臺北高等行政法院判決
100年度訴字第228號101年5月24日辯論終結原 告 國寶人壽保險股份有限公司代 表 人 葉佳瑛原 告 陳良宜共 同訴訟代理人 王和屏律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌訴訟代理人 呂學華
（兼送達代收人）楊素慧范國敦
參 加 人 邢福彪訴訟代理人 蔡銘書律師上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國99年12月7日經訴字第09906068550 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序方面：原告國寶人壽保險股份有限公司（下稱國寶人壽) 起訴時之代表人為夏銘賢，訴訟中變更為葉佳瑛，茲據原告國寶人壽新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）參加人邢福彪於民國99年2 月22日以其係持有成霖建設股份有限公司（原名甘霖建設股份有限公司，下稱成霖公司）4,333,857 股股份之股東（依成霖公司登記資料，該公司已發行股份總數為7,200,000 股），因訴訟致成霖公司全體董事皆因遭執行假處分而不能行使董事職權，檢具申請書及臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）99年2 月10日北院隆99司執全庚字第167 號執行命令等文件，依公司法第173 條第4 項規定，向被告申請自行召集成霖公司股東會，選任新一屆董事及監察人。
（二）經被告以99年3 月3 日府產業商字第09981473610 號函請成霖公司查復參加人邢福彪是否為持有該公司已發行股份總數百分之三以上股份之股東，及公司董事會是否有不能召集股東會情事，成霖公司於99年3 月5 日以99成字第030501號函查復參加人具有公司法第173 條第4 項少數股東資格，且公司董事邱康寧、竺金榮、陳志鵬3 人，確因假處分而不能行使董事職權，導致董事會無法集會，董事會亦因此不能召集股東會，並檢送股東名冊及臺北地院99年
2 月10日北院隆99司執全庚字第167 號執行命令等相關資料佐證，被告因認符合公司法第173 條第4 項規定，遂以99年3 月15日府產業商字第09981473620 號函（下稱原處分）許可參加人於99年6 月15日前自行召集成霖公司股東會，選任新一屆董事、監察人。原告不服，提起訴願經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告雖非原處分之相對人，惟原告陳良宜為成霖公司有1,587,301 股份之合法股東，其名下股份從未同意移轉予任何人；而成霖公司名下房地資產，係原告國寶人壽保險公司（下稱國寶人壽）出資購買，且成霖公司股份，亦係原告國寶人壽委託登記於股東即原告陳良宜、及訴外人蔡秉宏、邱康寧、吳焜龍、吳頌恩等人名下，因訴外人邱康寧不法移轉前述股份，原告國寶人壽遂提起民刑事訴訟，並已聲請假處分禁止邱康寧行使成霖公司董事長職權、禁止邱康寧、陳志鵬、竺金榮行使成霖公司董事職權，禁止湛志鵬行使成霖公司監察人職權。原處分許可不具成霖公司股東資格之參加人邢福彪，利用公司法第173 條第4 項規定申請以少數股東名義召開成霖公司股東會，將使非合法之股東選任不具資格之董監事，並可因公司變更登記而得繼續管理掌控掏空成霖公司，故已違背上開法院假處分執行命令之處分，原告上開向法院聲請之假處分裁定並經抗告至最高法院確定，且提供擔保金聲請法院強制執行之現已存在之法律上利益，實因原處分而受不法侵害，故原告應為原處分之利害關係人，依法得提起行政訴訟。
（二）原處分許可參加人等少數股東召開以改選成霖公司董事及監察人為目的之股東會，違背臺北地院98年9 月4 日北院隆98司執全荒字第1752號假處分執行命令，及99年2 月10日99司執全庚字第167 號假處分執行命令，係違法且不當，應予撤銷：
1、依公司法第208 條第3 項之規定，股份有限公司有權代表公司者，依法僅董事長、或常務董事、或由董事互推之董事始足當之。公司法第31條第1 項且規定「經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。」同條第2 項規定「經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」故必須符合上述規定，且在公司授權範圍內，經理人始為有權為公司簽名之人。本件被告已知成霖公司董事及董事長俱因法院假處分執行命令，不能行使職權，則該公司已無董事長或董事可以合法代理成霖公司收受及回覆被告之函詢，且成霖公司登記資料上並無經理人黃子榮，不能代表成霖公司，更無權蓋用成霖公司之公司章，詎被告竟依據無權代理成霖公司之經理人黃子榮99年3 月5 日99成字第030501號函覆之股權資料，而為許可參加人召集股東會之處分，實有違法，應予撤銷。
2、再查，經理人黃子榮所提出之股東名冊亦虛偽不實，原告陳良宜為成霖公司合法股東，依據公司登記資料有1,587,
301 股股份，惟黃子榮回函檢附之股東名冊上卻無股東陳良宜及股份之記載。且該股東名冊上記載截至98年9 月1日，參加人邢福彪名下登記有4,333,857 股股份，惟依據財政部國稅局證交稅繳款書所載，邱康寧係於98年9 月25日始繳交該4,333,857 股份轉讓之證券交易所得稅，則在證交稅未交之前，依法不能辦理股份移轉登記，故成霖公司98年9 月1 日股東名冊上參加人不可能登記為股東，足證該股東名冊上登記之參加人股數及住址俱皆虛偽不實。
