臺北高等行政法院判決
100年度訴字第305號101年1月5日辯論終結原 告 錢櫃企業股份有限公司代 表 人 練台生（董事長）原 告 好樂迪股份有限公司代 表 人 顏瓊章（董事長）共 同訴訟代理人 蔡順雄律師
陳怡妃律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 吳秀明（主任委員）訴訟代理人 廖賢洲
邱淑芬戴美琴上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國99年12月15日院臺訴字第0990108045號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告錢櫃企業股份有限公司起訴時，其代表人為模里西斯商Absolute Perfect Co., Ltd.，嗣於訴訟中變更為練台生，茲據其新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：被告依檢舉調查，認原告錢櫃企業股份有限公司（下稱錢櫃公司）與原告好樂迪股份有限公司（下稱好樂迪公司）有經常共同經營之情形；且原告錢櫃公司並直接或間接控制原告好樂迪公司之業務經營與人事任免，有公平交易法第6 條第1 項第4 款及第5 款之結合型態，且其等因結合而使其市場占有率達三分之一，依同法第11條第1 項第1 款規定，應先向被告提出申報，詎原告應提出申報而未申報，被告遂依同法第13條第1 項及第40條第1 項之規定，以民國99年3 月26日公處字第099040號處分書（下稱原處分），命原告自該處分書送達之次日起，應於3 個月內停止持續中之共同經營行為，並應免除相關人員同時擔任原告等雙方之董事、監察人及執行長職務，達無實質控制狀態，並分別處原告錢櫃公司及原告好樂迪公司罰鍰300 萬元及150 萬元。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）被告未依原告歷次聲請調查證據方法調查視聽歌唱產業之市場占有率，且未能證明原告等結合後之市場占有率，遽然對原告等分別處以高額罰鍰，原處分應予以撤銷：
1、被告以先前做成之行政處分遽為認定原告等業已達應申報結合之門檻，不僅違背論理法則，且形式上形成被告對「要件事實」未載理由：被告係以原告曾申報結合，及被告公結字第096002號、公結字第097002號、公結字第098002號決定書，作為認定原告市場占有率達應申報結合門檻之證據，惟原告於95年12月26日為結合申報時，業已表明結合申報時所為市場占有率資料僅屬推估，且視聽歌唱業僅原告2 為公開發行公司，其餘皆未公開發行，原告等無從就其他業界知名之連鎖視聽歌唱業業者：例如銀櫃、闔家歡、享溫馨、笑傲江湖等營業情形取得資料據以推算市場占有率，市場占有率若干應由被告妥為調查。原告亦具體提出應透過函詢著作權仲介團體權利金計收方式及各該年度權利金收取情形反推市場占有率，然被告未予採認，逕以前開否准原告結合之處分，推論原告市場占有率業已達應申報之門檻，有違論理法則，顯有違法。
2、被告未對其所主張之違章行為時點之原告市場占有率為舉證，且被告未將小V 業者計入市場，堅持以稅務資料為據，亦顯有誤：被告主張原告之市場占有率51.04%，係以90年至95年之工商普查資料為據，惟90年至被告認定之違章行為時點相去有6 、7 年之久，已不符實際。況被告並未將與原告競爭市場之小V 業計入，遽然採取普查資料，以致高估原告等之市場占有率，亦顯有違誤。原告多次申請調查證據，被告始終拒絕原告函請著作權仲介團體之證據調查申請，僅以稅捐資料或普查資料認定市場占有率，亦未於行政處分述明不採之理由，應有違法。
3、至被告稱函詢著作權仲介團體權利金計收方式及當年度之收取數額，將會使與視聽歌唱產業無關之「公播權利金」與本件相關之「公演權利金」一併計入，顯與著作權仲介團體收費方式不同，純屬懈怠之辯詞：公開播送與公開演出迥不相同，著作權仲介團體之收費亦有差異，被告拒絕調查，僅以稅務資料作為估算市場占有率之基礎，已有違誤，且依行政程序法第36條，被告本應一併注意有利當事人之事項，然其未依第37條為證據調查，使原告等是否達應申報之門檻不明，以致欠缺被告裁罰之前提。
（二）就被告認定原告有公平交易法第6 條第1 項第5 款之違章一節：
1、公平交易法第6 條第1 項第5 款及同條第2 項、第2 條控制他公司人事任免者應為「事業」，至於個人股東所持有之股數，因個人股東如無法該當公平交易法第2 條列舉之事業，縱有密切關係，亦不得列入用以計算「董監兼充」或「董事執行長兼充」、「監察人執行長兼充」之是否過半。
2、本件被告裁處對象為原告，原告公司之股東如何行使股東權無關，原告錢櫃公司、好樂迪公司股東本得自由行使股東權，原告既無從規制投資人股東權之行使，則股東之行為非得作為認定原告故意、過失之依據，依行政罰法第7條第1 項規定，被告自無權處以原告行政罰。原處分以股東個人合法股權行使結果處分原告等，顯然違反行政罰法排除「義務主體內部之成員共同違反行政法上義務」之立法意旨，被告雖主張，公平交易法第6 條第1 項第5 款直接「間接」控制他事業之業務經營或人事任免者規定，適用於原告內部股東之持股情形云云。惟行政罰法第14條立法理由業已排除法人與法人內部成員間具犯意聯絡之違法行為處以行政罰，對於投資人與被投資公司間，自應排除將投資人之行為視為法人之行為。
