臺北高等行政法院判決
100年度訴字第379號101年2月22日辯論終結原 告 全誼投資股份有限公司代 表 人 葉丁豪（董事長）訴訟代理人 麥福泉 會計師被 告 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心（局長）訴訟代理人 吳世彬上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國99年12月31日台財訴字第09900453310 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告95年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收入總額新臺幣（下同）19,940,000元、停徵之證券、期貨交易損失2,789,372 元、課稅所得額2,428,293 元及基本所得額2,428,
293 元，原經被告依書面審查暫按申報數核定，嗣經財政部臺北市國稅局查獲其95年間出售未上市、上櫃公司股票予原告董事之售價顯較時價為低，通報被告重行核定營業收入總額219,440,000 元、停徵之證券、期貨交易所得196,710,62
8 元、課稅所得額2,428,293 元及基本所得額199,138,921元，補徵稅額19,116,819元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠原告95年營利事業所得稅，被告初依書面審核按申報數核
定營業收入19,940,000元，停徵之證券交易損失2,789,37
2 元，課稅所得額為2,428,293 元。嗣依財政部台北市國稅局通報資料，逕予增列出售昱晶能源科技股份有限公司（下稱昱晶公司）股票之證券交易所得199,500,000 元，變更核定營業收入219,440,000 元，停徵之證券交易所得196,710,628 元，課稅所得額仍為2,428,293 元。復又依據所得稅額基本條例規定，核定基本所得額為199,138,92
1 元，補徵原告95年度營利事業所得稅19,116,819元，計算如下：（課稅所得額2,428,293 元＋免稅之證券交易所得196,710,628 元－2,000,000 元）×10％＝基本稅額19,713,892元；基本稅額19,713,892元－原已核定補徵稅額597,073 元＝19,116,819元。
㈡查原告於95年12月14日出售未上市、未上櫃及興櫃之昱晶
公司公司股票950,000 股，移轉價格係參考當時昱晶公司95年6 月30日之資產淨值核算每股淨值為9.39元，故按面值10元移轉，並無證券交易所得。被告以其移轉價格偏低，按95年12月22日該公司於興櫃初次掛牌價格220 元調整。核定證券交易所得為199,500,000 元【即：950,000 股×（220 元-10 元）】。惟按所得基本稅額條例有關規定，營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃公司股票之交易所得，其售價顯較時價為低者，除提出正當理由及證明文據，經查明屬實者外，應按「時價」核定其售價。前項所定「時價」，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定之；同時期查無相當交易量之成交價格者，按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。前項所定同時期，為該股票交易日之前30日；因昱晶公司股票於同時期（即95年11月15日至同年12月14日）查無相當交易量之成交價格，故應按交易日公司資產淨值核算每股淨值9.39元認定。查原告係按10元出售，尚較交易日該公司資產淨值核算之每股淨值9.39元為高，故其移轉價格並無偏低，至為明確。
㈢被告核定系爭股票之時價，自行創設、擴充解釋法律，違反「租稅法律主義」：
憲法第19條乃在揭示「租稅法律主義」，其主要意旨係指人民僅依法律明定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務，同理稽徵機關對租稅之課徵，亦不得違反上述之意旨或自行創設、擴充解釋法律，應嚴格遵守「依法行政原則」。法條既已明定未上市、未上櫃及興櫃公司股票「時價」之計算，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定之；因同時期昱晶公司查無相當交易量之成交價格者，故應按交易日（95年12月14日）該公司資產淨值核算每股淨值9.39元認定之。又前項所稱之「同時期」，已明文規定為該股票「交易日之前30日」。惟查被告卻以系爭股票「交易日後8 天」之95年12月22日昱晶公司在興櫃初次掛牌價格220 元核定為時價，調整增列證券交易所得199,500,000 元，明顯與法令規定不符。
㈣法律位階不同，有其優先適用順序，被告捨經立法院三讀
通過之法律不用，卻援引行政命令作出課稅處分，違反法律位階適用順序：
