臺北高等行政法院判決
100年度訴字第382號101年4月12日辯論終結原 告 廖水明訴訟代理人 曾泰源 律師被 告 花蓮縣政府代 表 人 傅崐萁（縣長）訴訟代理人 許宏光
曾迪群上列當事人間採取土石事件，原告不服經濟部中華民國100 年1月3 日經訴字第09906047050 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠原告前未經許可，自民國94年3 月初起，僱請他人駕駛挖土
機，擅自於他人所有之花蓮縣○○鎮○○段524 、525 、52
6 、527 、528 、529 、531 、532 、533 、534 、535 、
536 、578 、579 、580 、581 、582 、583 、585 、586、587 、588 、589 、590 地號等24筆土地（以下提及各筆土地時，均僅簡稱其地號）上，以開挖約2 公尺之深度，採取土石，經花蓮縣警察局鳳林分局南平派出所派員於94年3月19日當場查獲，函送被告處理，經被告核認原告未經申請許可，擅自採取土石，依土石採取法第36條規定，以95年7月28日府工水字第09501144910 號違反土石採取法處分書，處罰鍰新臺幣（下同）100 萬元，並禁止原告繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運。原告不服，提起訴願，經訴願機關撤銷罰鍰處分，另駁回其餘訴願；原告就訴願決定對其不利部分，復提起行政訴訟，經本院分為96年度訴字第1200號事件受理。兩造於96年9 月26日成立訴訟上和解，內容略為：「原告願意自民國96年9 月27日起兩個月內，將原處分書所記載的系爭土地24筆低窪的部份填平至與鄰地等高，經被告複查後應准許原告將地面上剩餘的砂石外運，如果系爭土地上現存砂石不夠填平，原告應另行外購等質的砂石填平」，原告並於96年11月6 日製作回填計畫書送被告審核。
㈡被告嗣接獲花蓮縣鳳林鎮公所97年1 月3 日鳳鎮民字第0970
000084號函，檢送上開24筆土地中之524 、525 、531 、53
2 地號等4 筆非都市土地違規使用案件處理查報表，乃於97年1 月21日及97年2 月27日至現場勘查，發現該4 筆土地原堆置土石，整地後高程約低於路面2.6 至3 公尺，經函請土地所有人陳泰州及原告陳述意見，原告表示已將在該等土地上搬運原堆置砂石之權利，讓渡予訴外人興國砂石股份有限公司（下稱興國公司），惟興國公司於被告發函請其說明時，否認原告所述上情。其後，被告核認原告清運土石範圍為
524 、525 、526 、531 、532 、533 地號土地，窪地應回填範圍包含527 、528 、529 、534 、535 及536 地號土地（共計12筆），並於97年8 月27日及同年9 月2 日至現場勘查並拍攝照片，經核對前揭土地附近地形圖推算原有地盤與鄰地地盤高程據以計算超挖之土石方量，認原告超挖土方數量約為121,357.56立方公尺，依當時經濟部水利署第九河川局（下稱第九河川局）辦理花蓮縣萬里溪即採即售之土方出售價格每立方公尺為134 元，計算原告不法所得為16,261,972 元 ，爰依土石採取法第36條及第42條規定，以97年11月18日府工水字第0970174576號函及同文號之違反土石採取法處分書（下稱第一次處分），對原告處罰鍰16,261,972元，並禁止其繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運，另應於文到30日內完成整復工作。原告不服，提起訴願，經濟部於98年7 月31日作成經訴字第09806116020 號訴願決定書，以被告未查明前揭土地於97年間與鄰地有2.6 至3 公尺之落差，究係原告未履行其因前述訴訟上和解所負回填、整地義務所致，或因其未經許可違法採取土石而造成，且被告未說明原告應受責難程度、所生影響、因本件違規行為所得之利益及其資力究竟如何，即逕依土石採取法第42條規定，裁處原告罰鍰16,261,972元，不符立法者授權裁量之意旨為由，決定撤銷第一次處分，由被告另為適法之處理。
