臺北高等行政法院判決
100年度訴字第586號100年9月20日辯論終結原 告 高雄市內門區公所代 表 人 洪輝煌（區長）訴訟代理人 蔡錫欽 律師複代理人 陳香文 律師被 告 內政部代 表 人 江宜樺（部長）住同上訴訟代理人 江李玉璇
參 加 人 林榮勝上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國100 年1月28日台內訴字第1000011860號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定不利原告之部分撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：緣訴外人高雄縣內門鄉公所（現改制為高雄市內門區公所）鄉長洪輝煌以起造人名義向前高雄縣政府申請在坐落高雄縣○○鄉○○段393 、394 及396 地號等3 筆土地上（下稱系爭土地）興建1 幢地上1 層、總樓地板面積90.14 平方公尺、法定空地面積206.85平方公尺、鋼筋混凝土造非公眾使用建築物（廁所使用）之建造執照，經前高雄縣政府於99年4月26日核准發給（99）高縣建造字第00781 號建造執照（下稱系爭建造執照）。高雄縣私立新安安托兒所（下稱托兒所）不服，以系爭建造執照興建之廁所係建於現有巷道上（○○○鄉○○段448 、393 、394 、396 地號），其所領有之96年7 月11日（96）高縣建使字第01511 號使用執照等相關資料，確實表示現有巷道之地籍圖。其於97年4 月1 日設立托兒所在前，現在現有巷道被阻，其勢必無法營業招生，且違反公眾、附近地主、學生家長無法出入通行道云云，提起訴願。100 年1 月5 日追加本件訴訟參加人及訴願標的前高雄縣政府99年3 月2 日府建都字第0990040373號函（下稱建築線指定函）指定系爭土地建築線，主張指定建築線函之建築線，明顯不符前高雄縣政府95年12月27日府建都字第09502940702 號已被認定之既有道路建築線，請求一併撤銷該指定建築線函。嗣經訴願決定以「訴願人林榮勝部分之原處分撤銷，由原處分機關於2 個月內另為適法之處分」。原告不服訴願決定，乃以訴願機關內政部為被告，提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、參加人即鄰地所有人林榮勝，就巷道通行僅有反射利益，並無法律上之權利或利益可資請求，提起本件訴願並不合法：
（一）按行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係。亦即，私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利。是以，利用通行系爭巷道之居民，對該巷道尚無任何權利存在，自不得循行政訴訟程序為何請求，此有最高行政法院100 年判字第433 號及前行政法院81年判字第1279號裁判意旨可參。
（二）由上開最高行政法院裁判意旨可知，本件參加人僅受有通行之反射利益，且非系爭私有建地建築線指定及建築執照核發之相對人，就上開指定建築線及建照核發處分，並無任何法律上之權利或利益可資主張。參加人以第三人名義提起本件訴願，並不合法，被告本應以訴願法第77條規定為不受理之決定。然而，被告未予詳察，僅以參加人為鄰地所有權人，即認其訴願為有理由，進而撤銷系爭私有建地建築線指定及建築執照核發處分，顯然於法有違。
二、本件訴願決定書謂：「上開二建築指示（定）線本不相同，訴願人以上開指定之二建築線不一致為撤銷原處分機關99年
3 月2 日……，其理由固有不當。然查，依行為時98年6 月30日修正公布之高雄縣建築管理自治條例第3 條規定……。
惟依卷附起造人於99年2 月間申請指定系爭3 筆地號土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未繪示或標明訴願人所有建物位置……，核與上開自治條例第3 條規定未符，原處分機關99年3 月2 日府建都字第0990040373號函核定之建築線顯有瑕疵」等語，固非無見，惟仍有下列之違誤，茲分述之：