被告一再錯引營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第22條第3 項第1 款規定「所稱時價，應參酌下列資料認定之：一、報章雜誌所載市場價格。」。蓋按所得稅法本法對時價並未規範，才授權行政機關制定行政命令性質之查核準則；而所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及其施行細則第6 條對「時價」有明確之規範。本件系爭最低稅負之計算，被告既係依據所得基本稅額條例課徵。就法律適用而言，自應優先適用所得基本稅額條例之規定。再者，從法律之位階而言，所得基本稅額條例為經立法院三讀通過之法律，自高於行政機關依據所得稅法授權所制定發佈之查核準則（為行政命令），故亦應優先適用所得基本稅額條例之規定。被告援引查核準則第22條第3 項第1款規定，按報章雜誌刊載之價格，而非實際成交價課稅，已違反租稅法律主義及違反法律位階適用順序。
㈤被告以推薦證券商之「認購價格」視為「成交價格」，並無法令依據：
按所得基本稅額條例施行細則第6 條第2 項所謂「成交價格」，係指買賣雙方合意，並完成繳納股款及交付股票之價格。被告依昱晶公司之4 家推薦證券商「認購價格」，作為時價課稅，惟由董事會決定現金增資之認購價格，但是在特定人未繳納股款前，此項交易尚未成立，仍難作為未上市、上櫃之時價之參考，且因股價常受到景氣循環及股票供需之影響，股價變化瞬息萬變，現金增資繳納股款最終失敗的案例，比比皆是，例如第一金控股東、員工之認購價格為每股20.5元，而認購最後繳款日（100 年9 月20日），市場收盤價格已跌至每股19.25 元，試問股東、員工會按每股20.5元認購嗎（少數早繳款者，亦因第一金控向金管會報准增資撥券日展延至10月中，引起強烈不滿，要求第一金控立刻撥券或退費，詳附件工商時報影本），因此認購價格不等於成交價格甚為明確。故應俟特定人繳納股款確定入帳後，才能視為有真正「成交價格」紀錄及列為「時價」之參考依據。被告以推薦證券商之「認購價格」視為「成交價格」，作為系爭股票之時價據以課稅，並無法令依據。
㈥租稅之課徵涉及人民之權利義務，故課稅所引用法條必須具體明確，案情不同，課稅法源不同，不能類推適用：
被告雖提示最高行政法院99年度判字第389 號判決，主張案情相似之中荷投資公司90年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅行政救濟案，稽徵機關查得股票買受人大益投資公司與第3 人荷興銀行，於同時期內又簽訂「股份轉讓協議書」，並以其協議書所載約定之價格做為時價之參考課稅，獲最高行政法院支持認定乙節。惟查：
⒈該判決內容係中荷投資股份有限公司（下稱中荷投資公
司）90年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅行政救濟案，係稽徵機關依據所得稅法第66-9條第1 項、查核準則第22條及財政部82年2 月26日台財稅第000000000 號函釋規定課徵。而本案系爭稅款係被告依基本所得稅額條例施行細則第6 條規定課徵，兩者課稅法源不同，自不能類推適用。
⒉中荷投資公司之案情中，大益投資公司與荷興銀行所簽
訂之「股份轉讓協議書」，係經雙方合議後簽定股份移轉之數量及價格，具有法律效力，雙方均應受拘束，若其中有一方違約，應依協議書所載違約條款處罰。而本件群益等4 家證券商「認購」之過程為：
⑴群益證券股份有限公司（下稱群益證券）於95年11月
30日，經企金部包銷委員會決議以每股220 元認購昱晶股票10萬股。
⑵金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）於95年
10月16日，經承銷業務審查會決議以每股220 元認購昱晶股票20萬股。
⑶日盛證券股份有限（下稱日盛證券）於95年10月3 日
簽准，以每股220 元認購昱晶股票15萬股（實際認購
5 萬股）。⑷第一金證券股份有限公司（原名一銀證券股份有限公
司，下稱第一金證券）第一金證券於95年10月14日簽准，以每股220 元認購昱晶股票20萬股。原告與該4家證券公司間既未簽訂類似「股份轉讓協議書」之書面合約，該4 家證券商單方之公司內部簽呈或會議決議之認購價格及數量，對原告而言，並無法律拘束力。此可從日盛公司原認欲購15萬股，惟實際上只認購
5 萬股，並無遭受處罰得知。又查，被告亦自認其認購契約「日期未填，乙欄空白」，已欠缺契約合法生效之必要條件，更足資證明4 家證券商之認購價格及數量，只是證券商單方面之意願，非雙方之合意。故內部簽呈或會議決議，其法律效力與「股份轉讓協議書」不同，不能類推適用作為時價之參考，甚為明確。
⒊中荷投資公司案例中，股票買受人大益投資公司於股票
過戶日前，又與第3 人荷興銀行簽訂具有法律拘束力之「股份轉讓協議書」，將先前買進但尚未過戶之股票全數賣出，出售利益因協議書簽訂而全數獲保障，即是說將原應由中荷投資公司獲得之出售股票利得，透過二階段股票交易之安排，全部轉為大益投資公司出售股票利得，對原應繳稅之中荷投資公司而言，有分散所得規避稅負之效果。然而本件之案情為第一階段交易之昱晶股票買受人葉丁豪等2 人總共買入950,000 股，惟在「同時期」並未與他人再簽訂「股份轉讓協議書」以保障全數獲利，雖然葉丁豪於系爭股票交易日後之95年12月18日及19日有售出2 筆股票共計86,000股，但出售比例祇占一小部分，其餘864,000 股並未位售出，第二階段之出售股票利得並未實現，對原告而言，並無類似中荷投資公司案例，達到分散所得規避稅負之節稅效果，故本件與最高行政法院判決之中荷投資公司案情不同，自不能類推援引適用。