（三）有關公平交易法第6 條第1 項第4 款之共同經營，應考量其以事業應達申報門檻為前提，而以是否構成獨占力濫用為裁罰前提，絕非毫不考量質、量差異，對事業經營無關事項動輒處以罰鍰：
1、事業借用生財設備並非共同經營之參據，事業是否共同經營端應視事業之人事、薪資、核心經營設備是否獨立運作。本件原告縱然或以節省成本共同投資錢育公司、錢聲公司，為周邊之服務，然人事、薪資、核心經營設備等，均各自獨立運作，並無「共同經營」之情形，此可由被告調查結果，並未發現兩家公司內部網站有系統整合之情形，可知原告等於人事、薪資、核心經營設備仍獨立運作。
2、至於原告間商借辦公處所或偶而為之之主管訓練課程，應難稱逾越競爭同業之常態，原告雖相互租借辦公處所，惟系爭地址仍有獨立隔間或明顯區隔，且相關地址並不對外提供服務，無因此使服務趨於一致。原告等亦未經查獲聯合或壟斷市場或因租用辦公處所，而有影響交易公平之情事，且經被告於調查程序中一一比對參與教育訓練之人員，並無發現二公司人員一起為教育訓練之情形。故被告作成處分顯屬輕重失衡。
3、錢育公司處理客戶申訴、訂位服務部分、錢聲公司受託辦理維護電腦視聽資訊業務部分，並非視聽歌唱產業經營管理之核心領域：原告等係分別各自委託錢育公司處理客戶申訴及門市訂位，且各有訂位專線，並未共同委託錢育公司辦理客戶申訴、訂位服務，況且事業為節省營運成本，將營運中非核心之部分外包並委由第三人辦理之情形時有所聞，被告非得以非屬視聽歌唱產業存立攸關之項目，因為簡省成本外包他人而認屬共同經營。視聽歌唱產業之核心及公司之競爭力應在於伴唱帶之取得及與上游伴唱帶代理商洽談版權費用，伴唱帶之取得方為視聽歌唱產業之核心。至於客戶之包廂訂位、客服客戶申訴等並非核心。至於行銷策略等業由原告分別決定，錢育公司充其量僅為執行單位。原告提供之視聽歌唱服務雖有賴電腦視聽設備為媒介提出予消費者，然而電腦視聽設備僅為提出服務之管道，並非所謂視聽歌唱服務業之存立不可或缺之要素。再者，原告等為公開之營業場所，所選用之電視、音響等其他影音設備，任何第三人於營業場所即得探知無秘密性可言，被告實不應認定原告有共同經營之情形。
（四）原告並聲明：
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原告結合行為符合公平交易法第11條第1 項第1 款：「事業因結合而使其市場占有率達三分之一者」所訂結合申報門檻，並經被告禁止結合在案。原告結合後市場占有率既已達結合申報門鑑，其未於結合行為前向被告提出申報，已違反公平交易法第11條第1 項規定：
1、原告曾於95年12月26日向被告申報事業結合，經被告於96年3 月9 日公結字第096002號、97年4 月24日公結字第097002號及98年4 月20日第098002號決定書，以原告好樂迪公司擬吸收合併原告錢櫃公司，其限制競爭之不利益大於整體經濟利益，依公平交易法第12條第1 項規定，禁止渠等結合在案。是被告認定原告符合公平交易法第6 條第1項第1 款規定「與他事業合併者」之結合態樣，且參與結合事業市場占有率合計「三分之一」者，已達公平交易法第11條第1 項第1 款規定之結合申報門檻，且原告結合後「限制競爭之不利益大於整體經濟利益」之禁止結合認定，原告自不得逕為結合，或為其他態樣之結合。
2、本案違法事實為被告以96年3 月9 日公結字第096002號禁止渠等結合在案，原告錢櫃公司卻仍透過原告好樂迪公司96年6 月17日股東會選舉，取得過半數董監事席次控制好樂迪公司之業務經營與人事任免進行結合行為。被告復於97年4 月24日公結字第097002號決定書第2 次禁止原告結合在案，原告又於97年9 月及11月透過子公司為經常共同經營行為，是原告於前述結合行為時明知不得進行結合，惟仍無視禁止結合決定書之存在，一再為其他型態之結合行為。今原告主張本案未達結合申報門檻，並辯稱原處分未探究市場界定及市場占有率乙節，顯不足採。
3、原處分既依公平交易法第27條規定，於調查過程已請原告提出書面陳述及到會說明，充分給予陳述主張之機會，並綜合受訪關係人說明、行政院金融監督管理委員會、臺灣證券交易所股份有限公司、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心、臺灣集中保管結算所股份有限公司、經濟部、相關縣市政府等提供意見及資料，已斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果而為行政處分，已對當事人有利及不利之事項皆予注意，並於處分書中就違法事實及構成要件之涵攝關係詳予敘明，並無違反行政程序法第9 條、第36條、第37條及第40條等規定情事，原告指摘被告無視原告對市場占有率質疑，未調查有利原告之證據，有違行政程序法規定云云，自不足採。