㈢被告嗣依前揭訴願決定意旨重行審查，以原告辦理清運524
、525 、526 、531 、532 、533 地號等6 筆土地（下稱系爭土地）內之土石，造成系爭土地低於路面2.6 至3.0 公尺，經被告派員現場測量違規面積約2.8256公頃，並參考系爭土地近年相關航照圖，推估原有地表高程及計算違規採取土石數量為65,888立方公尺，另以原告曾於96年11月6 日向被告申請清運案地堆置土石一事，認定原告違規採取系爭土地上土石之時間，約為96年11月至12月間，依當時第九河川局辦理該縣萬里溪即採即售之土方出售價格為每立方公尺134元，計算原告不法所得計8,828,992 元，依土石採取法第36條及第42條規定，以98年12月3 日府工水字第0980202329號函及同文號之違反土石採取法處分書（下稱第二次處分），對原告處罰鍰8,828,992 元，並禁止其繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運。原告不服，提起訴願，經濟部於99年4 月27日作成經訴字第09906055330 號訴願決定書，以被告未詳予說明其認為原告違規採取土石數量為65,888立方公尺，係以如何方式計算所得，亦未檢附土石方計算表予原告，且未依行政程序法第102 條及行政罰法第42條規定，給予原告陳述意見之機會，復未說明其依土石採取法第42條規定，裁處原告8,828,992 元罰鍰之基準，不符立法者授權裁量之意旨等理由，決定撤銷第二次處分，由被告另為適法之處分。
㈣被告依前揭訴願決定意旨，通知原告陳述意見後，重行審查
，嗣以與第二次處分相同之事實認定及法律依據，以99年7月16日府建水字第0990119658號函及違反土石採取法處分書（下稱原處分），對原告處罰鍰8,828,992 元，並禁止其繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運，同時檢附測量成果圖及土石方計算表（含計算方式）各1 份供原告參酌。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：㈠原告在97年8 月28日，始收受被告寄發之97年8 月27日現場
勘查通知書，故於被告在97年8 月27日派員至系爭土地及52
7 、528 、529 、534 、535 及536 地號土地現場勘查時，並未到場，對被告該日測量之範圍與結果如何，並不知悉。原告雖曾要求被告擇日再行勘查，惟被告不予理會，復未給予原告任何說明之機會，即以毫無學理根據之系爭土地近年相關航照圖，推估原有地表高程，及估算原告違規採取土石之數量為65,888立方公尺，逕予作成對原告不利之原處分，顯違行政程序法第9 、39條等規定，原告實難甘服。又原告在系爭土地整地完成後，曾向被告陳明，並請被告派員及會同土地所有人陳泰州進行驗收，惟被告非但置之不理，更以原告於96年11月6 日向被告申請清運系爭土地上堆置之土石一事，妄加推斷原告在96年11月至12月間，有違法採取土石之行為，故原處分之事實認定自屬錯誤。
㈡被告復於原處分中提及「本案又於97年8 月27日會同花蓮縣
警察局鳳林分局人員、地主陳泰州及台端現場勘查，經警方初步查證結果，因台端依國有財產局要求辦理開挖還原水利溝，並同時辦理整地工作，惟現場並未將砂石外運。現場台端表示係依據整塊地最低處以鄰近道路向下2 公尺為基準，整區拉水平，故目前已造成案地較高處低於鄰近道路約4 至
5 公尺左右之現況」等語。惟原告並未因該案被起訴或判刑，被告竟以原告於97年8 月27日遭花蓮縣警察局鳳林分局查獲，作為原處分之理由，影響原告之權益，令原告不敢置信。
㈢原告係依本院96年度訴字第1200號和解筆錄內容所載系爭土