㈦本件附表1 所列20筆股票交易均不符「同時期」、「相當交易量」之條件，尚難作為時價之參考：
⒈所謂「同時期」是指系爭股票交易日（95年12月14日）
之前30天，即是自95年11月14日至95年12月13日之期間，昱晶公司股票之成交紀錄始能列入時價參考。查該附表20筆股票過戶日期分別為95年12月18日及19日，尚在系爭股票交易日95年12月14日之後，故不符「同時期」之時價參考要件。
⒉所謂「相當交易量」是指同時期間昱晶公司股票移轉之
數量，與系爭股票之個別交易量（各475,000 股）比較，若介於50％至150 ％間始能列入時價之參考。查該附表20筆股票成交數量介於16,000股至70,000股之間，若以475,000 股作分母，再分別以16,000股及70,000股作分子，其比例祇介於3.37％及14.74 ％之間，亦不合「相當交易量」之時價參考要件。
㈧被告在計算「相當交易量」之計算公式中，分子為20筆交
易之加總股數計550,000 股，分母為單1 筆交易之股數計475,000 股，兩者基礎不同，本無從比較，致得出之商數百分比係屬錯誤、沒有意義，且無法令依據，有自行創設、解釋法令之嫌：
被告將不同時日之4 家證券商內部決議或簽准認購數量加總550,000 股作分子，而將同日期有2 筆交易卻只採個別單1 筆交易量475,000 股作分母，則分子、分母兩者基礎不同，本無從比較，兩者相除致所計算出之商數百分比係為錯誤、毫無意義，且無法令依據，顯有自行創設、解釋法令之嫌。又查，稅法並無「聯合認購行為」之名詞，被告自行創設，並將4 家證券商不同時日之認購數加總作分子，計算百分比，毫無法令依據。況，該4 家證券商向葉丁豪2 人購買昱晶股票之過戶資料，係再細分為20筆交易，過戶日期分別為95年12月18日及19日，交易數量係介於10,000股至70,000股間，故無論從過戶日期或交易數量而言，均不合「同期間」、「相當交易量」之標準。
㈨昱晶公司曾於95年10月31日經董事會決議，以95年11月27
日為基準日，後延長股款繳納日期為95年11月30日(95 年12月14日之前30日內) 之現金增資案，特定人也完成繳款的動作，符合所得基本稅額條例施行細則第6 條規定之「同時期」情事，故應以95年11月30日現金增資完成繳納股款之價格10元，作為「交易日前30天時價」之認定標準。
又昱晶公司95年11月30日及95年12月31日資產負債表核算，其淨值分別為9.41元及9.89元，原告95年12月14日以面值10元移轉系爭股票，價格並未偏低，且與前30天昱晶公司有股票交易紀錄之價格相同，併予說明云云。
㈩提出本件訴願理由書、訴願補充理由書、訴願決定書、昱
晶公司95年上半年度財務報告、昱晶公司95年2 月8 日起至96年3 月7 日止，四次現金增資明細表、昱晶公司94年12月24日、95年10月31日、95年12月12日、96年2 月12日董事會議事錄等件影本為證。
四、被告主張：㈠原告將所持有之昱晶公司股票以每股10元之低價出售予公
司董事，係買賣雙方配合昱晶公司申請股票登錄櫃檯買賣時程之規劃安排，藉以規避自身原應繳納之營利事業所得稅負：
⒈查依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買
賣中心）99年9 月27日函附昱晶公司95年12月8 日興櫃股票櫃檯買賣申請書檢附之相關證明文件，群益證券、金鼎證券、日盛證券及第一金證券等4 家券商，依櫃檯買賣中心「證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則」之相關規定，出具推薦書及聲明書（原處分卷第570 頁至第577 頁），聯合推薦昱晶公司申請其股票登錄為興櫃股票，並聲明絕無虛偽或隱匿情事，另出具渠等對昱晶公司95年11月之財務業務重大事件所作聯合檢查及評估之檢查表（由群益證券等4 家證券商蓋章確認，原處分卷第567 頁至第569 頁），揭露對昱晶公司95年11月財務業務重大事項之檢查結果、結論分析及採行之措施，昱晶公司前揭申請案，經櫃檯買賣中心以95年12月12日證櫃審字第0950033087號函（原處分卷第114 頁至第11
6 頁）同意其登錄及自95年12月22日起可開始櫃檯買賣；次查，群益證券於95年11月30日經企金部包銷委員會決議（原處分卷第343 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票10 0張（100,000 股）；金鼎證券於95年10月16日經承銷業務審查會決議（原處分卷第333 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票200 張（200,000 股）；日盛證券於95年10月3 日簽准（原處分卷第311 頁至第31
