏等人之前開3家公司股權各移轉予陳志鵬、吳振雄、張承中，以規避其追討股權，並違法召開股東會議，選任邱康寧為前開三家公司之董事兼董事長，據以掏空前3家公司之資產；其為免無資格之董事、監察人執行前開3家公司之管理事務，致受有重大之損害，爰依法聲請定暫時狀態之假處分聲請等情…業據提出…起訴狀為證。可徵抗告人（即國寶人壽保險公司）業已釋明將因邱康寧行使成霖公司董事職權，陳志鵬、竺金榮、湛志鵬行使成霖公司、新采公司董監事職權，與吳振雄、張承中、陳志鵬行使寶采公司董監事職權，暨成霖公司指定自然人為代表行使新采公司之董監事職權，致受有重大之損害…抗告人既已釋明若未禁止附表所示之相對人行使附表『禁止內容』欄所示之職權，抗告人將有受重大損害之虞，並陳明願供擔保以補釋明之不足，自已符合定暫時狀態假處分之要件甚明。」。可知新采公司是否由合法股東申請召開股東會，以選任合法董監事經營管理新采公司，對實際出資及現已起訴請求返還資產、利益及損害賠償之原告國寶壽險公司，自有重大利害關係。
⒍但邱康寧為規避上開法院假處分執行命令，再次以少數股東
名義向被告申請核准召開99年3月26日股東會，改選新采公司董監事，並辦理新采公司董監事變更登記。惟邱康寧申請召開之新采公司99年3月26日股東會，目的即在規避法院假處分禁止邱康寧所安排之人頭行使董監事職權，而仍舊選任由邱康寧安排之人頭擔任新采公司董監事。尤以該股東會召開所據之股東名簿等，早經台北地院認定為業務登載不實，則所選任之董監事仍係無資格者之股東所選任，將造成如上開假處分裁定所認定之事實，即使實際出資之原告國寶壽險公司蒙受重大損害，故原告國寶人壽保險公司就被告核准召開股東會及辦理新采公司系爭董監事變更登記，自有利害關係。
⒎而同樣案情之被告核准成霖公司召集之99年3月26日股東會
，已由原告向台北地院提起確認及撤銷股東會決議無效之訴，現經該院以99年度重訴字第605號判決撤銷該股東會決議，並以100年度全字第190號裁定禁止成霖公司99年3月26日股東會選任之全部董事、董事長及監察人行使職權，原告並已提供擔保聲請強制執行，經台北地院於100年3月15日以100司執全丑字第198號執行命令，禁止成霖公司99年3月26日所選任之董事長、董事及監察人行使職權。又成霖公司為持有新采公司2,250,000股份之法人股東，佔新采公司4,000,000股份百分之56.25，則原處分核准召集之新采公司99年3月26日股東會，如其中佔股份一半以上之成霖公司代表出席及表決不合法，則新采公司99年3月26日股東會即不合法，勢遭法院撤銷或宣告無效。可知原處分影響原告法律上之權益，且因其違法不當，而致原告須再次提出訴訟及聲請假處分。
⒏尤其，若撤銷原處分，新采公司董監事登記將回復至上開假
處分裁定狀態，而原告國寶壽險公司業依公司法第208條之1規定，以利害關係人身份訴請台北地院以99年度審司字第40號裁定，選任訴外人即陳國雄律師為新采公司臨時管理人，庶免無資格之董監事掏空新采公司資產，並保障原告國寶壽險公司權益。則可證明，原告國寶壽險公司就本件確有利害關係，為利害關係人。況原告已就新采公司99年3月26日股東會決議向台北地院提起確認股東會決議無效之訴，現由該院以99年度訴字第2149號案審理。更足證原告國寶壽險公司就原處分有法律上之利害關係。
⒐又邱康寧將原告國寶壽險公司委託登記於原告蔡秉宏、訴外
人吳焜龍、吳頌恩等名下之新采公司股份，以製作虛偽不實股東名簿方式不法移轉至邱康寧、吳振雄、陳志鵬等人名下，以及原告國寶壽險公司實際出資登記於成霖公司名下之新采公司股份，亦於97年9、10月間經原告國寶壽險公司聲請法院予以假扣押，此後新采公司股東名簿已不得再為股東轉讓登記。故新采公司99年3月26日股東會，並無由合法股東出席及作成有效股東會決議之可能。原告國寶壽險公司請求撤銷原處分，不僅就原告國寶壽險公司聲請上開股份假扣押有現實上及法律上利益，且就訴請返還新采公司股份亦有現實上及法律上利益。
⒑至原告蔡秉宏及吳焜龍從未將登記於名下之新采公司股份移