地填平準則，即依土地原始地貌，離道路地面2公尺並推平，使系爭土地可供耕作與灌溉後，交還土地所有人即可，並製作回填計劃書送審。惟系爭土地在原告整地過程中，由訴外人陳泰州買受，原告因曾與陳泰州在電話中發生言語衝突，為免日後衍生事端，及符合陳泰州之意願，乃將搬運土石及整地填平之事，讓渡當地之興國公司全權辦理，申請搬運土石之手續與設計、施工之方法，亦均交由被告之巡駐警許宏光，且現場由興國公司職員李昆錦負責整地及載運土石，陳泰州之子亦在場督工，原告自無違法採取土石之可能。惟原告請求被告調查此情時，被告未確實查明，即作成原處分，故原處分確屬違法。經濟部對於被告前以相同事實理由作成之第二次處分，已以訴願決定撤銷，命被告另為適當之處分，然被告未補強相關證據佐證原告確有違法採取土石之行為，即再行作成原處分，自有違誤，經濟部竟維持原處分，而駁回原告所提訴願，其前後兩次訴願決定，顯有矛盾，亦屬違法。
㈣並聲明：訴願決定及原處分均撤銷；訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：㈠被告為瞭解系爭土地與附近鄰地高程現況，由所屬地政單位
完成現況測量，參考系爭土地96年、90年及88年度航照圖，委請技師核對附近地形圖並推算原有地盤及計算超挖土石方結果，推估原有地表高程及計算違規採取土石數量為65,888立方公尺，違規採取系爭土地土石時間約為96年11 月 至12月間，依當時第九河川局辦理花蓮縣萬里溪即採即售之土方出售價格計每立方公尺134 元，計算原告不法所得計8,828,
992 元，因而作成原處分，並檢附測量成果圖及土石方計算表（含計算方式說明）一併送達原告，是被告依法裁處，並無違誤。
㈡原告雖主張其於被告97年8 月27日至現場勘查時，並未在場
，且遲至同年月28日始收受現場會勘通知書等語，惟被告前於97年8 月27日至現場巡查時，發現系爭土地有挖土機及砂石車於現場開挖，疑似有盜濫採土石之情形，遂立即通知花蓮縣警察局鳳林分局人員至現場取締，經警方通知土地所有人會同原告現場勘查結果，原告表示係依國有財產局要求辦理還原水利溝開挖，同時辦理整地工作，現場並未將砂石外運。原告於現場同時表示係依據整塊地最低處以鄰近道路向下2 公尺為基準，整區拉水平，目前已造成系爭土地較高處低於鄰近道路約4 至5 公尺左右之高程。故該日現場會勘並無正式公文函請相關單位辦理會勘，原告就此部分指摘，顯有不實。
㈢再者，原告於96年11月6 日依本院和解筆錄內容，製作回填
計畫書函送被告，請求准予執行回填及外運剩餘土石工作時，該回填計畫書已檢附土地所有人陳泰州出具之土地整平同意書，及原告同意擔任現場管理人員之同意書，被告審核後函復原告，請儘速以現存砂石將案地窪地部分填平至與鄰地同高後報請被告複查，經複查合格後始得將剩餘土石外運。惟花蓮縣鳳林鎮公所嗣於97年1 月3 日檢陳524 、525 、53
1 、532 地號土地之非都市土地違規使用案件查報表，指出該等土地挖深約3 公尺，土石運走。被告遂於97年1 月21日辦理現場勘查，發現524 、525 、531 、532 地號土地與52
6 、527 、528 、529 、533 、534 、535 、536 等地號土地高程相當且平順，但與鄰近路面尚約有2.6 至3.0 公尺之落差，亦低於鄰地高程，因而於97年3 月28日函請陳泰州陳述意見，其陳稱：購地後該土地高程約低於2.6至3.0 公尺，且在清運原堆置之土石過程中，並無向下挖取土石之行為，被告因而認定土地與鄰近路面之落差，係原告於清運土石時所造成。被告又以97年5 月12日府工水字第0970069418號函請原告陳述意見，原告雖於97年5 月26日以書面陳稱已將