3 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票150,000 股（實際認購50,000股）；第一金證券於95年10月14日簽准（原處分卷第303 頁至第308 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票200,000 股，並由群益證券於95年12月21日代表渠等4 家證券商，向櫃檯買賣中心函報推薦證券商應認購股份明細，故昱晶公司股票申請登錄興櫃買賣案，係經群益證券等4 家證券商聯合推薦，並共同就昱晶公司95年11月之財務及業務狀況作檢查及評估，再由群益證券代表向櫃檯買賣中心函報推薦證券商應認購股份明細，查該4 家推薦證券商均以證券投資買賣為專業，對投資標的之認購價格，必有相當之專業評估技術及準確性，渠等4 家證券商願意聯合以每股220 元之高價向昱晶公司原創始股東認購550,000 股股票，顯然係看好昱晶公司之前景及潛力，又昱晶公司於95年12月11日經其主管向報章媒體揭露其登錄興櫃之價格亦為每股22
0 元（原處分卷第1 卷第100 頁至第110 頁），足堪認定昱晶公司股票在95年12月上旬之市價為每股220 元。
⒉原告94年8 月25日向銀行借款20,000,000元，認購昱晶
公司現金增資股票2,000,000 股，嗣於95年3 月21日按每股10元出售其中1,050,000 股予葉寅夫（葉丁豪及葉丁瑋之父），售價10,500,000元，復於95年12月14日按每股10元出售其餘950,000 股予葉丁豪及葉丁瑋（各475,000 股），售價合計9,500,000 元，葉丁豪復於95年12月18日及19日按每股220 元，分別出售昱晶公司股票16,000股及70,000股予金鼎證券及第一金證券（原處分卷第121 頁至第132 頁），依原告97年5 月15日函復95、96年度組織系統表（原處分卷第88頁）、昱晶公司95年10月25日登錄興櫃公開說明書（原處分卷第497 頁）記載及經濟日報95年12月12日報導（原處分卷第108 頁），葉寅夫為昱晶公司之發起設立人之一，於95年間擔任昱晶公司執行事務之董事，並於同時期擔任原告管理事務之總經理，負責執行原告出售前揭昱晶公司股票之政策，又原告在昱晶公司股票經櫃檯買賣中心於95年12月12日同意登錄興櫃買賣後，至95年12月22日經核准可開始櫃檯買賣之期間內，於95年12月14日將系爭股票轉讓予其董事葉丁豪及葉丁瑋2 人，按前揭葉寅夫所任職務及系爭股票轉讓之時間點以觀，系爭股票之轉讓如非買賣雙方事先之計劃安排，實無由為之。
⒊按所得基本稅額條例制定之目的，係為矯正高所得之營
利事業或個人，因過度適用租稅優惠或進行租稅規避，而繳納較低稅負或完全免稅之不公平現象，使有能力納稅者，對國家財政均有基本之貢獻度，以實現租稅公平正義。經查，原告將所持有之昱晶公司股票以每股10元之低價出售予公司董事，係買賣雙方配合昱晶公司申請股票登錄櫃檯買賣時程之規劃安排已如前述，原告藉此取巧安排股票移轉，將其持有可立即獲取高額利潤之昱晶公司股票及表彰之股東權益，移轉由公司董事持有及享有，核與營業人以取得最大獲利之交易常情不合，並藉以規避自身原應繳納之營利事業所得稅負，自屬所得基本稅額條例所規範應予計入營利事業基本所得額之範疇。
㈡原告提示昱晶公司95年10月31董事會決議訂定昱晶公司私
募現金增資發行普通股每股10元之證明文件，並不符合所得基本稅額條例施行細則第6 條所稱「時價」之要件：所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款規定，應計入營利事業之基本所得額者，係指現行所得稅法第4 條之1 及第
4 條之2 規定停止課徵之證券交易所得及期貨交易所得，又財政部83年1 月12日台財稅第000000000 號函釋規定：
「所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅之適用範圍，以我國證券交易稅條例所稱有價證券為限。」故所得基本稅額條例施行細則第6 條有關營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃股票交易價格之認定，可符合「該股票」、「同時期」、「相當交易量」等條件之參考對象，必須該參考對象在「同時期」出售「相當交易量」之「同一有價證券」，其交易價格始符合該法條所稱之「時價」，且必須發生「買賣有價證券」之交易事實，始得列為參考、比較之對象。查依原告檢附昱晶公司95年董事會第8 次會議議事錄記載，昱晶公司於95年10月31召開95年度董事會第8 次會議，就其辦理私募現金增資發行普通股乙項討論案，決議辦理增資7,822,222 股，預計募集78,222,220元，預訂私募應募人為MEMC公司，私募普通股每股價格訂為每股10元，是昱晶公司私募普通股之目的與作用，均在增加該等股票所表彰之股份與股權，不生轉讓有價證券之效果，非屬有價證券之買賣，亦非所得稅法第4 條之1 規定停徵所得稅之適用範圍，故昱晶公司私募現金增資發行普通股之股價每股10元，並不符合所得基本稅額條例施行細則第6 條所稱「時價」之要件，原告所訴核不足採。
㈢被告查得群益證券等4 家證券商與昱晶公司原創始股東潘
文炎等19人，於原告轉讓系爭股票之前30日內合意之認購價格每股220 元，核符所得基本稅額條例施行細則第6 條規定之「時價」，被告據以核定系爭股票之交易所得並無不合：
⒈原告經財政部臺北市國稅局查獲其95年12月間將持有未
上市、上櫃之昱晶公司股票各475,000 股，以每股10元分別出售予公司董事葉丁豪及葉丁瑋，經買受人葉丁豪