轉予他人，原告蔡秉宏今應仍係新采公司之合法股東，不因邱康寧於93年11月11日以偽造文書自行申報移轉原告蔡秉宏名下股份而受影響，並有台北地院94年度訴字第445號判決、高等法院95年度上字第360號判決、高等法院94年度上字第641號判決、最高法院96年度台上字第2099號等確定判決可證。另原告蔡秉宏早於93年12月8日即已函告被告等機關並未同意移轉股份。本件原告蔡秉宏亦如上述向法院聲請對新采公司董監事為禁止執行職權之假處分，則就邱康寧偽稱係新采公司百分之3股份之股東矇騙被告核准召開股東會，繼而由非合法股東參與之股東會作成股東會決議，而使公務員為不實登載之原處分，自係有利害關係，為利害關係人。㈡本件被告既明知法院已禁止新采公司全體董事、監察人、董
事長行使職權，新采公司已無董監事得合法代表及函覆被告，卻仍依據由該無代表新采公司資格者所為新采公司函復及所檢附之偽造股東名冊，而為原處分，足證原處分違法不當，應予撤銷：
⒈按公司法第173條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由
，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」，且經濟部於98年8月24日以經商字第09802420550號函（以下簡稱經濟部98年8月24日函）釋揭示：「有關經主管機關許可自行召集股東會，該次股東會決議之事項應以許可召集之提議事項為限，對於許可召集之提議事項以外之事項為決議，為無效之決議。按少數股東之召集權，因設有以經主管機關許可之條件，以便主管機關審酌其提議事項及理由，俾憑以決定有無由少數股東召集之必要。準此，少數股東報請主管機關許可召集股東會時，提議事項及理由為應備之要件，故其決議之事項應以許可召集之提議事項為限，對於許可召集之提議事項以外之事項為決議，為無效之決議。最高法院92年度台上字第1174號判決參考。」，另經濟部於84年10月19日以商字第84225901號函釋揭示：
「董事或監察人自行召集之釋疑依公司法（舊）第173條第4項規定：『董事或監察人因股份轉讓或其他理由，致不能依本法之規定召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，報經地方主管機關許可，自行召集。』若公司全體董事經地方法院假處分裁定不得執行董事職務與股東會之召集及舉行有關之職務，致不能依本法之規定召集股東會時，自得依本項規定申請自行召集股東會。至地方主管機關是否許可自行召集股東會，允屬地方主管機關具體個案實質審查之行政裁量範疇。」。可知少數股東依據公司法第173條規定申請召開股東會，主管機關應審酌少數股東提議事項及理由，及有無召集之必要，依據具體個案做實質審查，並有為是否准許召開之行政裁量權。被告以其依據準則主義，僅須就形式審查為已足，自屬錯誤。
⒉查本件業經台北地院及高等法院上開假處分裁定，對原由邱
康寧擔任董事長之新采公司、成霖公司及寶采國際股份有限公司（以下簡稱寶采公司）等3公司全部董事、監察人及董事長均禁止行使職權，此事顯非尋常，被告收到上開假處分裁定，竟未特別注意審酌假處分裁定之原因及內容，且上開假處分裁定業已載明原告與新采公司間就何人為真正公司股東早有爭議，邱康寧以偽造文書手段不法移轉原告之新采公司股份，亦經最高法院確定判決認定原告蔡秉宏等未移轉新采公司股份，新采公司93年12月16日股東會決議又為被告撤銷在案，邱康寧利用不具股東身份之人頭吳振雄，以少數股東名義申請召開新采、成霖、寶采等3家公司股東會，改選該等公司之董事及監察人，以規避法院確定判決效力，法院方為上開假處分裁定，將不具資格之假股東所選任之公司董事長、董事及監察人等全部禁止行使權利。尤其邱康寧於99年2月22日向被告提出之申請書上，已載明係為「選任新一屆之董事及監察人」，而申請自行召集股東會，並附上法院假處分裁定，則被告自應審酌考量法院禁止新采公司原有全部董事、董事長、監察人行使職權之理由，以為是否准許自行召集股東會之依據。