3、另據財政部臺北市國稅局99年4 月20日函復台北地院資料顯示，參加人已於98年9 月25日將名下成霖公司4,333,85
7 股份，於98年9 月24日移轉予麥新達股份有限公司（下稱麥新達公司），有證交稅繳款書可證，則參加人於99年
2 月22日以少數股東名義，向被告依公司法第173 條申請召開股東會時，實際上已非成霖公司股東，其於申請書載稱「本人自97年6 月30日起持有成霖建設股份有限公司之股權4,333,857 股」，或黃子榮於99年3 月5 日以成霖公司名義回函被告稱「經查本公司於98年9 月1 日所製作最新之股東名簿，股東邢福彪先生持有本公司股數4,333,85
7 股約占本公司已發行股數之60% 。且自該日期迄今並無股東辦理過戶登記。」等俱皆虛偽不實。
4、又關於系爭股東名冊記載馬來西亞商之麥新達公司持有成霖公司2,866,143 股份部分，依據經濟部投資審議委員會99年2 月24日經審一字第09900053740 號復臺北地院函載明，經濟部投資審議委員於99年1 月13日即分別以經審一字第09800378390 號、經審一字第09800378400 號、經審一字第09800378410 號函否准馬來西亞商麥新達公司投資成霖公司，更足證明，黃子榮99年3 月5 日之回函及所檢附之成霖公司股東名冊俱皆虛偽不實。且麥新達公司既係外國公司，其投資必須經過經濟部投資審議委員會之核准，則在未取得經濟部核准登記為股東之函文前，亦不得登記為公司股東。被告既明知麥新達公司為外國公司，自應依據職權查明該公司是否已為經濟部核准登記為公司股東。但麥新達公司早於99年1 月13日即為經濟部投資審議委員會之否准投資成霖公司，被告竟怠於審查，亦未要求成霖公司出示經濟部核准投資之證明文件，卻遽予採信沒有代理權或代表權之黃子榮等所回復偽造不實之成霖公司股東名冊，顯有違法不當。
（三）被告既係公司登記之主管機關，就主管之公司登記事項，不但應善盡職責使所執掌之公司登記真正翔實，且依據公司法規定及經濟部函釋，對於少數股東聲請召開股東會，應就具體事實為實質審查：
1、經濟部98年8 月24日經商字第09802420550 號函釋「有關經主管機關許可自行召集股東會，該次股東會決議之事項應以許可召集之提議事項為限，對於許可召集之提議事項以外之事項為決議，為無效之決議。按少數股東之召集權，因設有以經主管機關許可之條件，以便主管機關審酌其提議事項及理由，俾憑以決定有無由少數股東召集之必要。準此，少數股東報請主管機關許可召集股東會時，提議事項及理由為應備之要件，故其決議之事項應以許可召集之提議事項為限，對於許可召集之提議事項以外之事項為決議，為無效之決議。最高法院92年度台上字第1174號判決參考。」
2、經濟部84年10月19日商字第84225901號函釋「董事或監察人自行召集之釋疑依公司法（舊）第一七三條第四項規定：『董事或監察人因股份轉讓或其他理由，致不能依本法之規定召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經地方主管機關許可，自行召集。』若公司全體董事經地方法院假處分裁定不得執行董事職務與股東會之召集及舉行有關之職務，致不能依本法之規定召集股東會時，自得依本項規定申請自行召集股東會。至地方主管機關是否許可自行召集股東會，允屬地方主管機關具體個案實質審查之行政裁量範疇。」
3、由經濟部上開函釋足以證明，少數股東依據公司法第173條規定申請召開股東會，主管機關應審酌少數股東提議事項及理由，以及有無召集之必要；主管機關就此申請應依據具體個案做實質審查，並有為是否准許召開之行政裁量權。
（四）依臺北地院98年度裁全字第5321號准予假處分裁定理由可知，⑴邱康寧是以偽造文書方式違法移轉原告陳良宜及成霖公司原經國寶人壽指派之股東蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩等人股份，且93年12月16日股東會決議係由不具股東身份之人參與，該股東會決議不合法，已經法院確定判決撤銷，且實際上亦經被告依據法院確定判決予以撤銷登記。⑵成霖公司股東陳良宜、蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩等人股份並未轉讓，其等仍係成霖公司合法股東。⑶成霖公司93年12月16日召開之股東會，係由不具股東資格之人參與及選任成霖公司董事、監察人及董事長，且經臺北地院94年度訴字第447 號等民事確定判決予以撤銷。⑷邱康寧於法院確定判決撤銷成霖公司93年12月16日股東會決議，依據該股東會決議所選任之董事、監察人及董事長等俱因此一併被撤銷，邱康寧卻又夥同訴外人吳振雄依據公司法第173條規定，申請被告機關准予以少數股東名義召開股東會；但該股東會之召開實係違法，法院因此做出假處分裁定，禁止該股東會所選出之董監事行使職權等事實。被告既係公司登記之主管機關，依法應就個案為實質具體審查，實不能屢次藉口不負責股份移轉過戶情事，而推諉稱不知原告陳良宜仍為成霖公司合法股東。被告亦自承已收到臺灣高等法院98年度抗字第1704號民事裁定，上開假處分裁定亦以成霖公司原股東合法權利，已經被邱康寧以偽造文書不法行為，非法移轉予不具股東身份者，故由該等人所參與及決議之股東會乃違法召開之股東會，因此所選出董、監事為無資格之董、監事，故裁定禁止行使董、監事職權。被告為公司登記之主管機關，且其所主掌之公司登記事項具有公示信賴效力，自應盡主管機關主動、審慎審查之義務，對於法院上開裁定中所載明之事項為相當之注意及調查，被告竟仍予准許參加人違法召開股東會，顯然不當，並違背法院假處分、假扣押執行命令，核屬違法，應予撤銷。