（一）觀諸原告於99年2 月間申請指定系爭土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖，並無訴願決定書所指稱均未繪示或標明參加人所有建物位置等情形存在；抑且，縱令原告上開申請書圖有訴願決定書所指稱之情形存在，並不等同前高雄縣政府建築線指定函即有瑕疵。蓋該建築線之指定係經前高雄縣政府派員實地測定，而非以書面審核測定，則訴願決定書應具體指出該建築線之測定違誤之處何在，而不應以原告所檢附之申請文件不齊全，即謂前高雄縣政府核定之建築線指定函顯有瑕疵。是以，訴願決定書以原告所檢附之申請文件不齊全，即謂前高雄縣政府建築線指定函核定之建築線顯有瑕疵云云，殊嫌率斷。
（二）再者，縱令前高雄縣政府建築線指定函核定之建築線顯有瑕疵，則該瑕疵是否已達重大明顯而不能補正？未見訴願決定書說明。況訴願決定書亦未說明前高雄縣政府建築線指定函核定之建築線予以撤銷時，對公益有無重大危害，而無行政程序法第117 條第1 款所規定之情形，即遽行撤銷前高雄縣政府建築線指定函核定之建築線，足見被告所作之訴願決定有諸多違誤之處，應予撤銷。
三、95年間參加人之私人測繪現況圖，並未知照原告或系爭土地之所有權人，根本無從申請救濟，且無拘束力：
（一）縱曾經主管建築機關指定建築線有案而核發建造執照者，仍「不得」據之逕認定即為現有巷道，而否准該土地所有權人之建築使用權利，此有前行政法院88年度判字第574號、81年判字第2104號、82年判字第31號裁判意旨可參。
（二）而就系爭通路是否屬於「供公眾通行具有公用地役關係之巷道」所為之認定，乃官署依其行政權之作用，就具體事件所為發生公法上效果之單方行政行為，揆諸前行政法院59年判字第192 號判例意旨，應認為係行政處分。從而，系爭土地為私有建地，且屬供特定人通行使○○○區道路，而「非」供不特定公眾通行使用必要之「既成道路」，業經前高雄縣政府會勘認定確定在案，應認為係行政處分，前高雄縣政府及被告自應受其拘束，此有前高雄縣政府99年7 月27日函文暨會勘紀錄影本乙份可稽。
（三）再者，參加人於95年間私人測繪現況圖中所指稱系爭土地為「現有巷道」，與實況並不相符，亦從未通知原告或系爭土地所有權人知悉。且上開鄰地建築線之核定，亦「未」通知、照會原告或系爭土地之所有權人，期間原告或系爭土地所有權人根本「無從獲悉指界或認定之情形」，豈能依參加人私人測繪圖所載，即將系爭土地認定為現有巷道，而全盤否准及剝奪系爭土地所有權人之使用建築權利，積非成是，顯屬謬誤。況且，參加人於95年當時申請建造執照所附測繪文件，縱經主管機關核發建造執照，然因主管機關僅依形式審查，並未就系爭建地是否確為供公眾通行之既成道路為實質審查，更不得僅以該建築線之指定，即認系爭土地為供公眾通行之既成道路，否則對於土地所有權人權益，實有莫大之損害。
（四）此外，道路只供特定之鄰地所有人或使用人通行，僅係該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得遽謂該道路為既成公眾通行之道路，此有前行政法院81年判字第2104號裁判意旨可參。系爭土地並「非」鄰近土地之唯一進出通道甚明，又經前高雄縣政府相關單位派員會勘結果，認定並「非」供公眾通行之既成道路在案。參加人以系爭土地上倘興建公廁，有阻礙其通行便利，妨害其托兒所營業招生之虞為由，提起本件訴願，顯然係要求以系爭土地，提供「特定之鄰地所有人或使用人」通行。量其情節，祇屬於得否成立地役權之問題，與既成道路以供不特定之多數人即公眾通行而可認為有公共地役關係存在為前提之情況截然不同，二者不容相混。然被告未予詳察，竟採認參加人主張，撤銷原告已經核定之建築線及建築執照，顯然於法未合。
（五）最高行政法院裁判業已明揭，縱曾經主管建築機關指定建築線有案而核發建造執照者，仍「不得」據之逕認定即為現有巷道：