尤其於99年2月22日同一日內向被告申請以少數股東名義召集股東會者，尚有邱康寧申請召集寶采公司股東會、及以訴外人邢福彪名義申請召集成霖建設公司股東會，亦即上開原告聲請假處分所禁止行使董監事職權之各公司，目的皆係為重新選任董監事，更足證明各該股東會召集目的，即在規避假處分執行命令效力，並侵害原告權益。按公司法第208條第3項規定：「董事長…對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之。」，故有權代表公司者，依法僅董事長、或常務董事、或由董事互推之董事始足當之。則被告既已知新采公司董事及董事長俱因上開假處分不能行使職權，則依公司法第208條第3項規定，被告對該公司再次申請少數股東召集股東會，實應慎加考量新采公司是否仍得合法收受及函覆被告文書，又有無由邱康寧名義申請召開股東會以重新選任全部董監事之必要，是否違反上開假處分執行命令，以確認准予召開股東會之原處分，是否損及上開執行命令。豈料被告竟依無權代理新采公司且不知真假之「經理人黃子榮」以新采公司99年3月5日函，而為許可邱康寧召集股東會之原處分，查新采公司登記資料並無「經理人黃子榮」，其根本不能代表新采公司，更無權蓋用新采公司公司章，則以黃子榮名義發函不能代表新采公司發函，甚且為無權利人所為之偽造文書行為。
⒊況新采公司99年3月5日函所檢附之新采公司股東名冊，邱康
寧如上述，已為法院禁止行使董事長職權，自無權於該股東名冊上蓋用新采公司大小章；且黃子榮非新采公司董事或登記之經理人，亦非新采公司章程或契約授權範圍內可代表及代理新采公司之人，更無權於股東名冊蓋用新采公司大小章；而原告蔡秉宏為新采公司合法股東，依公司登記資料持有新采公司575,000股股份，而邱康寧僅只100,000股份，邱康寧顯非持有新采公司3％以上股份之股東。可知黃子榮以新采公司名義回復被告之函虛偽不實，不足採信。另該股東名冊所載馬來西亞商「麥新達股份有限公司（以下簡稱麥新達公司）」持有新采公司607,500股份，惟依經濟部投資審議委員會99年2月24日經審一字第09900053740號復台北地院函載明，經濟部投資審議委員於99年1月13日即分別以經審一字第09800378390號、經審一字第09800378400號、經審一字第09800378410號函否准馬來西亞商麥新達公司投資新采公司，更足證明新采公司99年3月5日函及所檢附之股東名冊俱皆虛偽不實。再原告蔡秉宏並未轉讓新采公司575,000股份，已如上述，高等法院94年度上字第641號判判決書並載明：「…上訴人雖稱邱康寧、吳振雄及甘霖建設股份有限公司之持股分別為675,000股、600,000股及2,250,000股，合計為3,525,000股，已逾公司發行股份總數3分之2，惟既為被上訴人所否認，上訴人復未能舉證以實其說，上開所抗辯即無足取，堪認系爭股東會之決議方法並不合法。」，可認具「爭點效」，即不許就該事實再為相反主張或矛盾判斷。故原告蔡秉宏為新采公司合法股東乃無庸置疑，新采公司99年3月5日函所檢附之新采公司股東名冊係偽造不實。
⒋且因被告違法且不當之原處分，致原告須再次向法院訴請確
認新采公司所召開之股東會決議無效，並再次向法院請求禁止該無效股東會所選任之董、監事行使職權。如此不但損害原告合法利益，亦斲喪司法威信、浪費司法資源，更使被告淪為不法者之保護傘，蓋因被告徒持「準則主義、形式審查」精神，以未主管公司股東過戶事由，則不論如何法院裁判，被告皆以不為實質審查為由卸責，此後只須不法者敢於偽造文書，交付不實股東名冊文書，被告即得照單全收，予以許可及辦理公司登記，事後再多司法救濟，亦無法預防不法偽造犯行，被告淪為不法者之橡皮圖章，公司登記資料永非真實正確，原告合法權益無法伸張，確認及撤銷股東會決議訴訟將無止境；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠按「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對