（五）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）訴願法第18條所稱「利害關係人得提起訴願」，自須行政處分對外所發生之法律效果，致第三人之權利或法律上利益直接受有損害者，即違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者，該第三人始得提起訴願，並為提起撤銷訴訟之適格當事人，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者，則不屬之。（最高行政法院75年判字第362 號判例、93年度判字第927 號判決參照）。查原處分之正、副本受文者均非原告，可知原告非原處分之相對人，以依訴願法第18條規定及首揭判例、判決意旨，除非原處分對外所發生之法律效果，致原告之權利或法律上利益直接受有損害，原告始為提起訴願之適格當事人。然原告並非成霖公司之股東、董事或監察人，雖原告主張已就成霖公司股份遭非法移轉一事提起民事訴訟請求返還，惟全案仍未確定，自無法認定原告具成霖公司合法股東身分，被告准許訴外人邢福彪依公司法第173 條第
4 項規定申請自行召集成霖公司股東會，選任新一屆董事及監察人，難認對原告之權利或法律上利益產生損害，揆諸前揭實務見解，原告非就原處分得提起訴願及撤銷訴訟之適格當事人，起訴顯無理由，應予駁回。
（二）復查，參加人邢福彪於99年2 月22日以其持有成霖公司4,333,857 股之股份，依公司法第173 條第4 項規定向被告申請自行召集成霖公司股東會，選任新一屆董事及監察人，經以99年3 月3 日府產業商字第09981473610 號函請成霖公司查復邢福彪是否合於公司法第173 條第4 項，成霖公司於99年3 月5 日以99成字第030501號函查復邢福彪具有公司法第173 條第4 項規定少數股東之資格，且公司董事邱康寧、竺金榮、陳志鵬3 人，確因假處分而不能行使董事職權，導致董事會無法集會決議召集股東會，並檢送股東名冊及臺北地院99年2 月10日北院隆99司執全庚字第
167 號執行命令等相關資料佐證，經核符合公司法第173條第4 項規定，被告以原處分許可邢福彪於99年6 月15日前自行召集成霖公司股東會，選任新一屆董事、監察人，於法洵無違誤。
（三）至於原告訴稱成霖公司所有股份均經原告假扣押在案，邢福彪不可能合法取得以少數股東名義申請召開股東會為虛偽不實，應予撤銷一節，依公司法第163 條規定意旨，股份有限公司之股份以自由轉讓為原則，另依公司法第165條第1 項規定，公司股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。訴外人邢福彪申請自行召集成霖公司股東會案，經成霖公司查告邢福彪符合公司法第173 條第4 項規定少數股東之資格，原告對邢福彪之股東資格如有爭議，應向司法機關尋求救濟。
（四）原告訴稱成霖公司登記資料並無黃子榮之經理人登記，黃子榮無權蓋用成霖公司之公司章一節，查依經濟部63年5月10日商11890 號函釋、95年5 月16日經商字第09502071
130 號函釋、99年3 月29日經商字第09900548480 號函釋以及公司法第31條規定，被告採認成霖公司99年3 月5 日99成字第030501號覆函，依公司法第173 條第4 項規定許可邢福彪自行召集成霖公司股東會，自屬適法。
（五）另臺北地院100 年2 月25日99年度重訴字第605 號民事判決成霖公司99年3 月26日在香港荃灣青山道264 之298 號
5 樓所召開之股東會決議應予撤銷一節，按經濟部70年7月15日商28787 號函釋略以：「一、關於股份有限公司召開股東會後，股東依公司法第189 條規定，訴請法院撤銷股東會決議時，對該公司提出申請變更登記案，……二、本案經洽准法務部70.7.6法70律8442號函復意見：『查公司股東會之召集程序或其決議方法違反法令或章程者，在股東未依公司法第189 條之規定聲請法院撤銷其決議前，其決議仍有效力（28年上字第1911號及63年臺上字第965號判例參照）。故其決議事項已提出申請登記者，縱遇有利害關係人以已訴請法院撤銷其決議為由，請求暫緩核准其登記，而在法院尚未撤銷其決議前，主管機關似仍應准其登記。』三、嗣後，凡遇此類案件除依法審核外，應依照法務部之意見辦理。」，查前開民事判決尚未確定，於前開民事判決確定前，被告自應依法務部意見辦理。
（六）被告並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、參加人則以：
（一）原告就原處分暨非相對人，亦非具有法律上利害關係之人，除不得提起訴願外，亦無權提起撤銷訴訟：
原告未能舉證證明渠等確為成霖公司之股東，且縱原告等為成霖公司股東，亦難以據此認定原告等對於原處分具有法律上之利害關係：