4、至原告辯稱本案於視聽歌唱服務市場之市場占有率應以著作權仲介團體收費計算乙節，欠缺法律依據及學理基礎，且伴唱帶之授權權利金乃原告與上游業者之關係，著作權之對價憑恃使用人之利用型態而有不同，自不得以著作權仲介團體有無收取著作權使用費，作為推論視聽歌唱服務業是否為可競爭性市場之唯一因素。另汽車旅館業雖不泛附屬伴唱設備供消費者使用，其主要業務為提供住宿，此與視聽歌唱業之主要服務型態並無替代性，且有明顯之市場區隔，顯非屬同一水平事業，亦經本院99年訴字第779號判決及最高行政法院100 年度判字第1696號判決肯認，故本節顯非本案之爭點，原告自不得再為爭執。
（二）原告錢櫃公司直接或間接控制原告好樂迪公司業務經營或人事任免，合致公平交易法第6 條第1 項第5 款之結合型態，未於事前向被告提出事業結合申報，違法事證明確：
1、公平交易法第6 條第1 項第5 款規定，直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者，亦為結合之型態。所謂直接控制者，係一事業直接控制另一事業；而所謂間接控制者，則係一事業經由他事業控制另一事業。是以，凡事業間形成牽制作用進而彼此間具有緊密之經濟連結者，即可認定有控制從屬關係，如「董事兼充」行為即屬之，蓋因事業原處於競爭狀態，而透過實際負責企業經營人員之兼任，形成有控制從屬或統一管理關係，明顯地消弭彼此間之競爭關係。又倘一事業透過其子公司或透過其董事實質上得控制之公司，間接控制另一事業之董事職位，達到該
2 事業企業經營人員相同或兼任之實，而有直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者，皆屬本款規範之結合態樣。經查：
⑴原告好樂迪公司代表人顏瓊章到被告機關陳述時自承，原
告確實於92年經被告不禁止其結合後，即陸續進行業務及人事之結合計畫，原告錢櫃公司與好樂迪公司董事及監察人有相互兼任之情形等語。
⑵原告錢櫃公司於96年6 月13日好樂迪公司召開股東會之際
，指派子公司（裕銘公司、瑞光公司及宏圖公司參選好樂迪公司1 席董事及2 席監察人）⑶原告錢櫃公司董事顏瓊章亦參選原告好樂迪公司董事（同日上午11時董事會選任為好樂迪公司董事長）。
⑷原告錢櫃公司董事長模里西斯商Absolute Perfect Co.,
Ltd.法人代表練台生得控制之中都公司參選1 席董事。
2、故原告錢櫃公司之3 家子公司代表與董事顏瓊章及董事長練台生得控制之中都公司，共同出席股東會並參選原告好樂迪公司之董監事，有好樂迪公司96年6 月13日上午9 時股東常會議程、股東常會議事錄，及同日上午11時董事會議事錄可稽。原告錢櫃公司當時已知悉其市場占有率已達結合申報門檻，且結合申報案業經被告決定禁止其等結合（96年3 月9 日公結字第096002號已送達原告），原告錢櫃公司仍從事此項得直接間接控制他事業業務經營或人事任免之結合，難認其無違反公平交易法第11條之行為。
3、嗣原告好樂迪公司股東會會後，立即召開董事會選任原告錢櫃公司董事顏瓊章擔任好樂迪公司董事長，並將好樂迪公司之原任董事長李豪殷指派為其子公司裕銘公司之自然人代表，新任董事長顏瓊章再命李豪殷擔任好樂迪公司執行長職位，足證錢櫃公司業已透過好樂迪公司董監事選舉之際，直接或間接控制好樂迪公司董事會（5 席董事之3席，以及3 席監察人之2 席）及執行長職位，達到實質控制好樂迪公司之業務經營、執行及人事任免，形成控制從屬或統一管理關係，降低彼此間之競爭關係，已符合公平交易法第6 條第1 項第5 款所稱「直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免」之結合態樣，依公平交易法第11條第1 項第1 款及公平交易法施行細則第7 條第1 項第3款規定，錢櫃公司已達結合申報門檻，應於結合前向被告申報，卻未依法於結合前提出申報，違反公平交易法第11條第1 項規定，事證確鑿。
4、原告雖指摘原處分以「董監兼充」方式，認定錢櫃公司得控制好樂迪公司，違反公平交易法第2 條、第6 條第1 項第5 款等規定，且違反行政罰法第14條規定共同違法行為，應以義務主體間有意思聯絡為要件之規定乙節云云，惟查：原告錢櫃公司及好樂迪公司之市場占有率已達結合申報門檻，是原告錢櫃公司（即控制公司）如透過形式上不同之法人或自然人擔任好樂迪公司之董、監事，達到實質上得控制好樂迪公司業務經營及人事任免，核屬事業結合時，依法即有結合申報義務。原處分非謂原告錢櫃公司直接控制恆洲公司、顏瓊章、中都公司或練台生，亦非禁止或限制原告錢櫃公司之投資人購買上市公司之股份，或禁止股東行使股東權參選為董事或監察人等權利，故原告辯稱原告之投資人得自由於市場上購買股份，並行使股東權當選為董事及監察人，指摘原處分違反市場機制及公司法云云，誠屬卸責之詞，要無可取。