人及利害關係人得提起訴願」，訴願法第18條定有明文，其所稱「利害關係人得提起訴願」，自須行政處分對外所發生之法律效果，致第三人之權利或法律上利益直接受有損害者，即違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者，該第三人始得提起訴願，並為提起撤銷訴訟之適格當事人，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者，則不屬之，此有行政法院（現改制為最高行政法院）75年判字第362號判例及最高行政法院93年度判字第927號判決可參。次按公司法第173條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之3以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」。
㈡查原處分之正、副本受文者均非原告，可知原告非原處分之
相對人，依訴願法第18條規定及首揭判例、判決意旨，除非原處分對外發生之法律效果，致原告之權利或法律上利益直接受有損害，原告始為提起訴願之適格當事人。然依新采公司提具截至98年9月1日之股東名冊、新采公司登記之董事及監察人名單，原告非新采公司之股東、董事或監察人，雖原告主張已就新采公司股份遭非法移轉一事提起民事訴訟請求返還，惟該案未確定，尚無法認定原告具新采公司合法股東身分，被告准許邱康寧依公司法第173條第4項規定，申請自行召集新采公司股東會選任董監事，難認對原告之權利或法律上利益產生損害；再者雖原告主張新采公司於92年12月10日之增資係由原告國寶壽險公司出資，並將股份委託登記於吳頌恩等人名下，遭邱康寧等非法移轉，然此屬私權事項，縱令屬實，原告對被告核准邱康寧自行召集新采公司股東會之原處分，亦僅具經濟上利害關係，揆諸前揭實務見解，原告非就原處分得提起訴願及撤銷訴訟之適格當事人，起訴顯無理由，應予駁回。
㈢復查，邱康寧於99年2月22日以其係持有新采公司607,500股
股份之股東，且因訴訟致新采公司全體董事皆遭執行假處分而不能行使董事職權，檢具申請書、高等法院98年度抗字第1704號民事裁定、台北地院99年2月10日執行命令，依公司法第173條第4項規定，向被告申請自行召集新采公司股東會以選任董監事，經以被告99年3月4日函請新采公司查復邱康寧是否為持有該公司已發行股份總數百分之3以上股份之股東及公司董事會是否有不能召集股東會情事，新采公司以99年3月5日函查復邱康寧持有該公司股權607,500股，公司董事邱康寧、竺金榮、陳志鵬3人，皆因假處分而不能行使董事職權，導致董事會無法集會，董事會亦因此不能召集股東會，並檢送截至98年9月1日之股東名冊、台北地院98年9月4日北院隆98司執全荒字第1752號民事執行、台北地院98年度裁全字第5321號98年8月27日民事裁定、台北地院99年2月10日執行命令、高等法院98年度抗字第1704號民事裁定佐證，經核符合公司法第173條第4項規定，乃以原處分許可邱康寧於99年6月15日前自行召集新采公司股東會，選任新一屆董事、監察人，被告所為原處分，合法妥適，並無違誤。原告主張業有98年9月4日北院隆98司執全荒字第1752號民事執行（台北地院98年8月27日98年度裁全字第5321號民事裁定），禁止邱康寧行使新采公司董事及董事長職權，然查董事資格與股東資格不同，其得行使之職權亦有所別，故董事資格雖遭假處分禁止行使職權，尚不影響其以股東身分行使股東權，此有經濟部80年11月2日商字第227503號函（以下簡稱經濟部80年11月2日函）釋可參，該執行命令既未禁止邱康寧行使股東權，是邱康寧依公司法第173條第4項規定，以新采公司股東身分向被告申請自行召集新采公司股東會，復依新采公司查復之資料，邱康寧確具公司法第173條第4項規定之少數股東資格，且新采公司董事會確有不能召集情事，被告依法准許其自行召集新采公司股東會，並未違背上開法院執行命令；並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點厥為原告就系爭原處分是否具有法律上之利害關係，而得對之提起行政爭訟及行政訴訟？本院之判斷如下：