原告固主張係國寶人壽出資購買成霖公司名下房地資產暨委託原告等陳良宜、蔡秉宏（原名蔡天送，後更名蔡昆祐，再更名為蔡秉宏）、邱康寧、吳焜龍、吳頌恩等人登記為成霖公司之股東，然於94年間，陳良宜、蔡秉宏出具保證書稱係受國寶服務股份有限公司（下稱國寶服務公司）之託，並非國寶人壽，顯見原告之主張大有可議而無足採。原告復稱陳良宜、蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩等人名下股份為訴外人邱康寧不法移轉，國寶人壽已經訴請邱康寧返還上開房地及股份及損害賠償，現由臺北地院99年度重訴字第95號事件審理，且邱康寧等不法移轉股份及侵占成霖公司收益，亦經臺北地院以97年度訴字第650 號刑事判決有罪云云；然臺北地院99年度重訴字第95號事件現仍於法院審理中，尚未有具確定力之判決存在，遑論根本亦無第一審之判決；且臺北地院97年度訴字第650 號刑事判決，並無拘束民事法院之餘地，又該刑事判決亦經上訴而仍未確定，故原告所提上開民刑事案件皆尚未確定，不得據此認定原告等上開所述為真。退步言之，縱認原告上開主張可採，原告為成霖公司之股東，原處分核准參加人自行召集成霖公司股東會選任董事及監察人，原告不因原處分致造成其股東權益變動之結果，且若原告認該成霖公司股東會有無效或得撤銷之情事，亦應循民事訴訟程序救濟，原告等並不因原處分而有權利或法律上之利益受侵害可言。
（二）原處分認事用法均無違誤，原告等主張原處分違法應予撤銷云云，顯不足採：
原告就參加人報經被告請求許可自行召集股東會之事由，符合公司法第173 條第4 項之「其他理由」，應無爭執，而被告亦以臺北市政府府產業商字第09981473610 號函，函請成霖公司查復參加人是否為持有成霖公司發行股份總數百分之三以上股份之股東，並經成霖公司於99年3 月5日以99成字第030501號函函復，參加人確持有成霖公司股數4,333,857 股，另檢附成霖公司98年9 月1 日製作之股東名簿以供查核，併註記自該日期迄今並無股東辦理過戶登記。故原處分據上開資料，許可參加人自行召集成霖公司股東會以選任董事、監察人，應符合公司法第173 條第
4 項之規定。原告雖主張經理人黃子榮不能代表成霖公司，指摘原處分所據事實有誤，而應予以撤銷。惟查，公司經理人未以經登記為必要，縱未登記，亦不得據此認定未登記之經理人即非合法經理人。原告指摘參加人不具成霖公司股東身分云云，惟被告既已函詢成霖公司並經該公司確認，顯見被告已盡審查之責，並按成霖公司提供之資訊作成原處分，原處分顯屬適法；退步言之，縱參加人之股東資格有爭議，此亦屬私權上之紛爭，被告實無判定紛爭之權，應由原告等另循司法途徑，訴請民事法院確認上開股東權歸屬之紛爭，於經法院判決確認系爭股東權歸屬前，不得據此認定被告作成原處分即屬違法；否則，無異強令被告機關於所有少數股東聲請許可召集股東會之事件，均須回溯認定歷次及所有股份移轉是否合法，如此不僅於法無據，亦屬無理。
（三）原處分作成時，參加人仍為成霖公司股東名簿登記上之股東而得召集股東會：
1、參加人於另案臺北地院99年度重訴字第605 號事件業已敘明「邢福彪先前與訴外人邱康寧約定承買邱康寧名下之成霖公司4,333,857 股之股份，而於96年6 月30日向成霖公司辦理股權過戶。於98年初，訴外人麥新達公司向經濟部投資審議委員會申請投資購買邢福彪所有之成霖公司4,333,857 股股份，投審會以98年4 月20日經審一字第09800110210 號函核准投資，嗣於98年9 月25日申報繳納證券交易稅；且因邢福彪尚有股款之尾款尚未支付邱康寧，故由麥新達公司逕行將邢福彪所欠邱康寧之股款金額匯款邱康寧，以抵作麥新達公司向邢福彪購買股份之股款。然而，亦因此投審會於審定麥新達公司投資額時，以麥新達公司匯款邱康寧，與投審會所要求要匯款至公司或出賣股權之名義人者不符，若欲核准審定投資額，則麥新達公司必須重新匯款予邢福彪。然而麥新達公司認為股款已付，不願意再次匯款，寧可捨棄外國人投資條例所賦予之優惠條件，麥新達公司因此延遲至99年12月28日以後始向成霖公司提出過戶申請。據悉，成霖公司已經將股東名簿上之股東變更登記為麥新達公司，由此可證邢福彪於99年3 月26日股東會議當時固為成霖公司股東，惟邢福彪早已非成霖公司股東，至遲於原告等起訴之後或於本書狀提出之日，邢福彪已非成霖公司之股東。」。
2、由上開臺北地院99年度重訴字第605 號事件卷內之成霖公司97年6 月30日股東名冊、成霖公司股票轉讓過戶申請書，可知參加人於97年6 月30日申請成霖公司辦理過戶登記，而經成霖公司將參加人由邱康寧轉讓成霖公司股份4,333,857 股之事實登記於股東名簿上。而參加人固與麥新達公司間有轉讓成霖公司股份之約定，而於98年9 月25日申報繳納證券交易稅，然斯時因麥新達公司有關於外國人投資之投資額未經審定，尚未依公司法第165 條規定請成霖公司將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，此由成霖公司99年3 月5 日函覆被告函文略以「經查本公司於98年9 月1 日所製作最新之股東名簿，股東邢福彪先生持有本公司股數4,333,857 股約占本公司已發行股數之60% ……且自該日期迄今並無股東辦理過戶登記。」，即可得證。