被告先稱其撤銷本案原告之建築核可，係因建築線指定圖未標明系爭基地內現有巷道之位置且未一併指定現有巷道之邊界線云云。顯然係以現有巷道之認定，作為本件撤銷建照之重要論據，原告所舉最高行政法院裁判之認定巷道爭議案件，均與本案情形相類，其保障人民權益之意旨同一，況前開最高行政法院裁判業已明揭，縱曾經主管建築機關指定建築線有案而核發建造執照者，仍「不得」據之逕認定即為現有巷道，而否准該土地所有權人之建築使用權利，當然適用於本案現有巷道認定爭議情形，被告身為行政機關，本應依法行政，不僅未予詳察，臨訟仍無視前揭最高行政法院保障人民土地使用權利之判例意旨，而欲以公權力強行剝奪人民建築使用土地之權利，令人髮指。
（六）系爭土地業經前高雄縣政府會勘認定並「非」具有公用地役關係之土地：
被告辯稱系爭基地內部分土地早於興建廁所前即供不特定人通行，並經認定為現有巷道據以指定建築線興建建築物在案，不僅影響用路人之通行、參加人建築權及工作權，更甚已成為公物，其公共利益顯然大於興建廁所之利益云云。惟系爭土地道路本「非」供不特定公眾行走之既成道路，已有前高雄縣政府正式會勘紀錄在案可稽，何來影響用路人之通行可言。再者，被告無視於參加人95年間為繪製不實圖測乙事，而一再迴護參加人林榮勝，顯然係為參加人之特定人利益（按：「特定人」通行權之有無，僅屬民法地役權成立與否之問題），不惜剝奪原告興建系爭建築廁所之公益及犧牲系爭基地所有權人之使用建築權利，已屬可議。況且，參加人係自行申請停業，又其建築物係申領建照而興建，系爭建物之合法性，與系爭基地上興建建物無涉，被告辯稱因系爭建築廁所而參加人影響建築權或工作權，顯屬不實。此外，公物之成立有其法律要件，非得任由行政機關自行解釋認定，依司法院釋字第400 號解釋意旨，須具有公用地役關係之土地，方得因事實狀態成為公物，而屬例外之情形。被告明知系爭基地已經前高雄縣政府會勘認定為「非」具公用地役關係之土地，竟違法指稱系爭基地為公物，意欲剝奪原告及所有權人之建築及使用權利，為參加人私人之利益，撤銷原告之建照，強迫原告拆除已興建完成之公廁（詳參於系爭基地上興建完成之公廁照片影本乙份，況按：已興建完成之公廁尚有留通行距離，並非完全堵斷），實屬謬誤。
四、本件情形根本不符行為時高雄縣建築管理自治條例有關現有巷道之規定：
（一）詳參行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項規定，並無符合本件情形之要件，且被告訴願決定書亦「未」指明本件係適用何款要件，縱該條第4 款要件列有「於73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之既成巷道（路），經縣府認定無公共安全、公共衛生、公共交通及市觀瞻者」等語，然該款規定亦係以「於73年11月7 日本法修正公布前，曾指定建築線之既成巷道（路）者」為要件，與本件情形亦未符合。從而，被告主張所適用之法律顯然未明。
（二）被告迄今仍「未」說明係依據何項法律要件認定系爭土地為現有巷道：
被告雖辯稱原處分機關95年間核定之建築線指定書圖，其建築線測定點落在448 地號土地上，亦難謂系爭基地內部分土地連通至臺三線部分非為現有巷道云云。惟人民財產權之保障乃憲法所明文規定，從而，現有巷道之設立，須具備一定之「法定要件」，否則即無由逕自剝奪土地所有權人之使用建築權利，更非任由第三人自行繪製不實圖測而申領建築執照（書面形式審查）後，即可憑之剝奪鄰地所有權人之使用建築權利，若允其如此，則天理何在？再者，建築圖測僅用以確認建築線，而依參加人95年所繪製之圖測內容，其建築線所鄰接之所謂「現有巷道」係指同地段448 地號土地（按：同地段448 地號原土地所有權人林忠慶因本件爭議之發生而得知其448 地號土地，於95年間曾遭參加人繪製為現有巷道乙事，亦已提出陳情，此有訴外人林忠慶之陳情書影本乙份可稽），並非系爭土地，系爭土地當時並未有鄰接參加人建築基地而被認定為現有巷道之情形，被告逕將「無關」95年圖測中建築線「鄰接部分」之「其他」土地，亦均認定為現有巷道，更明顯不當擴張其認定之範圍，況被告迄今仍無法說明，係依據何項法律要件認定系爭土地為現有巷道，足見被告所辯顯不足取。
五、參加人95年間自行繪製之建築線臨接土地所稱之現有巷道係同地段448 號土地，而非系爭土地：
（一）95年間參加人申請核發之建築執照，其建築線臨接部分而由參加人自行繪畫為現有巷道之土地者，乃係同地段448號土地，並「非」系爭土地甚明，是高雄縣政府就同段45