㈠按法治國家之憲法及法律內涵，即顯現公益，是以確實執行
法律，為實現公益之主要手段；又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之考量權衡，即實質上仍落在「保護必要性」之討論範疇內。
㈡次按合法行政處分之作成，除應遵守法律之明文規定外，尚
應慮及公法上一般法律原則之適用。是行政機關為行使法律所授與裁量權，並非不受任何拘束，其裁量權之行使，除應遵守一般法律原則（如誠實信用原則、平等原則、比例原則）外，亦應符合法規授權之目的，並不得逾越法定之裁量範圍。亦即在遵循法律授權目的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。
㈢又所謂比例原則，通說認為包括下列三項子原則：即必要性
原則、適當性原則及衡平性原則；必要性原則係要求行政機關若有多種能達成同樣目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最少者，至於衡平性原則，則係指行政機關採取之行政手段所造成之損害，不得與欲達成之行政目的間利益失衡。再按憲法第7條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範；而所謂禁止恣意原則，係在禁止行政機關之行為欠缺合理充分之實質理由，且禁止任何客觀上違反憲法基本精神及事物本質之行為。
㈣由是，行政機關應基於實質觀點而為決定與行為，其行為與
所處理之事實須保有適度之關係，並應分辨其不同情節，否則即不符法律授權裁量之旨意，其裁量權之行使，即出於恣意而屬裁量怠惰，所為處分即屬違法；換言之，行政機關基於職掌，固得於權限範圍內選擇適當之決定與行為，但應依所處理之事實情節，考量立法授權目的為之。
㈤緣新采公司董事長（亦為董事之一）邱康寧於遭台北地院以
99年2月10日執行命令禁止其行使新采公司董事長及董事職權（該執行命令同時禁止新采公司另2名董事竺金榮、陳志鵬行使新采公司董事職權）後，即於99年2月22日，以其係持有新采公司股份607,500股迄已逾1年之股東為由，向被告申請依公司法第173條第4項規定，於報經主管機關許可後，自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作；被告以99年3月4日函新采公司，經理人黃子榮以新采公司名義旋於翌日（即99年3月5日）函復，被告審理後，於99年3月15日以原處分許可邱康寧於99年6月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人。原告不服，以利害關係人之身分，對原處分提起訴願，遭訴願決定不予受理，遂向本院提起行政訴訟，兩造並主張如事實欄所載。
㈥茲訴願決定不予受理原告所提本件訴願，無非以原告2人並
非原處分之相對人，充其量僅具有經濟上之事實關係而已，難謂其權利或法律上利益已受到直接損害，而具有法律上之利害關係，尚非屬訴願法第18條規定之適格當事人，所提訴願，非法之所許，應不予受理為依憑，固非全然無據。然查：
⑴按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當
，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」、「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」，訴願法第1條第1項前段及第18條分別定有明文。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」、「訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」，復分別為行政訴訟法第4條第1項、第3項所規定。
⑵又按「不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟
程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內。」，為行政法院75年判字第362號判例所明揭。是所謂法律上之利害關係人係指「對現在已存在之權利或合法利益有影響關係者」而言，如僅為經濟、情感上或其他之關係，則不包括在內。故人民對行政機關之違法處分提起行政訴訟，必其受損害之權利與主張違法之行政處分間具有直接之因果關係始得為之，先予述明。
⑶第以當事人提起行政訴訟之目的，在於請求行政法院對其爭
執之行政處分或公法上法律關係為本案判決，惟當事人所提訴訟須具備一定之要件，即須有訴之利益，始得為之。易言之，法律上之請求，須適於依一般本案判決處理其爭訟（權利保護資格），且其請求具體的有依本案判決以實現之必要性及實效性（權利保護利益），該請求始具有客體的訴之利益；請求之當事人對於該請求有正當之利益者，即有主體的訴之利益。
⑷申言之，撤銷訴訟係主觀公權利保障模式中典型以權利防禦
為目的之訴訟類型，為貫徹行政訴訟有關人民公權利保障之任務，並避免淪為公民訴訟，自必須要求當事人具有提起撤銷訴訟之訴訟權能，其訴始為合法。是以在「侵益處分」之相對人，基於基本權本身含有對抗國家主觀防禦權功能，是相對人具有主觀公權利自屬無庸置疑。至於因行政行為（按多半為授益行政處分）而間接受影響之第三人，其公權利是否受侵害，可否依行政訴訟法第4條第3項提起撤銷訴訟，實務上係以「保護規範理論」加以判斷；87年11月20日司法院大法官會議解釋第469號理由書，即揭櫫「．．．．至前開法律規範保障目的之探求應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時．．．．即應許其依法救濟。．
．．」甚明。
⑸從而審查行政處分相對人以外之第三人是否得提起行政訴訟
法第4條第3項之第三人撤銷訴訟，首先應探求立法者制定之規範及該件相關之法律關係，考量立法授權目的，除了維護公共利益之外，是否至少亦具有保護第三人利益的意思，並應探討該第三人所提起之訴訟是否屬法律所要保護之第三人範圍。
⑹經查本件新采公司董事長邱康寧於遭台北地院以99年2月10
日執行命令禁止其行使該公司董事長及董事職權後，於99年2月22日，以其係持有新采公司股份607,500股迄已逾1年之股東為由，向被告申請依公司法第173條第4項規定自行召集股東會，經被告於99年3月15日以原處分許可邱康寧於99年6月15日前自行召集新采公司股東會，以選任新一屆董事與監察人等情，有邱康寧99年2月22日申請書、被告99年3月4日函、經理人黃子榮以新采公司名義出具之99年3月5日函及被告99年3月15日原處分等件影本附於原處分卷可稽，並為兩造所不爭，自堪認為真正。
⑺被告雖對台北地院98年度裁全字第5321號假處分裁定及98年
9月4日民事執行命令，已執行禁止本件申請人邱康寧行使成霖公司董事長職權及禁止其行使新采公司、寶采公司之董事長及董事職權，高院復於99年1月28日以98年度抗字第1704號裁定禁止邱康寧行使成霖公司對於新采公司之董事職權，復經台北地院以99年2月10日執行命令執行在案之事實並不爭執，惟以上開裁判、執行命令並未禁止邱康寧行使其股東權，即邱康寧雖遭假處分禁止行使董事長及董事職權，但不影響其以股東身份行使股東權云云資為答辯。然查：
①按將抽象之法規適用於該當之具體關係，其過程則稱為「涵
攝」，如法規之用語係屬涵義不確定或有多種解釋之可能，即所謂之「不確定法律概念」，而將不確定法律概念適用於具體之事實關係時，行政機關得自由判斷之情形，謂之「判斷餘地」。又「裁量處分」若有裁量瑕疵（如裁量逾越、裁量濫用、裁量怠惰）之情形，影響裁量處分之合法性時，行政法院當然得以審查；而「不確定法律概念」在涵攝事實關係時，可能發生多種不同意義，但其中只有一種符合立法者之本意，係屬正確，故行政法院對「不確定法律概念」，除有承認「判斷餘地」（在如「考試或課業之評分」、「公務員之考績」、「環保或經濟法規上危險預估或價值判斷」、「專業性及獨立性委員會所作之決定」等具有尊重行政機關專業判斷性質之事項）之必要外，均可加以審查。