5、至於原告訴稱恆洲公司乃係顏瓊章個人投資，錢櫃公司無法左右其意願乙節，本案以恆洲公司代表人顏瓊章取得之好樂迪公司董事長席次而言，因恆洲公司為顏瓊章所得控制之公司，實際上行使好樂迪公司股東權或出席董事會者，乃為顏瓊章自然人。相對而言，顏瓊章以股東身分取得錢櫃公司之董事，行使董事權或股東權者，亦為顏瓊章自然人。是以顏瓊章個人以錢櫃公司股東身分及好樂迪公司法人股東恆洲公司身分，實質上同時擔任原告2 事業之董事無疑。另原告辯稱瑞光公司、宏圖公司擔任好樂迪之監察人，僅有被動表冊查核權限，並未控制或插手好樂迪公司業務經營云云，按依公平交易法第6 條第1 項第5 款要件之該當，僅需一事業「實質上」控制另一事業之業務經營或人事任免，已如前揭所述。若從公司法第218 條第1項、第218 條之1 、第218 條之2 、第219 條第1 項、第
220 條等規定，亦可知悉監察人享有得隨時調查公司業務及財務狀況，甚至得請求董事會或經理人提出報告，而董事亦有向監察人報告公司重大損害之義務，監察人亦得列席董事會陳述意見，制止董事會或董事之違反法令行為，查核董事會所提出之表冊，甚至召集股東會等權利，自與原告所稱「監察人僅有被動表冊查核權限」有間。
（三）原告錢櫃公司與原告好樂迪公司透過共同投資公司經常共同經營客服中心及電腦視聽資訊業務之行為，合致公平交易法第6 條第1 項第4 款之結合型態，未於事前向被告提出事業結合，違法事證明確：
1、公平交易法第6 條第1 項第4 款「與他事業經常共同經營」，係指數事業間制訂損益共同之契約，制訂共同經營契約之事業均需服從統一指揮以求經營之一體化。至於損益分配，則依照各成員之投資比例或其實際價值比例為之。故共同經營也包括二以上公司合資經營某一事業，即數家事業透過合資之子公司共同經營，其共同經營之結果，數家事業實際上就某一業務即具有經濟上之一體性，從而具有結合之意義，而納入公平交易法第6 條第1 項之規範。
是以，共同經營之意涵並不限於所有參與結合事業（包括投資事業及合資事業）彼此之人事、薪資及核心經營設備均合併為一。共同經營之實務類型尚可包括簽訂股東協議書共同經營並管理產品之生產與銷售；二事業共同出資設立另一事業並分別指派人員擔任該另一事業之要職，共同經營某項業務；二事業透過合資之事業整合行銷通路、遴選經銷商及簽訂經銷合約等；或是所營事業類型不同之二事業共同採購必要之原料及包裝材料或行銷、財務、物流等領域之合作等，其型態方式各有不同，或為水平結合、多角化經營或異業結合，不一而足。
2、本件錢育公司為原告共同投資之子公司，錢櫃公司及好樂迪公司分別持股60% 及40% ，錢育公司董事及監察人均為錢櫃公司所派任。且原告均與錢育公司簽訂「諮詢顧問服務合約書」，委託錢育公司代為處理預約服務、客訴處理、電話回訪及行銷、專案執行等電話服務、廣告行銷活動規劃，以及異業策略合作規劃等事業開發等服務事項。次查錢聲公司亦為原告共同投資之子公司，錢櫃公司及好樂迪公司分別持股80% 及20% 。原告每年並以契約將電腦視聽資訊業務委託錢聲公司代為提供視聽歌唱機具技術之教育訓練、電腦視聽工程規劃以及資訊系統之規劃、開發、運作及維護等事項。是以，原告共同投資錢育公司及錢聲公司，再以契約就錢櫃公司及好樂迪公司之客服中心及電腦視聽資訊業務委由錢育公司及錢聲公司經營，具有經濟上的一體性，使得原告間非但知悉對方之行銷策略，更使雙方服務品質趨於一致，實質上已減損市場競爭機能。此外，好樂迪公司並將子公司迪廣公司之KTV 業務委任錢櫃公司經營，錢櫃公司除提供服務標章「錢櫃PARTYWORLD」外，同時提供工務工程規劃、庶務管理及經營管理等事項。尤以好樂迪公司董事長及總經理辦公室及會議室竟向與錢櫃公司租借辦公處所行為，更足以說明錢櫃公司及好樂迪公司間有經常共同經營之事實，業已符合公平交易法第
6 條第1 項第4 款之結合態樣，依公平交易法第11條第1項第1 款及公平交易法施行細則第7 條第1 項規定，錢櫃公司及好樂迪公司已達結合申報門檻，應於結合前向被告申報，卻未依法於結合前提出申報，違反公平交易法第11條第1 項規定，洵堪認定。
3、原告雖主張共用生財設備，就部分業務委託同一人經營非屬公平交易法第6 條第1 項第4 款所謂「共同經營」，且原告為節省成本共同投資錢育公司及錢聲公司，為周邊之服務，亦非視聽歌唱產業經營之核心領域，且原告人事、薪資、核心經營設備等均各自獨立一節：
⑴ 原告雙方自承確有共同投資之事實，且以節省成本為由，
分別簽訂契約委託錢育公司及錢聲公司代為處理預約服務、客訴處理、電話回訪及行銷、專案執行等電話服務、廣告行銷活動規劃，以及異業策略合作規劃等事業開發等服務事項，並由原告2 事業分別支付錢育公司服務費用每月
270 萬元（每年3,240 萬元）及180 萬元（每年2,160 萬元）；及支付錢聲公司服務費用每月2,008,713 元（每年超過2,410 萬元）及1,887,087 元（每年超過2,264 萬元），有97年9 月1 日至98年12月31日及97年11月1 日至98年12月31日之契約附可稽。本案從原告所支付服務費用每年高達數千萬元之經營成本，及共同投資之子公司所處理業務為「預約服務、客訴處理、電話回訪及行銷、專案執行等電話服務、廣告行銷活動規劃，以及異業策略合作規劃等事業開發等服務事項」、「視聽歌唱機具技術之教育訓練、電腦視聽工程規劃以及資訊系統之規劃、開發、運作及維護等事項」均屬一般服務類企業之營業、企劃及管理部門核心業務，同理，當為視聽歌唱服務之重要核心業務之一，實難謂屬單純之周邊服務。故原告辯稱錢育公司及錢聲公司所經營之業務，乃為周邊服務，原告2 事業之人事、薪資、核心經營設備均各自獨立運作，實不可採，⑵原告同屬同一產業競爭對手，若無共同經營事實，焉有競