1 號土地所指定之建築線，關於其自行指稱之現有巷道部分，係坐落在同地段第448 地號土地與參加人所有之第45
1 地號土地間，非涉本件系爭土地，此有參加人自行繪製之圖測影本乙份可證。
（二）從而，系爭土地於95年之圖測上，並非參加人所指該建築基地建築線所臨接之現有巷道，原訴願決定稱：「系爭土地部分早於95年間即被認定為現有巷道，原處分機關並指定為同段451 地號土地之建築線及核發（96）高縣建使字第1511號使用執照。」等語，容屬有誤。本件系爭土地既與參加人該臨接部分之建築線核定無關，當然更無經高雄縣政府認定為現有巷道等情，被告就此部分之事實認定顯有違誤，進而影響法律之適用，應有澄清之必要。
六、托兒所之設立，並「無」鄰近道路寬度之限制，且本件根本不適用臺灣省都市計畫保護區及農業設置社會福利事業設施暨農業區設置幼稚園土地使用審查要點：
（一）參加人辯稱依臺灣省都市計畫保護區及農業設置社會福利事業設施暨農業區設置幼稚園土地使用審查要點第4 項規定，其基地臨接已開闢道路寬度須達6 公尺，而396 地號為參加人之托兒所右側道路其寬度為7 公尺以上，才符合設立托兒所之規定云云。惟本件參加人於95年興建該托兒所時，係私自拆除鄰接土地即448 地號土地上所有權人原砌多年之圍牆，擅將圍牆內之448 地號及系爭土地（私設道路）繪為現有巷道，製作不實之圖測，在系爭土地所有權人及原告不知情之情況下，據以申請建照，此有參加人所提出之臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第12270 號起訴書（刑事竊佔案件）及協調錄音文字紀錄影本各乙份可證。
（二）參加人95年間自行繪製之建築基地建築線尚涉及竊佔鄰地而遭提告在案：參加人95年間自行繪製之建築線，雖經核定，但仍涉及竊佔同地段第448 地號土地所有權人之土地，而遭該448 地號土地所有權人提起刑事竊佔告訴及民事訴訟在案，此有前高雄縣內門鄉調解委員會調解日期通知書影本乙份可稽，益證參加人95年間自行繪製之圖測顯屬不實。
（三）現今幼稚園及托兒所，多設立於狹小巷弄內，根本「無」道路寬度之限制。再詳究前開審查要點，顯然係內政部針對都市計畫保護區及農業區之土地使用而為之審查規定，而參加人設置托兒所之土地，仍屬一般的乙種建築用地，且作為住宅用途，根本「無」前開審查要點之適用，參加人援用前開審查要點規定內容，作為有利於己之憑據，乃試圖魚目混珠，殊無足取。
七、參加人辯稱係因原告於99年8 月開始拆除舊公廁及興建新公廁，圍堵道路及整建工程凌亂，使原本已與參加人報名入學的學童，卻因此打退堂鼓未就學，故而申請停業云云，益證參加人係因內部招生不足而自行停業，與系爭基地興建廁所並無關係，遑論有何因道路規定而遭撤照之情，更有參加人提出之100 年3 月17日高雄縣私立新安安托兒所新安安托字第1000317001號函及高雄市政府社會局100 年4 月29日高市鳳山社局兒少字第1001013034號函文影本各乙份可佐。參加人所述之系爭土地所有權人有無佔用國有財產局土地等情，與事實不符，且與本案無涉，在此不再贅述。參加人辯稱系爭基地為區公所養護，並提出同地段343 號地政資料為證云云。惟前高雄縣政府會勘紀錄中，已載明系爭基地並非由鄉公所養護，而參加人提出之照片亦無法證明系爭基地為區公所養護之情。再者，參加人所提出之同地段343 地號土地地政資料，與本案無涉，更無法證明有參加人片面所稱之情事。從而，參加人所述，實不足取等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分不利於原告之部份。
參、被告則以：