2 人依證券交易稅條例第3 條規定，填報證券交易稅一般代徵稅額繳款書（原處分卷第280 頁）代徵證券交易稅；次查，昱晶公司95年12月8 日填報股票櫃檯買賣申請書，向櫃檯買賣中心申請將其股票登錄為櫃檯買賣，經櫃檯買賣中心以95年12月12日函同意其登錄及自95年12月22日起可開始櫃檯買賣，並公告推薦證券商為群益證券（主辦推薦證券商）、日盛證券、金鼎證券及第一金證券等4 家證券商，又群益證券等4 家證券商於95年12月間，以昱晶公司股票買受人之身分，依證券交易稅條例第3 條規定，填報證券交易稅一般代徵稅額繳款書（原處分卷第281 頁至第290 頁）代徵證券交易稅，並由群益證券於95年12月21日依首揭櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法第21條規定，向櫃檯買賣中心函報渠等4 家推薦證券商認購昱晶公司股份明細（認購數量：群益證券100,000 股、日盛證券50,000股、金鼎證券200,000股及第一金證券200,000 股合計550,000 股，認購價格均為220 元，原處分卷第194 頁），依昱晶公司99年4月6 日函復（原處分卷第527 頁），群益證券等4 家證券商認購之前揭昱晶公司股票，係昱晶公司洽商其原創始股東同意出讓之已發行股票，核符櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則第8 條第1 項之規定。系爭原告出售系爭股票予葉丁豪2 人之明細及群益證券等4 家證券商認購昱晶公司股票之股票出賣人、股數、成交價格等，詳附表1 。另被告查得與本件案情相似之中荷投資公司90年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅事件，該公司於90年4 月17日以每股12元之低價，出售所持有未上市之彰銀安泰證券投資信託股份有限公司（下稱彰銀信託）股票1,200,000 股予大益投資股份有限公司，案經財政部高雄市國稅局按查得之「同時期」、「相當交易量」之「成交價格」每股48.8元，調整增加營業收入44,160,000元，並據以更正核定90年度未分配盈餘為37,610,380元，中荷投資公司不服該國稅局之行政處分提起行政救濟，經高雄高等行政法院以96年度訴字第00901 號判決駁回，中荷投資公司猶表不服提起上訴，經最高行政法院以99年度判字第389 號判決駁回確定，該案與本件之相關交易事項及調整法令依據比較表，詳附表2 。
⒉所得基本稅額條例施行細則第6 條第1 項之規定，其意
旨係指當稅捐稽徵機關能客觀具體證明營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃公司股票之「售價」顯較「時價」為低時，倘若該營利事業未能提出「售價」偏低之正當理由予以反駁，稅捐稽徵機關得以改按查得之「時價」核定股票之交易所得；又同法條第2 項及第3 項，係規範「時價」之認定基準，其中關於「成交價格」乙項，參以前揭附表2 之中荷投資公司未分配盈餘加徵營利事業所得稅事件，行政法院係按大益投資股份有限公司與荷興銀行於90年4 月11日簽訂之「股份轉讓協議書」約定每股48.8元之價格，認定為該案中荷投資公司於系爭股票交易日（90年4 月17日）前30日內之「時價」，準此，所得基本稅額條例施行細則第6 條第2 項所稱「成交價格」，應指「買賣雙方合意之交易價格」而言。又所得稅法及其施行細則、所得基本稅額條例及其施行細則及營利事業所得稅查核準則，並未有「認購價格」之相關規定，參諸公司法及證券交易法等金融法規，有關公司股份、公司債或有價證券之認購，係指具特別資格條件之人（如：股東、公司員工或證券商）與發行公司間認購特定股份、公司債或有價證券之行為，其「認購價格」係依法律規定或契約約定之，其中交易雙方以契約約定之「認購價格」，亦屬「雙方合意之交易價格」。綜上，按附表2 所列昱晶公司洽商原創股東與群益證券等4 家證券商於95年12月間所簽訂之「興櫃股票認購契約」中約定之「認購價格」，以及大益投資股份有限公司與荷興銀行於90年4 月11日簽訂之「股份轉讓協議書」中約定之「轉讓價格」，均屬所得基本稅額條例施行細則第6 條第2 項所稱「成交價格」，自可作為稅捐稽徵機關認定營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃公司股票「時價」之客觀具體證明。
⒊昱晶公司於95年12月8 日檢具興櫃股票櫃檯買賣申請書
暨相關資料（原處分卷第119 頁），向櫃檯買賣中心申請將其發行之普通股股票登錄為櫃檯買賣，查依櫃檯買賣中心99年9 月27日函附昱晶公司申請登錄興櫃買賣相關資料（原處分卷第567 頁至第598 頁），包括昱晶公司95年董事會第6 次會議議事錄、興櫃股票櫃檯買賣契約、股務代理契約、群益證券等4 家券商個別出具之推薦書、聲明書及聯名出具之推薦證券商對興櫃股票公司95年11月財務業務重大事項檢查表，可證昱晶公司於95年12月8 日向櫃檯買賣中心申請股票登錄櫃檯買賣之時，已符合櫃檯買賣中心「證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則」第6 條規定之申請條件，並就群益證券等4家證券商認購該公司原創股東550,000 股股票乙事，協調雙方達成認購之合意，又群益證券99年3 月31日函復被告檢附之昱晶公司興櫃股票認購契約（原處分卷第34