524 、525 、531 、532 等地號土地上原堆置砂石搬運權利，讓渡於興國公司，搬運砂石雖以原告名義申請，惟作業均由興國公司廠長李昆錦處理，且原告亦對興國公司及李昆錦要求案地高程不得低於鄰近道路2 公尺，故案地搬運砂石之事宜非原告所為。惟經被告於97年7 月8 日通知興國公司陳述意見結果，該公司表示並未自原告受讓搬運上開土地上土石之權利，與原告所述顯有出入。姑且不論原告所稱上情是否屬實，或其是否為實際回填或挖取土石者，其既與被告成立訴訟上和解在案，自無法免除因和解所生之公法上義務，其主張非實際回填或挖取土石之人等語，均係卸責之詞，不足採信。
㈣又被告在計算原告違規採取土石量時，並未忽視系爭土地低
於路面約2 公尺之事實，而以扣減系爭土地與道路面落差之方式，計算原告違規採取土石量，此一計算方式並獲訴願決定認同。而原告卻收受訴願決定書後，仍不思如何辦理系爭土地之回填整復工作，至其檢附鄰近周遭落差4 公尺已有耕作之土地現場照片，僅為鄰近土地少部分情形，無法證明系爭土地原始高程為何，且原告亦未提出任何證據，證明系爭土地上所遺留40,000立方公尺土石之出處，卻一味認定其尚有土方可採取，連續二次向被告申請將土石方外運，顯非合法。
㈤被告所為第二次處分遭經濟部訴願決定撤銷後，被告即依行
政程序法第102 條規定，以99年5 月27日府工水字第0990071410號函，請原告於文到10日內陳述意見，且已於同年月31日送達原告，原告復於同年6 月14日向被告陳述意見，故被告作成原處分前，已依法給予原告陳述意見之機會。原告既未依土石採取法第36條規定，向主管機關申請土石採取，被告為維護國家天然土石資源之合法使用，秉持公平合理之原則，依法以適當之方式處分，並無不妥。
㈥末查，花蓮縣地方稅務局為調查原告原堆置於上開24筆土地
砂石出售之情形，已查出原告及其交易對象營業額之資料，可資證明原告於該等土地開挖出售土石，已遠超過原疏浚土石方（40萬立方公尺）之數量，惟依稅捐稽徵法第33條規定，因關係營業機密，花蓮縣政府稅務局無法提供被告機關該本等資料，為此聲請調取本院100 訴字第968 號有關原告與花蓮縣地方稅務局間土石採取景觀維護特別稅之行政訴訟案卷，以查明原告出售土石之數量。
㈦並聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、如事實概要欄所載之事實，有本院96年度訴字第1200號和解筆錄、回填計畫書、花蓮縣鳳林鎮公所97年1 月3 日鳳鎮民字第0970000084號函及所附非都市土地違規使用案件處理查報表、第一次處分書、第二次處分書、原處分書、土石方計算工程說明、未經許可採取土石方計算表、土石清運堆置位置測量成果圖、經濟部98年7 月31日經訴字第09806116020號、99年4 月27日經訴字第09906055330 號及100 年1 月3日經訴字第09906047050 號訴願決定書等附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
六：本件爭點：原處分認原告於96年11月至12月間，於系爭土地違規採取土石數量為65,888立方公尺，不法所得計8,828,99
2 元，依土石採取法第36條及第42條規定，對原告處罰鍰8,828,992 元，並禁止其繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運，是否違法？經查：
㈠按「未經許可採取土石者，處新臺幣100 萬元以上500 萬元
以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上100 萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用由行為人負擔。」「違反本法規定所得之利益，超過該法所定罰鍰最高額者，得於所得利益之範圍內就罰鍰金額酌量加重，不受法定罰鍰最高額之限制。」土石採取法第36條及第42條分別定有明文。原告既主張被告依據前揭條文規定作成之原處分係屬違法而訴請撤銷，依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條前段：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任。」之規定，應由被告就原處分之適法性，即原告有未經許可採取土石之行為，且因而所得利益已逾土石採取法第36條所定罰鍰最高額之事實，負舉證責任，合先敘明。