②是以，行政處分之作成，行政機關首應對法規條文涵義有所
瞭解，進而就具體事件所涉及之相關事實，涵攝於所依據法規範之構成要件，藉以判斷該事件是否應作成處分之決定。故行政機關如對條文概念內涵有所誤解，即屬「錯誤解釋法規」之情形；如將法規適用於不該當之事實，亦即學理上所謂「涵攝錯誤」之適例。不論錯誤解釋法規或涵攝錯誤，行政機關據以作成之行政處分，均顯違反合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，應構成撤銷之原因，先予說明。
③揆之民事「保全程序」（民事訴訟法第522條至第538條之4
參照）中之「假處分」（民事訴訟法第532條以下）程序，旨在權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險，而有必要定暫時狀態之處分。故在「假處分」之構成要件之審查，法院應斟酌聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高，並考量個案中「權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者」或「於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時」等因素，以資決定是否要給予聲請人「假處分」之暫時性權利保護。
④由前述民事訴訟法制下之暫時權利保護制度法理基礎以觀，
本件前經台北地院於98年8月27日以98年度裁全字第5321號假處分裁定，禁止本件原處分據以申請人邱康寧行使成霖公司董事長職權，並禁止邱康寧行使新采公司、寶采公司之董事長及董事職權，嗣台北地院並以98年9月4日民事執行命令執行在案；高院復於99年1月28日以98年度抗字第1704號假處分裁定，禁止邱康寧（另尚有竺金榮、陳志鵬、湛志鵬等人）行使成霖公司對於新采公司之董事職權、禁止成霖公司分別以新采公司董事、監察人名義行使職權及指定其他自然人代表行使董事、監察人職權等（相對人及假處分內容詳見該裁定附表所載），台北地院亦於99年2月10日以執行命令，命第三人成霖公司、新采公司、寶采公司及債務人邱康寧、陳志鵬、竺金榮、湛志鵬、成霖公司等人，於該命令送達之日起，依照高院98年度抗字第1704號裁定主文內容所載：
「如附件」（即該裁定附表）履行，有上開裁定、民事執行命令等件影本在卷足佐。
⑤究諸上開裁定、民事執行命令，目的在於避免新采公司、成
霖公司、寶采公司之資產遭人淘空，受有重大之損害，遂禁止相關之董事及董事長、監察人職權之行使。故新采公司、成霖公司、寶采公司之業務經營（包括依公司法規定召開股東會、選任董事與監察人等程序在內），於該等假處分執行命令開始執行後，有關渠等董事及董事長、監察人職權之行使皆係處於『暫時停止』之狀態（假處分內容詳見該等裁定
主文及附表所載），不容任何人予以變更，此在行政機關之被告亦不例外。
⑥從而邱康寧僅以其持有新采公司股權股份，而以股東個人身
分，向被告提出依公司法第173條第4項規定自行召集股東會，並選出新一屆之董事及監察人，以利新采公司之正常運作之申請，被告竟無視前開裁定、民事執行命令之存在，逕以原處分予以許可，此舉業已破壞前述假處分所定『暫時停止』之狀態，明顯忽略該具體案件所涉及之相關事實，應受台北地院98年8月27日98年度裁全字第5321號假處分裁定、高院99年1月28日98年度抗字第1704號假處分裁定暨執行命令之拘束，而侵害該等「假處分」之暫時性權利保護對象即本件原告國寶壽險公司，徵諸首揭說明，系爭原處分自屬「侵益處分」無疑，殊難謂原告國寶壽險公司並無法律上之利害關係。
⑦被告雖辯稱台北地院、高院之上開裁判（執行命令），並未
禁止邱康寧行使新采公司之股東權，自不影響其以股東身份行使股東權云云。然依舉輕以明重之原則，斷無禁止邱康寧行使新采公司董事長及董事職權後，反容許邱康寧能以股東身分，即能自行召集股東會，並選出新采公司新一屆之董事及監察人之理；蓋苟係如此，前開「假處分」裁定所定『暫時性權利保護』狀態無異形同虛設，民事「保全程序」之法旨亦蕩然無存，毫無法律秩序安定性可言。