爭者以節省成本為由，除共同投資子公司共同經營外，尚有好樂迪公司長期委託錢櫃公司經營之迪廣公司KTV 業務，甚至迪廣公司於98年8 月由錢櫃公司所購併；另好樂迪公司董事長及總經理辦公室及會議室並非設於該公司登記之營業處所，而係向競爭對手即錢櫃公司租借設置錢櫃公司登記之營業處所，則事業負責人及總經理辦公室單獨設於競爭同業之營業處所，而未於事業本身所登記之營業處，且與自己所屬員工辦公處所分離，此種經營態樣顯然違背企業經營及競爭同業之常態，更足資證明錢櫃公司及好樂迪公司間有經常共同經營之事實。是原告辯稱原告間商借辦公處所或偶而為主管訓練課程，未逾越競爭同業之常態，洵無可採。
（四）原告主張本案裁罰金額過高乙節：本案經審酌原告明知結合申請案已遭被告禁止結合在案，仍透過經常共同經營及控制另一事業之業務經營及人事任免方式進行結合，且原告營業額高達數十億元、市場占有率達50% 以上，對限制競爭之疑慮甚大，又考量錢櫃公司違反2 項申報義務，好樂迪公司違反1 項申報義務，好樂迪公司董事長到會時坦承有結合事實，另參酌被告以往違反結合申報義務案例之裁罰金額（類似違法情節及營業規模相當之案例，罰鍰金額亦有高達1,000 萬元）等情，依公平交易法第40條第1 項及同法施行細則第36條規定，分別裁處錢櫃公司及好樂迪公司300 萬元及150 萬元罰鍰，已充分審酌各項裁量事項，所為之適法裁量，故原告主張本會裁罰金額過高等云云，顯無理由。
（五）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所述之經過事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，且有被告99年3 月26日公壹字第0990002252號函附公處字第099040號處分書、行政院99年12月15日院臺訴字第0990108045號訴願決定附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以原告之市場占有率應不及應申報門檻，且公平交易法第6 條第1 項第5 款規定之結合，應限於「事業」直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免，又原告等雖共用生財設備，就部分業務委託同一人經營，但原告等事業仍係獨立運作，並非共同經營云云據為主張，故本件應審酌之爭點即為：
㈠原告是否有公平交易法第6 條第1 項第4 款所謂與他事業
經常共同經營之情事？㈡原告錢櫃公司有無直接或間接控制原告好樂迪公司業務經
營或人事任免，而合致公平交易法第6 條第1 項第5 款之結合情形？㈢原告之結合行為，是否已達公平交易法第11條第1 項第1
款應向被告申報之標準？㈣原處分是否適法？
六、本院之判斷：
（一）按「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：一、……四、與他事業經常共同經營或受他事業委託經營者。
五、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者。」、「事業結合時，有左列情形之一者，應先向中央主管機關提出申報：一、事業因結合而使其市場占有率達三分之一者。……」、「事業違反第11條第1 項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行前條第2 項對於結合所附加之負擔者，中央主管機關得禁止其結合、限期命其分設事業、處分全部或部分股份、轉讓部分營業、免除擔任職務或為其他必要之處分。」、「事業違反第11條第1 項、第3 項規定而為結合，或申報後經中央主管機關禁止其結合而為結合，或未履行第12條第2 項對於結合所附加之負擔者，除依第13條規定處分外，處新臺幣10萬元以上5 千萬元以下罰鍰。」、「本法第11條第1 項之事業結合，由下列之事業向中央主管機關提出申報：一、與他事業合併、受讓或承租他事業之營業或財產、經常共同經營或受他事業委託經營者，為參與結合之事業。二、持有或取得他事業之股份或出資額者，為持有或取得之事業。三、直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免者，為控制事業。」公平交易法第6 條第1 項第4 款、第5 款、第11條第1 項第1 款、第13條第
1 項、第40條第1 項及同法施行細則第7 條第1 項明文規定。
（二）原告有無公平交易法第6 條第1 項第4 款所謂經常共同經營之情形部分：