6 頁至第355 頁）中，記載簽訂契約之年月為95年12月，「日」乙欄則為「空白」，依前揭時程，可進一步確認該興櫃股票認購契約係在95年12月1 日至95年12月8日之間簽訂，又該契約第3 條規定：「認購證券之名稱為昱晶公司普通股股票。」、第6 條規定：「乙方（群益證券等4 家證券商）向甲方（昱晶公司）之認購價格為每股新臺幣220 元整。」，是群益證券等4 家證券商認購之股票為昱晶公司洽商其原創始股東同意出讓之已發行股票，交易雙方並於前揭契約中就標的物及價金互為同意，日期則在原告95年12月14日轉讓系爭股票予葉丁豪2 人之前30日內，核符所得基本稅額條例施行細則第6 條第3 項所定「同時期」之規範；又群益證券等4家證券商認購昱晶公司原創始股東550,000 股股票，依興櫃股票認購契約，核屬聯合認購行為，被告原復查決定按該4 家證券商聯合認購總數量550,000 股作分子，並按原告出售昱晶公司股票予葉丁豪2 人之證券交易稅一般代徵稅額繳款書所載之買賣股數各475,000 股（原處分卷第280 頁）作分母，核算交易量百分比115.78﹪（550,000 ÷475,000 ），核符所得基本稅額條例施行細則第6 條第3 項所定「相當交易量」（股票交易百分比50﹪至150 ﹪）之規範。
㈣綜上，被告查得之群益證券等4 家證券商與昱晶公司於原
告轉讓系爭股票之前30日內，於興櫃股票認購契約中合意之認購價格每股220 元，核屬所得基本稅額條例施行細則第6 條規定之「時價」，被告據以核定系爭股票之交易所得，並無不合，惟原核定漏未按免稅收入占應稅收入及免稅收入之比例調整出售證券所得，被告依財政部83年2 月
8 日台財稅第000000000 號函釋及原告簽證會計師查核之無法合理明確歸屬之營業費用1,807,618 元及利息支出1,459,917 元，重行核算免稅收入占應稅收入及免稅收入之比例97.28 ﹪〔（出售證券收入219,440,000 ＋股利淨額12,981,829）÷（出售證券收入219,440,000 ＋股利淨額12,981,829＋非營業收入總額6,491,652 ）〕、應分攤之營業費用1,758,450 元（1,807,618 ×97.28 ﹪）及利息支出1,420,207 元（1,459,917 ×97.28 ﹪），重行核定營業收入總額219,440,000 元、停徵之證券、期貨交易所得196,261,343 元（核定出售證券收入219,440,000 －出售證券成本20,000,000－應分攤營業費用1,758,450 －應分攤利息支出1,420,207 ）及課稅所得額2,877,578 元（核定全年所得額200,082,791 －停徵之證券、期貨交易所得196,261,343 －前5 年核定虧損本年度扣除額943,870），加計證券及期貨交易所得196,261,343 元，重行核定基本所得額199,138,921 元（重行核定課稅所得額2,877,
578 ＋證券及期貨交易所得196,261,343 ），惟基於行政救濟不得更不利於行政救濟人之決定之法理原則，被告復查決定遞予維持原核定之課稅所得額2,428,293 元及基本所得額199,138,921 元，並無不合等語。
五、按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。所得額之計算，涉有應稅所得及免稅所得者，其相關之成本、費用或損失，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應作合理之分攤；其分攤辦法，由財政部定之。」，行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項前段各定有明文。次按「營利事業之基本所得額，為依所得稅法規定計算之課稅所得額，加計下列各款所得額後之合計數：一、依所得稅法第4 條之1 …規定停止課徵所得稅之所得額。」；「營利事業出售本條例第7 條第1項第1 款所定之未上市、未上櫃…股票之交易所得，其售價顯較時價為低者，除提出正當理由及證明文據，經查明屬實者外，應按時價核定其售價。前項所定時價，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定之；同時期查無相當交易量之成交價格者，按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。前項所定同時期，為該股票交易日之前30日；所定相當交易量，以該股票交易量百分之五十至百分之一百五十為範圍。…。」，所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及同條例施行細則第6 條設有規定。
六、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定書及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
七、本件95年度營利事業所得稅結算申報，被告查認原告95年12月14日出售未上市、上櫃昱晶公司股票予其董事之售價顯較時價為低，乃核定系爭股票之時價為每股220 元，於法未合：
㈠按憲法第19條揭示之「租稅法律主義」，其主要意旨係指