⑧況行政機關欲達成行政目的（如本件有無該當公司法第173
條第4項規定自行召集股東會之必要構成要件），本應選擇對人民權益侵害最少者；本件被告昧於邱康寧之個人股東身份，卻忽視其所牽涉與新采公司、寶采公司等密切相關之諸多民事（包括假處分裁定、執行命令等）、刑事（包括背信、業務上登載不實、使公務員為不實登載等罪）案件，亦將新采公司之董事長（即邱康寧）、董事（即邱康寧、竺金榮、陳志鵬3人）及監察人全體，既均遭法院禁止行使職權在案，該公司之實務運作依公司法規定究係處於何等階段、何種性質等置之不理，徒以未經調查之新采公司99年3月5日函（係由經理人黃子榮出具），即逕自認定邱康寧本件申請於法有據，其所採取之行政手段有見輿不見車之輕率、偏差，明顯側重邱康寧個人私益，置國家法律、公益於不顧，核與比例原則相悖，揆諸首開法理及說明，被告據以作成之原處分，顯違合目的性及合義務性之要求，自有違法瑕疵，已構成撤銷之原因。
⑨尤以被告身為權責機關，具有相當程度之法律素養（否則如
何職司審理公司法事件），本件由邱康寧所提申請文件資料（包括高院98年度抗字第1704號裁定、台北地院99年2月10日執行命令等件），即可明瞭新采公司之全體董事、監察人及董事長，皆業遭法院禁止行使職權在案，是該公司依公司法所得行使之相關權利，既因上述法院假處分裁定之執行而遭『暫時停止』，豈有另起爐灶，可自行召集股東會並選出新任董事及監察人之理。究之被告審理本件過程，自99年2月22日（邱康寧）申請時起算，迄99年3月15日以原處分許可之日止，前後未及1月，其不思向執行法院台北地院洽詢，亦未函該等「假處分」裁定之保護對象即本件原告國寶壽險公司，反單憑經理人黃子榮以新采公司名義所出具之99年3月5日函（該函有無法律上之效力，不在本件討論範圍），即遽予許可邱康寧之申請，所為非但未遵循法律授權目的及範圍而為合理之判斷或決定，更係踐踏上開台北地院、高院之裁判及執行命令，在本件處理程序及認事用法上，既違反一般行政機關應謹守之一般法律原則，即「禁止恣意原則」，據此所為之認定，即失之謬誤，至堪認定。
⑩是就本件言，原告國寶壽險公司前經向台北地院、高院聲請
假處分，而本件申請人邱康寧迭經上開2法院以假處分裁定，禁止其行使新采公司、寶采公司之董事長及董事職權暨行使成霖公司對於新采公司之董事職權，並分別經台北地院以98年9月4日、99年2月10日民事執行命令執行在案，依前開法理說明，台北地院98年度裁全字第5321號假處分裁定、高院98年度抗字第1704號假處分裁定，即具有保護第三人即本件原告國寶壽險公司利益的意思，是本件原處分係屬「侵益處分」性質，故原告國寶壽險公司對系爭「侵益處分」（即原處分），即具有正當之訴之利益，其對之不服，自得提起訴願，訴願決定未察，逕予不受理，殊有違誤，自應予撤銷。原告起訴指摘，非無理由。
綜上所述，本件被告主張原告非原處分之相對人，不具有法律上之利害關係云云，容有未合，訴願決定未察，逕以原告充其量僅具有經濟上之事實關係而已，難謂其權利或法律上利益已受到直接損害，而具有法律上之利害關係，尚非屬訴願法第18條規定之適格當事人，遽予訴願不受理，殊有違誤，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，自應由本院將訴願決定撤銷，著由訴願機關就本件實證因素，參考上述本院之見解，從實體法上實質審核予以覈實查明後，另為適法之決定。至原告起訴請求撤銷原處分部分，因尚待訴願機關查明另為決定後，若認為訴願決定不利其權利或利益，再行起訴主張，始符法制，故原告此部分之請求，應予駁回。末以兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為一部分有理由，一部分無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 劉 育 伶