1、公平交易法第6 條第1 項第4 款所謂與他事業經常共同經營，係指數事業間制訂損益共同之契約，且制訂此種契約關係之事業均服從統一指揮，以求經營之一體化。至於損益分配，原則上依照各公司之投資比例或其實際價值比例為之，且需經常共同經營，如僅係偶爾為之，則無本款之適用。而共同經營契約，亦可能以多數公司合資經營某一事業之方式進行，即所謂合資經營，如共同經營之結果，使數家事業實際上就某一業務具有經濟上之一體性時，則具有結合之意義，亦應納入公平交易法第6 條第1 項第4款之規範。
2、本件原告共同投資錢育公司及錢聲公司，再各別以契約就原告錢櫃公司及原告好樂迪公司之客服中心及電腦視聽資訊業務，委由錢育公司及錢聲公司經營等情，為原告所不爭執，且有諮詢顧問服務合約書、電腦視聽顧問服務合約書附卷可參（原處分甲2 卷第819-831 頁），而由於共同投資及委託經營之結果，二公司就營運、管理之作業流程、經營方式、成本、採購自無不同，使原告間彼此行銷策略及服務品質趨於一致，實質上減損市場競爭機能，已產生經濟上的一體性而具有結合之意義，故被告據此認定原告已符合公平交易法第6 條第1 項第4 款之結合情形，洵屬有據。
3、原告雖主張被告應將共同經營之認定，限縮為核心之人事、薪資、核心經營設備等業務項目，惟查，原告從事視聽歌唱服務業，其服務之核心，無非為提供消費者高品質、多選擇之視聽歌唱環境及服務，以原告委由共同投資之子公司所處理業務以觀，舉凡「預約服務、客訴處理、電話回訪及行銷、專案執行等電話服務、廣告行銷活動規劃，以及異業策略合作規劃等事業開發等服務事項」、「視聽歌唱機具技術之教育訓練、電腦視聽工程規劃以及資訊系統之規劃、開發、運作及維護等事項」，均可謂視聽歌唱服務業之核心業務，且依前述合約，原告錢櫃公司、好樂迪公司分別支付錢育公司服務費用每月270 萬元及180 萬元；支付錢聲公司服務費用每月2,008,713 元及1,887,08
7 元，由此項高額服務費用之經營成本以觀，被告認定原告就核心業務有共同經營情形，並非無據。反觀原告所稱人事、薪資部分，通常被視為事業內部管理範疇，以視聽歌唱服務產業著重在視聽軟硬體之提供，該產業在人事及薪資方面之競爭，尚屬有限，故原告主張其等共同經營之子公司僅單純提供輔助性之周邊服務，尚非可採。
4、又原告好樂迪公司董事長及總經理辦公室及會議室並非設於該公司登記之營業處所台北市○○路○ 號8 樓，而係向原告錢櫃公司租借設置於原告錢櫃公司登記之營業處所，即同址15樓，原告原屬競爭對手之事業，事業代表負責人及總理經營業務之總經理，辦公室均設置於同一營業處所，而未於事業本身所登記之營業處，且與自己所屬員工辦公處所分離，此種經營態樣顯然違背企業經營及競爭同業之常態，除非係為便利統一經營管理之目的外，顯難合理說明，故被告據此認定原告有共同經營之事實，尚無悖離一般經驗法則，原告主張係為減少營運成本云云，應難憑採。
（三）原告錢櫃公司有無直接或間接控制原告好樂迪公司之業務經營或人事任免情形部分：
1、公平交易法第6 條第1 項第5 款有關事業有直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免情形，並未規定以何種特定方式從事，惟就公平交易法對於結合管制之設計目的，係針對原獨立之數家事業，因透過某種方式之連結，而形成一個具有統一管理之新經濟單位，而於此新經濟單位對於市場結構產生相當變化，並影響市場之競爭狀態，所為之管控，故所謂直接或間接之控制，所重視的並非事業之組織型態有無轉變，而係市場上實質之經濟力集中問題，故對於事業間形成牽制作用，進而彼此間具有緊密之經濟連結情形者，即可認定有控制及從屬之結合關係。如「董事兼充」之事例，即事業原處於競爭狀態，負責經營監督業務之董監事，為與公司利益有關之重要角色，故除兼任不同事業董監事應非常態，但事業如利用實際負責企業經營人員之兼任，形成有控制從屬或統一管理關係，即可明顯消弭彼此間之競爭關係。是以控制事業透過不同之關係法人或自然人，擔任另一事業之董、監事，達到實質上2事業企業經營人員相同或兼任之實，而得控制另一事業者，亦可認屬直接或間接控制他事業之業務經營或人事任免之結合情形。
2、經查：⑴原告錢櫃公司100%持股之子公司裕銘公司、瑞光公司及宏
圖公司，於原告好樂迪公司96年6 月13日股東常會，分別當選1席 董事及2 席監察人等情，有好樂迪股份有限公司96年股東常會議程及議事錄附卷可稽（本院卷第72-74 頁）。
⑵原告錢櫃公司董事顏瓊章，同時為原告好樂迪公司該次選
任之董事恆洲公司之代表人，且擔任原告好樂迪公司董事長，故顏瓊章其實質上同時從事原告2 事業之董事之職務。
⑶且該次同經選任為原告好樂迪公司董事之中都公司，其股
份90 %為練台生所控制，因此中都公司指派何人擔任原告好樂迪公司之董事代表，得為練台生個人所掌控；而練台生復為原告錢櫃公司董事模里西斯商Absolute Perfect C
o., Ltd.之法人代表。⑷原告錢櫃公司指派之裕銘公司法人代表李豪殷，同時擔任原告好樂迪公司執行長。
前開事實，均為原告所自承，故被告以原告錢櫃公司合計直接或間接控制原告好樂迪公司5 席董事中之3 席，以及