3、依公司法第164 條、第165 條第1 項規定與最高法院判例意旨與經濟部函釋可知，股票之轉讓只須背書轉讓或交付，轉讓行為即合法成立，受讓人即為股票之合法持有人，而公司法第165 條所謂「不得以轉讓對抗公司」係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求更換股東名義之權利。據此，參加人雖與麥新達公司約定轉讓成霖公司股份，並於98年9 月25日繳納證券交易稅，然因上述麥新達公司外國人投資審定問題而未聲請成霖公司辦理過戶登記，則未過戶前，麥新達公司不得向成霖公司主張因背書受讓而享受開會之權利，因此參加人既於被告於99年3 月15日作成原處分之際，仍為成霖公司股東名簿登記之股東，持有成霖公司股數4,333,857 股，則參加人依法得行使股東權而召集或參與股東會，洵無疑問。
4、姑不論原告主張陳良宜、蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩所持有股份遭邱康寧不法移轉云云，尚未經臺北地院99年度重訴字第95號事件判決認定，亦尚未經判決確定，即使依原告並無爭議之93年4 月1 日股東名冊記載及變更登記表所示，邱康寧持有成霖公司股份1,650,794 股，占已發行股數（亦為股份總數）800 萬股之20.63%，則邱康寧轉讓參加人之股份即使不計入陳良宜、蔡秉宏、吳焜龍、吳頌恩等人之股份，而僅計算邱康寧轉讓其所持有股份之部分，則參加人亦符於公司法第173 條第4 項規定持有已發行股份總數百分之三以上股東之要件，原處分准許參加人依公司法第173 條第4 項規定召集股東會，並無違誤。
（四）臺北地院94年度訴字第447 號確定判決，對於原處分之作成並不生影響：
1、臺北地院94年度訴字第447 號確定判決之主文係諭知成霖公司於93年12月16日在新北縣烏來鄉（現為新北市○○區○○○路○ 號2 樓所為之股東臨時會決議，應予撤銷，則依民事訴訟法第400 條第1 、2 項規定與最高法院73年台上字第3292號判例意旨，臺北地院94年度訴字第447 號判決之既判力僅及於判決主文所判斷之訴訟標的，該判決理由中之判斷，亦及有關於為訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，亦無既判力。
2、且臺北地院94年度訴字第447 號判決之理由，係以邱康寧召集93年12月16日股東臨時會未通知股東吳頌恩、蔡天送，召集程序違法，而認應撤銷該次股東臨時會決議，並未認定93年12月16日以後之股權移轉情形。
（五）臺北地院97年度執全字第2342號、2513、2663號假扣押執行事件，並不能禁止參加人取得股份：
1、臺北地院97年度執全字第2342號執行事件係為假扣押強制執行事件，於該事件中，執行法院於97年9 月15日函禁止債務人即邱康寧於成霖公司之股份4,333,857 股之範圍內為移轉或其他處分。然依最高法院60年台上字第817 號判例意旨，執行法院對於記名股票之執行，應依對於動產之執行方法查封股票，非得由執行法院發給禁止命令禁止債務人收取債權，則臺北地院97年度執全字第2342號執行事件未經查封扣押股票而核發禁止移轉命令，顯然於法未合；又邱康寧持有之成霖公司股份4,333,857 股業經轉讓參加人，並於97年6 月30日登記於股東名簿，則成霖公司股份4,333,857 股合法轉讓予參加人，參加人亦得對抗成霖公司。據此，上開執行命令並不得禁止參加人取得股份。
2、又臺北地院97年度執全字第2513號執行事件係為假扣押執行事件，債務人為陳志鵬，是以該執行事件顯然與參加人受讓邱康寧股份無關；又原告所提出臺北地院97年度執全字第2513號事件執行法院於97年10月8 日函就扣押金額禁止陳志鵬收取對第三人之債權或為其他處分，第三人亦不得對債務人清償，依上開最高法院60年台上字第817 號判例意旨，臺北地院97年度執全字第2513號事件執行法院對於記名股票之執行，未依對於動產之執行方法查封股票而發給禁止命令禁止債務人收取債權，於法有違，併此敘明。
3、臺北地院97年度執全字第2663號執行事件之債務人為吳振雄，亦與參加人受讓邱康寧股份無涉；而臺北地院97年度執全字第2663號執行事件於97年10月24日函未依對於動產之執行方法查封股票而發給禁止命令禁止債務人收取債權，於法亦屬有違。
（六）關於公司登記主管機關對於公司登記事項之審查，最高法院認為僅為形式審查，公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，主管機關始撤銷或廢止其登記，且最高行政法院亦認為公司法有關之公司變更登記，係採形式書面審查，主管機關對於登記之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法之規定，即應准為登記，倘已准予登記後，如發現決議有程序上違法之事項，或關於出席股東代表股數是否適法性之爭議，尚非行政機關得予審究之範圍，係屬私權爭議問題，則須俟股東依公司法第190 條訴請撤銷其決議判決確定後，始得由主管機關撤銷該項登記。據此可知，被告於作成原處分時，應僅為形式書面審查即為已足，毋庸就股東資格適法性之私權爭議或所涉及偽造文書之問題為判斷，該等爭議或問題應經司法裁判判斷，從而原告以非被告審究範圍之私權爭議或偽造文書問題主張原處分錯誤，其主張顯然無稽。
六、本件如事實概要欄所述之經過事實，有被告99年3 月15日府產業商字第09981473620 號函、經濟部99年12月7 日經訴字第09906068550 號訴願決定書附於訴願卷可憑，應認屬實。