人民僅依法律明定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅之義務。故稽徵機關應遵守「依法行政」原則，不得違反上述意旨而租稅之課徵。經查，本件原告95年營利事業所得稅，被告初依書面審核按申報數核定營業收入19,940,000元，停徵之證券交易損失2,789,
372 元，課稅所得額為2,428,293 元。嗣依財政部台北市國稅局通報資料，增列出售昱晶公司股票之證券交易所得199,500,000 元，即原告經財政部臺北市國稅局查獲其於95年12月14日將持有未上市、上櫃之昱晶公司股票各475,
000 股，以每股10元分別出售予公司董事葉丁豪及葉丁瑋（原告移轉價格係參考當時昱晶公司95年6 月30日之資產淨值核算每股淨值為9.39元，故按面值10元移轉），被告以其移轉價格偏低，乃按所核認之時價220 元調整，核定證券交易所得為199,500,000 元【即：950,000 股×（22
0 元-10 元）】，重行核定營業收入總額219,440,000 元，停徵之證券、期貨交易所得196,710,628 元，課稅所得額仍為2,428,293 元。復依所得稅額基本條例規定，核定基本所得額為199,138,921 元，補徵稅額19,116,819元【課稅所得額2,428,293 元＋免稅之證券交易所得196,710,
628 元－2,000,000 元）×10％＝基本稅額19,713,892元；基本稅額19,713,892元－原已核定補徵稅額597,073 元＝19,116,819元】等情，為兩造所不爭。故本件重行核定之營業收入總額、停徵之證券、期貨交易所得、基本所得額及補徵稅額等，有無違誤，應以被告查認原告出售系爭股票之「時價」是否符合相關法規為據，合先敘明。
㈡按所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及同條例施行細
則第6 條規定，營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃公司股票之交易所得，其售價顯較時價為低者，除提出正當理由及證明文據，經查明屬實者外，應按「時價」核定其售價。其所定「時價」，應參酌該股票同時期相當交易量之成交價格認定之；同時期查無相當交易量之成交價格者，按交易日公司資產淨值核算每股淨值認定之。其所定「同時期」，為該股票「交易日之前30日」；所定「相當交易量」，以該股票「交易量50﹪至150 ﹪」為範圍。經查，本件原告係於95年12月14日，將持有系爭未上市、上櫃之昱晶公司股票各475,000 股，以每股10元分別出售予公司董事葉丁豪及葉丁瑋，則認定系爭股票交易時價之「同時期」，應指系爭股票交易日（95年12月14日）之前30天，即自95年11月14日至95年12月13日之期間；認定系爭股票交易時價之「相當交易量」，應指前開期間之內，昱晶公司股票移轉之數量，與系爭股票之個別交易量（各475,00
0 股）比較，若介於50％至150 ％間始能列入時價之參考，先予敘明。
㈢被告主張本件系爭股票「時價」之認定，應可適用行為時
營利事業所得稅查核準則第22條第3 項第1 款「第1 項所稱時價，應參酌下列資料認定之：一、報章雜誌所載市場價格。」之規定云云。惟查，同條第1 項規定：「銷貨價格顯較時價為低者，依下列辦法辦理：…」，故前開有關時價應參酌資料之規定，顯係對於一般銷貨情形所設，其與所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及同條例施行細則第6 條係專就營利事業出售未上市、未上櫃及興櫃公司股票之交易如何認定時價所規定，情形有別；相較之下，後者係對於特別事項所設之規範依據，屬於前者之特別規定，自應優先適用。準此，有關如何認定未上市、未上櫃股票之交易時價，在所得基本稅額條例第7 條第1 項第1款及同條例施行細則第6 條已有明確規定之情形，應予優先適用，而排除屬於一般銷貨時價認定之不同規定。如此，始符合「特別法優於普通法」之適用原理。被告上開主張，尚非可採。
㈣被告主張其認定系爭股票之交易時價為220 元，係以群益
證券於95年11月30日經企金部包銷委員會決議（原處分卷第343 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票100 張（100,000 股）；金鼎證券於95年10月16日經承銷業務審查會決議（原處分卷第333 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票200 張（200,000 股）；日盛證券於95年10月3 日簽准（原處分卷第311 頁至第313 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票150,000 股（實際認購50,000股）；第一金證券於95年10月14日簽准（原處分卷第303 頁至第308 頁），以每股220 元認購昱晶公司股票200,000 股等資料為據云云。經查，依所得基本稅額條例施行細則第6 條第2項規定，係以「成交價格」作為認定時價之準據，所謂「成交價格」，應指買賣雙方就交易股票與支付價款達成合意而言。本件被告雖以昱晶公司之4 家推薦證券商之「認購價格」每股220 元，作為認定系爭股票交易時價之依據。