3 席監察人中之2 席，已取得董監事之過半席次，再參以原告錢櫃公司子公司裕銘公司法人代表李豪殷，亦兼任原告好樂迪公司執行長職務，故被告認定原告錢櫃公司已直接間接控制原告好樂迪公司之業務經營、執行及人事任免，洵非無據。
3、原告錢櫃公司雖主張其並無限制其股東購買其他上市公司之股份，或限制其等行使股東權參選為他公司董事或監察人之權利云云，惟查，依公司法第202 條之規定，公司業務之執行，除依公司法或章程應由股東會決議之事項，均應由董事會決議行之；且依同法第206 條第1 項之規定，董事會之決議，除公司法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之，故以原告好樂迪公司之董事及監察人過半席次均由原告錢櫃公司之子公司、董事兼任情形以觀，其於業務經營及人事任免上，實際上無法獨立於原告錢櫃公司之控制，而與之從事實質競爭之可能性，是原告未顧及事業之關係企業、代表人、法人代表等，均具有實質經濟上之共同利害，故事業以之兼任其他事業之董監事，足以發生對他事業控制之效果，而僅以事業法人格及股東角色單純立論，指摘原處分違法，難認可採。又原告主張監察人僅有被動表冊查核權限，依公司法第218 條第1 項、第218 條之1 、第218 條之2 、第219條第1 項、第220 條規定，監察人可隨時調查公司業務及財務狀況、請求董事會或經理人提出報告、列席董事會陳述意見、制止董事會或董事之違反法令行為、查核董事會所提出之表冊、召集股東會等權利，是監察人之監督角色，實質影響公司經營動態，原告認此無關控制力之認定，亦不足採。
4、原告錢櫃公司雖主張其無從限制公司股東投資原告好樂迪公司，亦不能禁止其等被選任為該公司董監事或其法人代表，其本身並無故意過失，不應受罰云云，惟原告受本件罰鍰處分，並非因其未限制或禁止其股東兼任競爭事業之董監事之行為，而係因其違反公平交易法第11條之申報結合義務，原告錢櫃公司既明知且可得而知其子公司、董事或法人代表，受選任為競爭事業之多數董監事或法人代表，而實質上已得直接或間接控制原告好樂迪公司之業務經營或人事任免，且其此種結合情形已使市場占有率達三分之一，竟仍未提出申報，自難謂無故意過失，故其主張其係因股東之行為而受罰云云，要不足取。
（四）原告是否因結合而使其市場占有率達三分之一，而依法有申報義務：
1、原告前於95年12月26日，向被告申報事業結合，經被告審查，以原告好樂迪公司擬吸收合併原告錢櫃公司，其限制競爭之不利益大於整體經濟利益，而依公平交易法第12條第1 項規定，以96年3 月9 日公結字第096002號決定書，禁止原告結合。原告不服，提起訴願，經行政院97年2月
1 日院臺訴字第0970081708號訴願決定將前開處分撤銷，由被告於2 個月內另為適法之處分。被告乃以97年4 月24日公結字第097002號決定書重為處分，仍以原告結合對限制競爭之不利益大於整體經濟利益，而禁止結合。原告再提起訴願，經行政院98年3 月20日院臺訴字第0980083674號訴願決定再次撤銷禁止結合處分，由被告於2 個月內另為適法之處分。案經被告以98年4 月20日公結字第098002號決定書重為處分，仍禁止原告結合。原告不服，提起訴願，經行政院以99年2 月12日院臺訴字第0990092410號決定駁回後，提起行政訴訟。嗣本院99年度訴字第779 號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，復經最高行政法院以100 年度判字第1696號判決駁回原告上訴而確定等情，有本院（參本院卷第65-71 頁）及最高行政法院（參本院卷第284-292 頁）前開判決在卷可稽，核先敘明。
2、再按「計算事業之市場占有率時，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）之資料。計算市場占有率所需之資料，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資料為基準」公平交易法施行細則第4 條定有明文。本件原告於95年結合申報時，係以「事業因結合而使其市場占有率達三分之一者」為由，而提出申報，經被告依據行政院主計處每5 年辦理1 次工商及服務業普查結果，90年及95年視聽及視唱業之全年生產總額為17,351,929千元、16,901,067千元（參本院卷第19
5 頁），同年稅務資料分別為17,759,396千元、16,834,325千元；原告95年之市場占有率依工商及服務業普查資料計算約為百分之51.04 ，依稅務資料計算約為百分之51.2
4 ，工商及服務業普查資料及稅務資料相近，並以該等政府機關調查所得資料均得合理反映相關市場產值而予採認，並認定原告事業確已達其市場占有率三分之一之事實，而依前公平交易法施行細則第4 條之規定，被告於前開申報結合案件以稅務資料及工商及服務業普查資料，作為市場占有率之計算依據，並非無據。