一、按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」建築技術規則建築設計施工編第8 條第1 項規定：「基地臨接供通行之現有巷道，其申請建築原則及現有巷道申請改道，廢止辦法由直轄市、縣（市）政府定之。」次按行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第1 項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。面臨現有巷道者，申請人並應先確定建築基地之界址。」同自治條例第3 條規定：「申請指定建築線應填具建築線指定申請書圖一式3 份（透明圖1 份、藍晒圖2 份），並依下列方式繪製及檢附資料：一、地籍套繪圖：應以實線描繪建築基地四周25公尺及道路對側境界線之地籍線後，套繪上開範圍內道路（含計畫道路、公路及現有巷道）、道路退縮地、溝渠及廣場之邊界線（邊界線非地籍線者，以虛線表示），並標明地號、方位、基地範圍、道路之寬度及比例尺。二、基地位置圖：應簡明標出基地位置、附近道路、機關學校或其他明顯建築物之相關位置。三、現況計畫圖：應標明地形、鄰近現有建築物、道路及溝渠，並標明方位、基地範圍及道路之寬度，其比例尺不得小於地籍套繪圖。建築基地如面臨計畫道路者，並應套繪計畫道路邊界線及相關都市計畫樁位。四、現有巷道照片：建築基地面臨現有巷道者應檢附現有巷道之彩色照片乙份。五、切結欄：……。前項建築線指定申請書圖之格式，由縣府另定之。」同自治條例第
5 條規定：「建築基地未連接建築線者，不得建築。但下列情形不在此限：一、基地臨接永久性空地或隔河川、水路溝渠以臨接建築線者。二、都市計畫農業區或非都市土地之建築基地無從毗連建築線者，經縣府認定無礙通行及安全者。
前項第2 款之認定基準由縣府另定之。」同自治條例第6 條第4項 規定：「建築基地正面臨接計畫道路或現有巷道，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其側面或背面在現有巷道部分及退讓之土地，得以空地計算，其餘退讓部分不得以空地計算。」同自治條例第12條規定：「申請建造執照除依本法規定外，並應檢附下列文件：一、土地權利證明文件：……。二、工程圖樣：
（一）基地位置圖及現況圖：載明基地位置、鄰地、附近道路情況、名稱及建築情況。（二）地盤圖及面積計算表：載明基地之方向、地號及基地之境界線，臨接道路之名稱及寬度、建築物之配置與原有建築物或鄰地境界線之距離，建蔽率，容積率，工程造價、附設於空地之停車空間及各樓層面積計算。（三）配置圖：載明基地之方位、地形、四周道路、附近建築物情況（含層數及構造）、申請建築物之位置、騎樓、防火間隔、空地、基地標高、排水系統及排水方向。
（四）各層平面圖及屋頂平面圖：註明各部分之用途及尺寸，並標示新舊溝渠位置及流水方向。（五）建築物立面圖：
各向立面圖應以座向標示之，並註明碰撞間隔。（六）剖面圖：註明建築物各部尺寸及所用材料。（七）各層結構平面圖。（八）結構詳圖：載明各部斷面大小及所用材料。但所附結構計算書業載明斷面大小及材料者，其結構詳圖得於開工前送縣府備查。（九）設備圖：載明第36條所規定建築物主要設備之配置。但電力、給水、排水、電信、消防等設備圖說經各該主管機關審核文件得於開工前送縣府備查。三、結構計算書：……。五、建築線指定文件。（公告得免申請指定建築線者除外）（五）辦理空地套繪所需之地籍套繪圖。
（六）依有關法令之規定或經縣府認定應檢附者。」
二、系爭土地呈長條形，其位置由右至左依續○○○鄉○○段39
4 、393 及396 地號都市計畫外土地，其中394 地號土地面臨路寬17.8公尺臺三線計畫道路；又系爭土地部分早於95年間即被認定為現有巷道，前高雄縣政府並指定為同段451 地號土地之建築線及核發（96）高縣建使字第01511 號使用執照。因系爭土地部分屬現有巷道，依行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條「建築基地面臨計畫道路、廣場、公路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線」之規定，其本身即可指定為建築線，亦可指定面臨臺三線計畫道路為建築線。若指定計畫道路為建築線者，依同自治條例第