原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以參加人邢福彪非成霖公司股東，其申請召開股東會不符合公司法第173 條第
4 項要件，原處分准其召集股東會選任董事及監察人，將損及原告之權利與利益等據為主張，故本件應審酌者即為：原告就原處分是否具有法律上之利害關係，而得提起行政訴訟？被告依成霖公司函覆之股東資料，認定參加人為成霖公司股東是否有據？原處分是否適法？
七、本院之判斷：
（一）按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」訴願法第1 條第1 項、第18條及行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。準此，行政處分相對人以外之利害關係第三人，認為行政處分違法損害其權利或利益，固得依上開法條提起訴願及撤銷訴訟；惟是否為利害關係第三人，參諸最高行政法院75年判字第362 號判例：「因不服中央或地方機關之行政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關係在內…。」可知，須因法律上利益受到侵害之人，始能以利害關係第三人資格就他人之行政處分提起撤銷之訴。若僅有事實上利害關係，而不具備法律上利害關係，自不得任意主張他人行政處分違法侵害其權益而提起行政爭訟。又「法律上利害關係」之判斷，係以「新保護規範理論」為界定利害關係第三人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469 號解釋理由書自明。準此，非處分相對人起訴主張其所受侵害者，若可藉由保護規範理論判斷為其法律上利益受損害，固可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟；但若非法律上利益，而僅係單純政治、經濟、感情上等反射利益受損害，則不許提起訴願或行政訴訟。又公司法第173 條第
4 項乃股東召集股東會之特別規定，蓋股東會以董事會召集為原則，但如董事會不為召集或不能召集，允宜給予股東應有請求召集或自行召集之權，此為本條所由設，其行使之目的，雖非專為股東個人，而在防止公司不當經營之救濟，惟其在本質上仍為維護股東之共益權，是其規範自兼有保障合法股東權利行使之意旨。本件原告主張其等為成霖公司更名前甘霖公司之實際股東及登記股東，且因甘霖公司董事長邱康寧擅自變更股東名簿記載，違法召集93年12月16日臨時股東會，而訴請法院撤銷該次股東會改選董監事之決議等情，業據原告提出有甘霖公司之公司登記事項卡、94年8 月23日台北地院94年度訴字第447 號、95年10月17日台灣高等法院94年度上字第810 號民事判決、96年5 月4 日最高法院96年度台抗字第287 號裁定暨判決確定證明書在卷可參，而邱康寧亦因與原告國寶人壽間之股權爭議，而為原告國寶人壽聲請法院禁止其行使成霖公司董事及董事長職權而為假處分，有台北地院98年度裁全字第5321號裁定、台灣高等法院98年度抗字第1704號裁定、台北地院99年2 月10日北院隆99司執全庚字第167 號執行命令在卷可據，本件原告係以其成霖公司股東身分遭侵奪，而爭執參加人主張其為成霖公司股東身分之真實性，原告雖非原處分之相對人，然公司法第173 條第4 項之要件，既須認定申請人為持有公司已發行股份總數百分之三以上股份之股東，則原處分就參加人股東身分之認定，攸關股權歸屬，難謂就原告股東權之行使無所影響，是依前開說明，原處分對原告而言具有法律上之利害關係，故其提起本件撤銷訴訟，應屬適法。參加人雖主張原告陳良宜、蔡天送並非受原告國寶人壽委託，實係受國寶服務公司委託，而登記為甘霖公司股東，因認原告國寶人壽並無訴訟適格，並提出保證書（本院卷二第55-56 頁）為證，惟查當事人適格，乃指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，祇須主張自己為權利人，而對其主張之義務人提起，即為當事人適格，亦即當事人是否適格，應依原告起訴主張之事實為斷，而非依審判之結果定之。此有最高行政法院100 年度判字第454 號判決意旨可資參照，故本件原告既以其等為成霖公司股東而主張權利，則應認其為適格當事人，是其等不服原處分循序提起行政訴訟，應無不合。
（二）按「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」公司法第
173 條第4 項定有明文。公司法第173 條第4 項之規定既係於董事會不能召開或不為召開股東會情形下，基於公司利害關係，而許符合一定條件之股東報經主管機關許可後自行召集，則主管機關是否許可自行召集股東會，允屬主管機關具體個案實質審查之行政裁量範疇，自應由主管機關就與作成許可有關及具有重要性之事實，為適切之調查，並斟酌當事人、利害關係人所為之陳述，依論理及經驗法則，判斷事實之真偽。行政機關如因證據調查不足，致認定事實有誤，則其作成之決定即有違法之瑕疵，自應予以撤銷。
（三）本件參加人邢福彪前於99年2 月22日檢具申請書、臺灣高等法院98年度抗字第1704號裁定、臺北地院北院隆99司執全庚字第167 號執行命令，向被告主張其係持有成霖公司（已發行股份總數為7,200,000 股）4,333,857 股之股東，因該公司涉訟導致全體董監均遭法院假處分裁定而不能行使職權，乃向被告申請自行召集股東會，擬選出新任董監，以利公司正常運作等情，有參加人申請書及前開裁定、執行命令可稽，經被告審查認成霖公司董事邱康寧、竺金榮、陳志鵬確因假處分不能行使董事職權，導致董事會無法集會，亦因此不能召集股東會，而認符合公司法第17