㈡被告認原告於96年11、12月間，未經申請而在系爭土地上違
規採取土石，無非以原告曾於96年11月6 日向被告申請清運系爭土地上堆置之土石，及被告派員於97年1 月21日及2月27日至現場勘查時，發現其中524 、525 、531 、532 地號等4 筆土地原堆置土石，整地後高程約低於路面2.6 至3公尺，亦低於鄰地高程等情，為其論據。惟查：
⒈被告前曾以原告自94年3 月初起，違法於包括系爭土地在內
之24筆土地上採取土石為由，作成禁止原告繼續採取土石，且不得將已採取土石外運之處分，原告提起訴願經駁回後，向本院提起96年度訴字第1200號行政訴訟，兩造嗣於96年9月26日在該訴訟中達成和解等情，業如前述。觀諸本院卷第
101 頁所附該和解筆錄第1 項所載：「原告願意自民國96年
9 月27日起2 個月內，將原處分書所記載的系爭土地24筆低窪的部份填平至與鄰地等高…」等語，顯見該24筆土地（包括系爭6 筆土地在內）於兩造成立訴訟上和解時，地勢即已低於鄰地。又上開24筆土地於96年9 月6 日為訴外人陳泰州所買受，並於96年9 月29日登記為其所有一節，有土地登記謄本6 份附原處分卷第161 至185 頁可稽，依陳泰州於97年
4 月間出具之陳述書所載：「一、本人（即土地所有權人）先前即以書面說明表示，茲再檢附購地後至現場拍攝之照片為據，該土地之原地表就如相片所示，高程約低於路面2.6至3.0 公尺，且在清運原堆置之土石過程中，並無向下挖取土石之行為。」（參見原處分卷第249 頁）等語觀之，系爭土地在其於96年9 月間買入時，地勢即低於路面2.6 至3.0公尺，則被告派員於97年1 、2 月至系爭土地中之524 、52
5 、531 、532 地號等4 筆土地勘查時，發現其地面高程低於路面約2.6 至3 公尺，及低於鄰地高程等情形，是否確如其所言，係因原告違規採取土石所導致？或係兩造成立前述訴訟上和解時即存在之現象？自值存疑。再者，被告所提花蓮縣鳳林鎮公所於97年1 月3 日函送之非都市土地違規使用案件處理查報表，僅記載系爭土地中之524 、525 、531 、
532 地號等4 筆土地挖深約3 公尺，土石運走（原處分卷第
204 頁），另被告自承其派員於97年1 月21日及2 月27日勘查時，發現該4 筆土地整地後高程約低於路面2.6 至3 公尺，亦低於鄰地高程，是以上述查報表及會勘結果，均未提及系爭土地中之526 及533 地號2 筆土地，有無遭人向下開挖及採取土石之情事，被告逕依該等書證，認定原告有違法採取526 及533 地號土地上土石之行為，則原處分此部分事實認定，並無證據可佐，自屬違誤。
⒉次查，原告依上開和解筆錄，既負有將系爭土地低窪部分回
復為與鄰地等高之義務，則其於96年11月6 日向被告提出申請書及回填計畫書，請求被告准其在99年11月27日前，以可耕作沙土壤將上開24筆土地低窪部分回填至與鄰地等高，並將多出之堆置砂石清除運走（參見原處分卷第154 頁之申請書及第156 、157 頁之回填計畫書），乃在履行和解筆錄之內容，被告卻以原告在96年11月間提出上開回填計畫書，推論其於97年1 、2 月間派員勘查，發現系爭土地地面高程低於路面2.6 至3 公尺，且低於鄰地高程之情形，係原告於96年11月至12月間違法採取土石所造成，關於原告從事違法行為時間之認定，亦欠缺堅強論據，難認為正確。
⒊再查，原告主張：其將系爭土地中之524 、525 、531 、53