3、原告雖主張被告為本件處分時，並未重新為市場占有率之調查云云，惟查，被告調查參與結合事業是否違反結合申報義務，係以結合事實發生時為判斷基準，核其判斷基準與公平交易法第11條之規定並無不合。而本件被告認定原告有公平交易法第6 條第1 項第4 款及第5 款結合情形之主要事證，係原告於97年9 月及11月透過子公司經常共同經營，以及原告錢櫃公司於96年6 月間透過原告好樂迪公司股東會選舉，取得過半數董監事席次控制原告好樂迪公司之業務經營與人事任免，是被告認定原告結合發生時點為96年6 月及97年間，而被告就原告96年及97年市場占有率之認定，係依其前一年度即95年、96年之稅務統計資料，該統計結果顯示原告市場占有率分別為51.24%、54.85%
， 此有視聽及視唱業95、96年營業額資料附卷可參（本院卷第196-197 頁），已達公平交易法第11條第1 項規定「事業因結合而使其市場占有率達三分之一者之申報門檻」，而被告亦已說明，經其調查95年度稅務統計資料（營業額即各月銷售額申報）與工商及服務業普查資料（全年生產總額）相近，顯見該等資料反映之生產總額為合理可信，而據為計算市場占有率之基礎，故原告主張被告未依職權調查或原處分未為理由說明而有違法情事，尚難遽採。
4、原告復主張本件之產品市場為視聽歌唱產業，凡從事提供視聽、視唱場所及設備之行業，均應納入一節，經查，本件原告乃提供視聽伴唱設備供人歌唱之服務，其經營內容係以提供伴唱設備、伴唱帶、詞曲、營業空間之整體服務，雖其亦提供餐飲等附屬服務，然其特色係以視聽歌唱服務為主要服務內容。原告雖主張若干汽車旅館、餐飲業亦提供視聽伴唱服務，被告未將之計入市場占有率，致本件認定事實有誤云云，惟該等場所本有其特定之營業服務內容（如住宿或餐飲），其縱有同時提供視聽伴唱服務，乃仍屬附帶性質，與原告以之為主要服務之營業內容，並不相同，是被告審酌本件服務產品之功能、特性、價格及替代性等因素，而未採取原告主張將所有提供視聽視唱場所及設備之行業，納入本件市場，尚非無據，且亦為本院99年訴字第779 號、最高行政法院100 年度判字第1696號確定判決所肯認，是原告主張被告界內市場及計算市場占有率違法云云，應非可採。
5、原告復主張本件被告應調查著作權仲介團體權利金計收方式及各該年度權利金收取情形，再反推市場占有率一節，經查，原告所稱權利金計收方式及收取方式，雖亦不失為界內市場之參考資料，惟該等資料並無法完全反映著作權使用人之利用型態，從而亦無從判斷商品或服務之特性、內容及替代性，故就本件市場之界定及占有率之計算正確與否，尚非屬具有重要關聯性及決定性之證據資料，況依原告提出之著作權團體權利金收取方式以觀（參本院卷第136- 169頁），其收費方式亦將卡拉OK、KTV 與旅館、餐廳分列不同收取標準，足認其他行業固同有提供視聽歌唱服務，然與原告服務之內容確有區隔，是被告未參考是項證據，尚難認違反調查義務，或有故意就有利原告之證據未予調查之違法。至於原告所提出之日本視聽歌唱業者網站資料、日本國全國視聽歌唱事業者協會資料及對市場占有率之推估方式（日文），其主要係以卡拉OK業者販售設施數量及販售對象場所作為分析參據，然以兩國國情及消費型態尚非相同，且系爭資料之作成與本件界定市場之目的，亦不相關，故亦難以之為有利原告主張之論據，從而原告此部分主張，亦不足採。
（五）復按，公平交易法施行細則第36條規定：「依本法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：1.違法行為之動機、目的及預期之不當利益。2.違法行為對交易秩序之危害程度。3.違法行為危害交易秩序之持續期間。4.因違法行為所得利益。5.事業之規模、經營狀況及其市場地位。6.違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。7.以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。8.違法後悛悔實據及配合調查等態度。」本件被告審酌原告明知結合申請業經被告禁止，仍續經常共同經營及並以董監兼任方式實施控制以進行結合，並參採原告營業額、市場占有率，對競爭之影響程度，及違反申報義務行為之多寡等情，而裁處原告錢櫃公司及好樂迪公司各300 萬元及150 萬元罰鍰，已為適法裁量，核無違比例原則，原告主張裁罰金額過高云云，洵不足採。
七、綜上所述，原告主張均非可採，被告認定原告依公平交易法第11條第1 項第1 款規定，應先向被告提出結合申報，原告應提出申報而未申報，被告遂依同法第13條第1 項及第40條第1 項之規定，以原處分命原告自該處分書送達之次日起，應於3 個月內停止持續中之共同經營行為，並應免除相關人員同時擔任原告等雙方之董事、監察人及執行長職務，達無實質控制狀態，並分別處原告錢櫃公司及原告好樂迪公司罰鍰300 萬元及150 萬元，其認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘聲明陳述與攻擊防禦方法，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 1 月 19 日
書記官 林苑珍