6 條第4 項規定，應一併指定該巷道之邊界線，且其側面屬現有巷道部分及退讓之土地，應以空地計算；並依同自治條例第3 條規定，於申請指定建築線時，於地籍套繪圖上套繪系爭基地內現有巷道部分之邊界線，基地位置圖、現況計畫圖等亦應標明現有巷道之位置，及一併指定該現有巷道之邊界線，以符系爭土地內部分屬現有巷道之事實。惟依卷附原告於99年2 月間申請指定系爭土地建築線檢附之地籍套繪圖、基地位置圖均未套繪或標明系爭建築基地內部分為現有巷道之事實，亦未於該等圖說中一併指定該現有巷道之邊界線，致前高雄縣政府審查時誤認為系爭土地為單純一般建地予以核定，核與上開自治條例第3 條及第6 條第4 項規定未符，高雄縣政府建築線指定函核發之建築線指示圖顯有瑕疵。
三、又依行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條規定，現有巷道之功能在於通行及指定建築線，除符合同自治條例第6 條第
4 項規定得視為建築基地以空地計算外，均不得於現有巷道上建築使用。另依同自治條例第12條規定，工程圖樣、及建築線指定文件為申請建造執照必要文件之一，其中工程圖樣中之基地現況圖，應載明基地位置、鄰地、附近道路情況；配置圖應載明四周道路、申請建築物之空地。惟依卷附之系爭建造執照申請書、新建房屋壹層平面圖、現況圖、地盤配置圖等所示，系爭土地上並未載有「現有巷道」字樣，雖於現況圖上標明系爭現有巷道，惟卻未於地盤配置圖標明系爭土地現有巷道部分；且壹層平面圖繪示興建之1 幢地上1 層鋼筋混凝土造建築物位於系爭396 地號最左端現有巷道上（即現有AC路面）。又原告於申請建造執照時檢附之建築線指定圖上亦未標明及一併指定系爭土地內部分屬於現有巷道之邊界線，致前高雄縣政府審查時誤以為系爭土地內AC道路係私設道路而核發系爭建造執照，造成廁所建築物建築在現有巷道上妨礙通行及指定建築線功能，顯與上開自治條例第2條、第6 條第4 項及第12條規定未符。
四、至原告指稱系爭訴願決定書未依行政程序法第114 條規定說明前高雄縣政府核發之建築線指示圖瑕疵部分是否已達重大明顯而不能補正乙節。
（一）按撤銷訴願之形成決定，其訴願標的為參加人主張前高雄縣政府之處分違法並損害其個人權利或法律上利，故受理訴願機關之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害參加人權益，並決定應維持或撤銷該行政處分。故撤銷訴願判斷行政處分合法性之基準時，為原處分發布時之事實或法律狀態，若經判斷屬有瑕疵之行政處分，除合於行政程序法第114條第1 項所列各款得補正之情形，且依同條第2 項規定於訴願程序終結前補正以支持行政處分實質合法性外，應予以撤銷。
（二）系爭建築線指定圖未標明系爭土地上現有巷道之位置且未一併指定現有巷道之邊界線，與行為時高雄縣建築管理自治條例規定未合已生瑕疵，該瑕疵並影響系爭建造執照內容（包括建築物總樓地板面積、法定空地面積、建蔽率及容積率等計算）正確性甚鉅，已非單純屬行政程序法第11
4 條第1 項各款規定可待補正之事項；又縱屬可待補正事項，前高雄縣政府亦未於本件訴願程序終結前追加、補充或更替一切足以支持系爭處分合法性，被告撤銷二系爭處分，責令前高雄縣政府依職權限期另為適法之處分，並無不合。
五、另原告指稱系爭土地部分土地業經前高雄縣政府會同相關人員會勘結果，認定非屬既成道路乙節。「現有巷道」係依據行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項各款規定予以認定，其構成要件與司法院釋字第400 號解釋之「既成道路」構成要件不相同。本件前高雄縣政府於95年間係認定系爭土地部分為「現有巷道」而非認定為「既成道路」，且依前高雄縣政府99年7 月8 日實地會勘記載，係依司法院釋字第
400 號解釋認定系爭土地非屬「既成道路」，該記錄並未同時確認是否亦非屬「現有巷道」。原告以上開會勘紀錄即逕予認定系爭建築線指定圖及建造執照並無違誤，尚顯率斷。
又關於現有巷道認定發生疑義之解決及現有巷道之改道或廢道程序，行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第5 項及第