惟該4 家證券商單方之公司內部簽呈或會議決議之認購價格及數量，對賣方而言，並無拘束力，即買賣雙方尚非「成交」，此由日盛公司原認欲購15萬股，惟實際上只認購5 萬股，並無遭受處罰可知；故認購價格非即為成交價格。且股市常受景氣循環及股票供需等因素之影響，股價變化瞬息萬變，原先出價認購之價格，在實際交易時，可能仍有高低起伏，而影響成交之意願。是以被告將推薦證券商之「認購價格」視為「成交價格」，據以認定系爭股票之時價，容有未合。又查，本件認定系爭股票交易時價之「同時期」，應指系爭股票交易日（95年12月14日）之前30天，即自95年11月14日至95年12月13日之期間，已如前述；而被告持以認定同時期之「認購價格」，即群益證券於95年11月30日經企金部包銷委員會決議，金鼎證券於95年10月16日經承銷業務審查會決議，日盛證券於95年10月3 日簽准，第一金證券於95年10月14日簽准，其4 家推薦證券商決定「認購價格」之日期，關於金鼎證券之95年10月16日、日盛證券之95年10月3 日、第一金證券之95年10月14日，均非在依規定觀察「同時期」之95年11月14日至95年12月13日期間。又被告所提附表1 之20筆股票交易，其過戶日期分別為95年12月18日及19日，在系爭股票交易日95年12月14日之後，亦不符「同時期」之參考要件。
故被告作為認定系爭股票時價之前開交易資料，核與「同時期」之規定，即有未合。再者，本件認定系爭股票交易時價之「相當交易量」，應指同時期間昱晶公司股票移轉之數量，與系爭股票之個別交易量（各475,000 股）比較，若介於50％至150 ％間始能列入時價之參考。經查，被告所提附表1 之20筆股票成交數量介於16,000股至70,000股之間，若以475,000 股作分母，再分別以16,000股及70,000股作分子，其比例僅介於3.37％及14.74 ％之間，並不符合「相當交易量」之參考要件。被告雖稱應將不同時日之4 家證券商內部決議或簽准認購股數認係「聯合認購行為」，數量加總550,000 股作分子，同時又將原告同日期有2 筆交易只採個別單1 筆交易量475,000 股作分母云云，則一者，所謂「聯合認購行為」之計算方式，觀之前揭法規，尚無法令之依據；二者，前開分子、分母兩者基礎不同，亦無從計算正確之數據，被告所稱，並非可採。綜上規定及事證可知，本件被告縱認系爭股票依其交易時期及價格，或涉有移轉價格偏低之情事，惟被告主張其認定系爭股票之交易時價為220 元云云，尚乏所據，核不足採。
㈤被告復主張最高行政法院99年度判字第389 號判決有關中
荷投資公司90年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅一案，以其協議書所載之「約定價格」作為時價之參考課稅，足供作為本件認定系爭股票交易時價之參考云云。經查，該案係中荷投資公司90年度未分配盈餘加徵營利事業所得稅事件，稽徵機關係依據所得稅法第66-9條第1 項、查核準則第22條規定及財政部82年2 月26日台財稅第000000000號函釋課徵，而本件系爭稅款係被告依所得基本稅額條例第7 條第1 項第1 款及同條例施行細則第6 條等規定課徵，兩者課稅之規範依據不同。又該案中大益投資公司與荷興銀行所簽訂之「股份轉讓協議書」，係經雙方合議後簽定股份移轉之數量及價格，具有法律效力，雙方均受拘束，若其中有一方違約，應依協議書所載違約條款處罰。而本件群益等4 家證券商與賣方之間並未簽訂類似「股份轉讓協議書」之書面合約，該4 家證券商單方之公司內部簽呈或會議決議之認購價格及數量，對賣方而言，並無法律拘束力，此從本件日盛公司原認欲購15萬股，惟實際上只認購5 萬股，並無受罰可知。故本件4 家證券商之認購價格及數量，只是證券商之單方意願，並非雙方合意，其法律效力與該案之「股份轉讓協議書」不同，自不能作為時價之參考。是以原告所稱該案以協議書所載「約定價格」作為時價之參考課稅，可供本件認定系爭股票交易時價之參考云云，並非可採，附予敘明。
八、被告依查認原告出售系爭股票之時價，重行核定之營業收入總額、停徵之證券、期貨交易所得、基本所得額及補徵稅額等，則有違誤：
綜上所述，本件95年度營利事業所得稅結算申報，被告查認原告95年12月14日出售未上市、上櫃昱晶公司股票予其董事之售價顯較時價為低，乃核定系爭股票之時價為每股220 元，經查於法未合，已如前述。則被告依所認系爭股票之時價，重行核定營業收入總額219,440,000 元、停徵之證券、期貨交易所得196,710,628 元（課稅所得額仍為2,428,293 元）及基本所得額199,138,921 元，補徵稅額19,116,819元，核有違誤。復查決定及訴願決定遞予維持，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許，爰將訴願決定及原處分（復查決定）均予撤銷。至於原告出售系爭股票，依據其他相關交易資料是否顯較時價為低應否補徵營利事業所得稅，事關主管稽徵機關法定職權之行使，自應由被告機關依本院判決所示之規範意旨予以查明，另為適法之處理，併予敘明。
九、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾煒法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 蕭純純