2 等地號土地上原堆置砂石搬運權利，讓渡於訴外人許萬益經營之興國公司，並由興國公司廠長李昆錦負責處理搬運砂石事宜等語，雖與證人許萬益與李昆錦於本院100 年7 月5日準備期日到庭，經本院隔離後，前者結證稱：伊係興國公司負責人，興國公司在90幾年間，向原告購買過好幾次砂石，伊當時因住臺北且對砂石外行，故將整個工廠交給李昆錦負責，由李昆錦與原告接洽購買砂石，及至系爭土地載運砂石等事宜，價金則由興國公司支付。原告賣給興國公司之砂石是在系爭土地當地挖取的，或是外面拿來放的，伊不清楚，最近這一次賣給興國公司之砂石是現場挖或以前留的，伊亦不知悉。興國公司並無挖取系爭土地之土石，亦未答應為原告回填系爭土地；及後者結證稱：原告透過伊與興國公司做生意，即原告將砂石賣給伊，伊轉給興國公司，由伊向興國公司拿錢交付原告，伊曾依原告之指示，至系爭土地上挖取土石，原告說系爭土地上之土石是他載過去的等語（見本院卷第178 至185 頁），均不相符，而無從遽予採信。然依證人李昆錦於同日另證述：原告於96年11月6 日出具之上開回填計畫書，係原告拿一張行政訴訟書狀，偕同伊至花蓮縣土石工會，與裡面上班的「阿春」商談後，由原告請「阿春」所寫的，回填計畫書寫好後就送被告。後來原告僱用伊之怪手去作工，原告叫伊原地貌都不能動，之前原告在系爭土地上堆置的級配要全部清除還給地主，伊之怪手沒有挖原地貌那邊，只有挖原告載去的級配那邊；伊每天會去現場看伊之車輛有沒有到、怪手有沒有在作工，至於挖多深是原告之子及陳泰州之子當場在指揮等情（見本院卷第185 至188 頁）；及證人即系爭土地所有人陳泰州於本院101 年3 月20日準備期日到庭時結證稱：伊購買系爭土地後，原告拿法院之判決證明（按應係上開和解筆錄之誤）給伊看，其中記載原告可以載走砂石，故伊同意原告載走，但伊不允許原告在清運土石過程中，再向下挖取土石，伊曾派伊之子至現場看他們挖的情形等語（見本院卷第367 至369 頁），足見原告僱請證人李昆錦之挖土機，於96年11月間履行其依上開和解筆錄所負填平土地之義務時，業經系爭土地所有人陳泰州警告不得向下挖取原屬系爭土地之土石，並指派其子在現場監督原告作業情形，另原告亦要求證人李昆錦與其僱用之挖土機駕駛不得挖取原地貌之土石，故在土地所有人已派員指揮監控之情況下，原告應無違法採取原為系爭土地上土石之可能。至原告將堆置於系爭土地上之土石運走，如未經被告准許，固可能違反上開和解筆錄「經被告複查後應准許原告將地面上剩餘的砂石外運」部分之內容，然既無其他證據足證原告有採取原屬系爭土地上土石之情事，究不得以原告違背兩造訴訟上和解之約定，將堆置於系爭土地上之土石外運，即遽認其有原處分所指違法採取系爭土地上土石之行為。
⒋復查，訴願決定雖援引原告於97年8 月4 日對被告出具之陳
述意見書（原處分卷第235 頁）中所稱：「…⒊當初協定李昆錦和興國公司應將現場共24筆土地全部整平並恢復原狀（離最低路面不得低於2 公尺），現今對方只搬運砂石，未整地，已屬背信，本人會將土地恢復原狀…」等語，並以其中「對方只搬運砂石，未整地」之陳述，認原告已承認有超挖之違規事實。惟觀原告於該陳述意見書中，係先以：「⒈花蓮縣○○鎮○○段524 、525 、526 、531 、532 、533 地號六筆土地原堆置之砂石搬運並恢復土地原狀，經友人介紹與李昆錦、興國砂石股份有限公司負責人許萬益等人達成協議，由其處理堆放之砂石並整地恢復原貌，本人則實拿砂石總量市價百分之四十之金額，前次所附拆帳單已清楚可見搬運權利讓渡予興國公司，現場怪手司機其一薛兆平是李昆錦股東，另一人陳姓司機是興國公司員工，兩台挖土機分屬李昆錦和興國公司。⒉現場管理人員：①李昆錦全權處理②陳泰州派人監督③廖水明派兒子監督，工作中途南平分駐所有到現場了解，可清查。」等語，說明其所稱與證人李昆錦、許萬益達成協議之內容，及現場作業情形，其後始有前開第⒊點之陳述。亦即，原告於該書面陳述中所述：「對方只搬運砂石，未整地」，係意指李昆錦與許萬益未完全履行與其所訂上述處理堆放於系爭土地上砂石並整地恢復原貌之協議，卻僅搬運砂石，既非自承其本身有違法採取系爭土地上土石之舉，更未敘及證人李昆錦與許萬益是否有採取原屬系爭土地上砂石之違法情事，自難僅憑該段文字，即認原告已自認有原處分所載違反土石採取法第36條規定之行為，訴願決定竟以原告上開陳述，作為認定原告有違法於系爭土地上採取土石之依據，進而認原處分應予維持，自屬率斷。