7 條均定有明文，原告或地主若認系爭土地內部分土地不符現有巷道認定要件應予變更，自應循上開自治條例規定程序辦理，而非以系爭土地部分土地不符「既成道路」而否認業經認定為「現有巷道」並指定為其他建築基地之建築線等事實，併予說明。
六、原告主張系爭土地為○○○區道路，僅供寺方香客即特定人通行，並不具公用地役關係，亦經前高雄縣政府會勘結果所認定。從而，原告當然認為系爭土地非既成道路而得建築使用，依常情推知，自不會在繪示之申請文件上標明其為現有巷道，而為實況相符之記載。又95年間參加人之私人測繪現況圖，並未知照原告及土地所有權人，根本無從申請救濟等語：
（一）原告係改制前鄉（鎮）市公所，為違章建築處理辦法第3條規定之違章建築查報機關。參加人所有坐落於前高雄縣○○鄉○○段○○○ ○號土地曾指定系爭土地內現有巷道為建築線並興建建築物領得前高雄縣政府核發之使用執照一事，身為違章建築查報機關之原告豈有不知之理？又依行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條及第8 條規定，現有巷道得指定建築線，建築基地面臨現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。系爭土地所有權人早於76年間即取得土地所有權，參加人於95年間始興建建築物，且該建築基地（即451 地號）即位於系爭土地396 地號土地左下方，難謂對於參加人之建築行為無所知悉。若謂系爭土地所有權人認為渠等土地係屬私設道路，卻未對於參加人未經其同意取得土地權利證明文件即逕行建築之行為即時提起異議或為不服之表示，實難令人理解。
（二）原告所指之前高雄縣政府會勘紀錄，其會勘時間為99年7月8 日，係發生於前高雄縣政府核定系爭建築線指定書圖（99年3 月）及系爭建造執照（99年4 月）之後；且依該會勘紀錄所載，係依司法院釋字第400 號解釋認定非屬「既成道路」，該紀錄並未同時確認是否亦非屬行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項各款規定之「現有巷道」。是原告自始即有意忽略系爭土地部分成為現有巷道之事實，而以私設通路申請之，繼而以上開會勘紀錄執指系爭土○○○區○○○路，主張系爭建築線指定函及建造執照等二處分並無違誤等語，顯無可採。
七、原告舉數則最高行政法院裁判，主張曾經主管建築機關指定建築線有案而核發建造執照者，仍不得據之逕認定即為現有巷道，且參加人95年間自行繪製之建築基地建築線涉及竊佔鄰地而遭提告等節。
（一）被告受理本件係屬撤銷訴願案件，其任務在於審查前高雄縣政府行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害訴願人權益，並決定應維持或撤銷該行政處分。依卷附資料所示，系爭土地部分土地業經前高雄縣政府認定為現有巷道，並據以指定為同段451 地號土地之建築線，進而核發（96）高縣建使字第01511 號使用執照在案，該等事實或證據未被推翻前應推定為真正。系爭建築線指定書圖未標明（繪）系爭土地內現有巷道之位置且未一併指定現有巷道之邊界線，與行為時高雄縣建築管理自治條例第3 條及第6 條第4 項規定未合，前高雄縣政府未為查明即予核定，已生瑕疵；且系爭建築線指定書圖為上開自治條例第12條規定申請建造執照之應備文件之一，該瑕疵同時影響系爭建造執照內容（包括建築物總樓地板面積、空地面積、建蔽率及容積率等計算）正確性甚鉅。系爭二處分合法性既生疑義，被告訴願決定予以撤銷，責令前高雄縣政府依職權限期另為適法之處分，並無不合。
（二）原告所舉最高行政法院數則裁判，行政法院82年度判字第31號及88年度判字第574 號裁判，其訴願標的為認定巷道爭議案件，與本件係撤銷建築線指定書圖及建造執照爭議案不同；另前行政法院81年判字第2104號裁判雖係核發建造執照爭議事件，然依該裁判理由意旨所載，訴訟基地土地紛爭業經臺灣高等法院臺南分院裁判認定係無權占用命拆屋還地，遂認定無權占用不可能為既成道路供使用，被告以訴訟基地為供公眾通行之道路否准原告建造執照申請案件之違誤。上開裁判與本案系爭土地內部分土地業經高雄縣政府認定為現有巷道不同；縱嗣後另有訴外人內門南海紫竹寺對於參加人興辦之托兒所提起竊佔土地聲請調解乙案，亦與本案無涉，併予說明。