3 條第4 項所稱「董事因其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會」之情形，固非無見，惟查：
1、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關基於調查事實及證據之必要，得要求當事人或第三人提供必要之文書、資料或物品。」行政程序法第36條、第40條定有明文。
2、原告陳良宜持有甘霖公司股份1,587,301 股，與訴外人邱康寧、蔡天送、吳頌恩分任甘霖公司監察人、董事長、董事等職，任期自92年10月26日至95年10月25日等情，有甘霖公司變更登記表可憑。而蔡天送、吳頌恩因認甘霖公司主張其等已將甘霖公司股份於93年11月11日移轉與訴外人張承中、陳志鵬及邱康寧等人，並將93年12月16日股東臨時會開會通知寄發前開股份受讓人，而與原告陳良宜共同起訴，以該股東臨時會程序違法，訴請法院撤銷，經法院判決原告陳良宜等人勝訴，而撤銷甘霖公司93年12月16日股東會臨時會決議確定等情，亦有台北地院94年度訴字第
447 號判決書（本院卷一第102-104 頁）、台灣高等法院94年度上字第810 號（本院卷一第105-112 頁）、最高法院96年度台抗字第287 號（本院卷一第113-114 頁）、民事判決確定證明書（本院卷一第115 頁）在卷可稽，而被告亦以96年12月14日府產業商字第09606957200 號函撤銷相關核准之公司遷址、改選董事、監察人變更等登記，是被告於本件申請前，應已知悉甘霖公司之股東間，有前開股權移轉之爭議。
3、其後，原告國寶公司因認邱康寧將其委託登記於蔡秉宏、吳頌恩、吳焜龍、原告陳良宜等人之成霖公司股權，以偽造文書之方式，移轉予邱康寧、吳振雄、陳志鵬、張承中等人，故聲請禁止成霖公司董事長邱康寧、董事陳志鵬、董事竺金榮、監察人湛志鵬行使職務，經法院准供擔保而為假處分等情，亦有台灣高等法院98年度抗字第1704號裁定（本院卷一第123-128 頁）、台北地院98年度裁全字第5321號裁定（本院卷一第118-120 頁）可憑，依原告國寶公司於前開聲請事件內主張之事實，甘霖公司於前述93年12月16日股東會決議經法院判決撤銷確定後，又夥同吳振雄等人，違法召開股東會再選任邱康寧擔任成霖公司董事長，及其他無資格之董事、監察人，被告亦自承知悉法院就成霖公司董監事假處分之相關裁定內容，故被告依前開假處分裁定內容所載，應知原告與邱康寧間就成霖公司股權歸屬有重大爭議。惟公司法第173 條第4 項少數股東自行召集股東會之規定，除須有董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會之情形外，尚須由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東申請許可，故就股東身分之有無，及股份是否達到法定股額等事實，自屬被告作成許可與否決定之重要事實，應由被告依職權調查必要證據，並作成正確之認定。
4、本件被告於作成原處分前，固函請成霖公司就參加人是否為持有該公司已發行股份總數百分之三以上股份之股東，檢據查覆，而成霖公司亦由其經理人黃子榮檢送截至98年
9 月1 日製作之股東名簿，並函覆該公司股份數720 萬股，分由參加人及訴外人麥新達公司持有4,333,857 股、2,866,143 股，且迄函覆日並無股東辦理過戶登記云云，惟是否為特定公司持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，固可藉由向公司函查之方式調查證據，惟不應以此為限，蓋股份有限公司未發行股票之記名股，其股份轉讓之成立要件，只須當事人間具備要約與承諾之意思表示，即為已足。雖依公司法第165 條第1 項規定之意旨，尚須經過更換名義即所謂「過戶」之手續，始得以其轉讓對抗公司。但關於過戶之手續，除公司章程，曾經訂明應由讓與人及受讓人雙方連署外，只須受讓人一方請求，公司即應予辦理，殊無由讓與人協同為之之必要，此有最高法院70年台上字第2156號判決要旨可資參照；再按，「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之。」公司法第164 條亦有明定，故可知股份轉讓因有無發行股票而有方式上之不同，股東名簿有無記載，僅發生轉讓可否對抗公司之效果，並不影響股份所有權有無實質轉讓之效力。本件被告為決定是否依公司法第173 條第4 項規定給予參加人許可，須確定申請人為持有該公司已發行股份總數百分之三以上股份之股東，除就申請人自行提出之權利證明文件外，如有疑義，被告本應依職權調查證據，如命申請人提出股票、權利移轉之契約文件或繳納證券交易稅之證明文件等，再就調查所得證據依論理及經驗法則判斷事實，因被告為行政機關，基於依法行政原則，認事用法均應符合法律規定，此與公司法規定公司僅須以股東名簿記載，作為召開股東會或分派股利之依據，顯有不同，故被告所稱依股東名簿形式審查無誤，應非可採。