㈢被告另認原告違規採取土石數量為65,888立方公尺，不法所
得計8,828,992 元，則係以系爭土地近年相關航照圖推估原有地表高程後，再依第九河川局辦理花蓮縣萬里溪即採即售之土方出售價格每立方公尺134 元，為其計算基礎。惟查：
⒈被告既認原告係在96年11、12月間在系爭土地上違法採取土
石，並因而導致該6 筆土地之地面低於路面2.6 至3 公尺，且低於鄰地高程，自應證明系爭土地在96年11、12月後，地面高度確實較先前為低。然被告自承其係參考系爭土地88年、90年及96年之航照圖，委請技師核對附近地形圖並推算原有地盤後，推估原有地表高程（見本院卷第77頁）。而承前所述，原告前向本院對被告提出96年度訴字第1200號訴訟之緣由，即為被告認原告曾自94年3 月間起，僱請他人駕駛挖土機，違法採取包括系爭土地在內之上開24筆土地上土石；另依訴外人薛兆平在94年5 月23日接受花蓮縣警察局鳳平分局警員訊問時，陳稱：其係受原告僱用，至上開土地駕駛挖土機挖砂石，其中一區地上堆置之砂石原告說是他的○○○區○○○○○○路面為基準向下挖2 公尺，伊在現場工作約13天等語（見原處分卷第97至100 頁之調查筆錄），可知系爭土地在90年至96年間，因原告曾僱請他人駕駛挖土機開挖砂石，則地面高度自可能產生改變，惟此一改變並無可能呈現於系爭土地88年與90年之航照圖上，從而，僅依該2 年度之航照圖與96年度之航照圖相互對照，並無法顯示系爭土地之地勢自88年、90年乃至96年之間曾經發生之變化。再者，被告提出之航照圖，係於96年9 月28日拍攝（見原處分卷第
435 頁），單憑該圖，實無從判斷系爭土地之地表高程在96年11、12月前後，究竟有無改變？若有，其改變之幅度如何？故被告以其委請技師依88、90、96年度之航照圖所推估系爭土地原有地表高程為據，計算原告違規採取土石之數量為65,888立方公尺，顯難認為正確，其復依該未臻精確之土石數量，推算原告不法獲利達8,828,992 元，亦有違誤。
⒉被告雖另抗辯：花蓮縣地方稅務局為調查原告原堆置於上開
24筆土地砂石出售之情形，已查出原告及其交易對象營業額之資料，可資證明原告於該等土地開挖出售土石，已遠超過原疏浚土石方（40萬立方公尺）之數量，並聲請調取本院10
0 訴字第968 號有關原告與花蓮縣地方稅務局間土石採取景觀維護特別稅之行政訴訟案卷，以查明原告出售土石之數量。然依被告所述，花蓮縣地方稅務局於上述另案中，係提出原告歷年來將堆置於包括系爭土地在內之前述24筆土地上砂石出售他人之資料，則該等證據與原告有無原處分所指於96年11、12月間，違法採取系爭6 筆土地上砂石之行為，顯無關聯，被告聲請調閱該另案訴訟案卷，核無必要，附此敘明。
六、綜上所述，原處分認定原告於96年11、12月間，違反土石採取法第36條規定，採取系爭土地上之土石，因而獲取超過該條所定罰鍰最高額（即500 萬元）以上利益等事實，並無證據可資證明，揆諸前揭舉證責任分配之規定，此等關於原處分適法性之要件事實真偽不明所生之不利益，應由被告承擔。從而，被告以原告有上述違法事實，依土石採取法第36條及第42條規定，以原處分裁處原告罰鍰8,828,992 元，並禁止其繼續採取土石，且不得將已採取之土石外運，即屬違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 陳 姿 岑法 官 鍾 啟 煒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 李 建 德