5、況查，成霖公司自93年起迭因股東間股權爭議而有爭訟，且該公司股東人數甚少，持股多集中為董監事持有，故受影響之股權範圍甚多，前述判決確定後，迄自98、99年間，原告國寶公司仍因相同爭議而再聲請法院為假處分，禁止成霖公司董事長、董監事行使職務，該假處分相關之本案訴訟尚未確定等情，亦均為被告所明知，雖本件涉及之股權紛爭，係屬私權爭議，最後認定之權限仍在民事法院，惟訴訟確定前，被告既因須依公司法第173 條第4 項作成是否許可之決定，而有認定此項要件事實之必要，則其於認定相關事實前更應慎重調查必要之重要證據方法，以作成正確之行政決定，此與被告審查公司登記事件，依公司法規定採準則主義之形式文件調查，迥不相同。詎被告為本件審查時，竟僅依成霖公司經理人所出具之股東名冊，而未再命參加人提出其他股權轉讓證明文件或股票，亦未通知因本案股權爭議之假處分聲請人陳述意見，其調查證據自有不足，是被告作成原處分顯有未依職權調查證據之違法。
（四）再查，被告雖主張參加人於原處分作成時，仍為成霖公司股東名冊所載股東，原處分應屬適法云云，惟查：
1、按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文。
2、被告及參加人雖主張，成霖公司經理人有權代理公司出具覆函及股東名冊，惟查，「公司應在本公司備置股東名簿，記載左列事項：一、各股東出資額及股單號數。二、各股東姓名或名稱、住所或居所。三、繳納股款之年、月、日。代表公司之董事，不備置前項股東名簿於本公司者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰。連續拒不備置者，並按次連續處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰。」公司法第103 條定有明文，故可知代表公司之董事，依法有為公司備置股東名簿之權責，經理人雖於公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，然其依公司法第33條規定亦有不得變更董事或執行業務股東決定之義務，於本件情形，負責成霖公司業務執行之董事會成員，因股權爭議而為法院禁止行使職務，則同為公司管理事務之經理人，其出具之董事依法應備置之股東名冊，僅代表爭訟中一造之立場，如貿然採認，則對於真正權利人於訴訟終結前之權利，難認已為必要保障，自不應作為決定是否給予公司法第173 條第4 項許可之唯一證據。被告雖主張其並無私權爭議之認定權責，然其依法既仍須調查此部分事實而作成准否之行政處分，則其依行政程序法之規定，仍有依職權調查證據之義務，故其於此爭議情形下，尚非不能就股東名冊所憑記載之各項基礎證明文件，調查是否合於股份轉讓之法定要件及審查各項文件有無矛盾衝突之處，以茲認定，如經此程序仍有疑問，亦應由主張為股份權利人之參加人再為舉證或說明，被告主張以形式審查為標準，顯將公司登記事件之準則主義誤用於一般行政事件，其主張尚非可採。
3、本件依成霖公司所函覆該公司截至98年9 月1 日股東名簿，雖記載參加人為股東，持股總數為4,333,857 股，惟依參加人所稱，其係自訴外人邱康寧處受讓股份，依98年9月25日財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書（本院卷一第234 頁）所示，出賣人邱康寧係於97年6月30日將股份轉讓參加人，此亦有參加人提出之97年6 月30日股東名冊、股票轉讓過戶申請書（本院卷二第92-93頁）可稽，惟前開轉讓過戶時點既於97年6 月30日，然竟至98年9 月25日始繳納證券交易稅，亦有前開繳款書可據，是系爭股權移轉過戶程序已與一般常情有違。而參加人復於98年9 月24日將其全部持股出售與訴外人麥新達公司，並同於98年9 月25日繳納證券交易稅等情，亦為參加人所自承，且有財政部台北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書（本院卷一第235 頁）在卷可參，則參加人既於98年9 月24日已將其所有成霖公司股份出讓，其於本件申請之99年2 月22日，已非成霖公司股東，甚為顯然，是其以股東身分向被告申請許可依公司法第173 條第4 條規定召集股東會，自屬不合。雖參加人主張麥新達公司因有外國人投資之投資額未經審定問題，且於99年12月28日始向成霖公司過戶云云，惟均無悖於參加人所稱已將股份權利於98年9 月24日移轉麥新達公司之事實，且麥新達公司亦於98年10月14日檢具匯款通知單、結匯水單、前開證券交易稅單及信託契約，向經濟部投資審議委員會申請審定投資額，此有該會99年2 月24日經審一字第09900053740 號函（本院卷一第236-237 頁）在卷可參，故被告如就相關股權移轉之契約文件、稅單、有無股票而為調查，應足以發現前述股東名冊所載，與實際股權歸屬情形有所差異，而被告因疏未依職權調查證據，就前開與認定申請人股權事實之重要證據未予斟酌，致認定事實錯誤，原處分於法自有瑕疵，從而原告執此指摘原處分違法，應予撤銷，即屬有據。
八、綜上所述，原處分認定參加人為持有成霖公司已發行股份總數百分之三以上股份之股東，而許可其自行召集股東會，認事用法尚有違誤，訴願決定因認原告非法律上利害關係人，而為不受理決定致未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許，並由被告重為適法之處分。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 6 月 14 日
書記官 林苑珍