八、原告指稱參加人95年間自行繪製之建築線臨街土地所稱之現有巷道係同地段448 地號，而非系爭土地乙節：
依高雄縣政府95年間核定之建築線指定書圖所繪示，原告所稱之同段448 地號為參加人所有451 地號面臨之道路，該44
8 地號土地毗臨系爭土地396 地號左方，連接393 與394 地號土地與臺三線相通，參加人係申請指定此段現有巷道為建築線至明。縱然451 地號於申請指定建築線之初，其測定點落在448 地號土地上，亦難謂系爭土地內部分土地連通至臺三線部分非為現有巷道。原告所指尚顯速斷。
九、原告指稱其並無信賴不值得保護，且基於公益原則不應撤銷處分等節：
（一）原告為公務機關，亦為違章建築查報機關，明知系爭土地內部分土地業經前高雄縣政府認定為現有巷道並核發使用執照在案，於申請臺三線為建築線時，卻未將系爭土地內部分土地為現有巷道部分明確標繪（示）於應檢附之文件中，亦未一併指定出邊界線，致前高雄縣政府陷於錯誤核定系爭建築線指定圖；又原告持系爭建築線指定書圖及相關文件申請系爭建造執照時，因該等文件並未一併指定現有巷道之邊界線，亦未標明現有巷道位置，前高雄縣政府基於「技術與行政分立方式」原則進行書面審查，誤認系爭基地為一般建築基地而核發系爭建造執照，導致現有巷道面積應計入空地面積而未計入，更甚於系爭建物本體竟建在現有道路上。是以，原告顯係對重要事項提供不正確資料，致前高雄縣政府陷於錯誤核發系爭建築線指定圖及建造執照，依行政程序法第117 條及第119 條規定，其信賴不值得保護。
（二）據原告於訴願審查期間書面表示，系爭建築物廁所係為改善內門鄉觀光旅遊環境，基於公益原則辦理等語。然依卷附系爭建造執照申請書及系爭建造執照均載明，系爭建築物使用類途作「廁所」使用，系爭建造執照存根並記載「非公眾使用建築物」，明顯與行為時高雄縣建築管理自治條例第16條「供公眾使用建築物應於建築執照申請書及建築執照上註明」之規定有別。且園區信徒或不特定人使用系爭建築物如廁，僅係「反射利益」之結果，非本於其權利或合法利益所生，與公共利益有間；而原告與承包商間之承攬契約純屬私法契約，難謂具有公益。又退步言，設若系爭建築物供不特定人如廁係屬公共利益，則該等不特定人為如廁行走於系爭土地內道路豈非亦具公共利益？且系爭土地內部分土地早於興建廁所前即供不特定人通行並經認定為現有巷道據以指定建築線興建建築物在案，不僅影響用路人之通行、參加人建築權及工作權，更甚已成為公物，其公共利益顯然大於興建廁所之利益。是以，原告所述核無可採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、參加人則以：
一、參加人於96年拿到建築使用執照並於97年合法經營托兒所，而原告卻以興建公廁名義，將托兒所右前方道路封閉並違反行政程序。原告無視於訴願決定，仍快速將公廁完工，至今依仍違法使用，並業已公告於100 年3 月廁所工程完工落成啟用。
二、在公廁興建過程中，因興建公廁環境凌亂易滋生危險，參加人與工程人員、原告及內門南海紫竹寺人員（下稱寺方人員）屢次溝通，其仍不予以理會。此一工程致使托兒所孩童之父母擔心，使得參加人所經營之托兒所學員，從50幾名學員驟減為30幾名學員，而未來欲就讀之學員亦不敢前來就讀。此外，原告刻意破壞托兒所設施，當時參加人向原告請求恢復原狀，還請當時之村長及地方人士協助溝通，仍未得善意回應，所以99年10月1 日寺方人員故意將參加人所經營之托兒所的污水處理管線阻塞。因此，參加人所經營之托兒所廁所有積污水之情形。參加人前往了解，寺方人員余忠任到場與參加人產生衝突，並發生肢體與言語衝突。因參加人想息事寧人不欲與寺方人員再發生衝突，疲於奔走法院，故其於
100 年5 月4 日在高雄地方法院與寺方人員和解。
三、參加人所經營之托兒所的遊樂區部份，因參加人成立托兒所之前曾詢問地號內豐段448 號土地地主，其口頭同意參加人可利用約10幾坪該地號土地之空間於托兒所之建設。因參加人對公廁興建問題與寺方人員產生衝突，其利用原地主為寺方主任委員之堂兄，遂將該筆土地贈與寺方主任委員。因此，寺方人員提出告訴參加人竊佔該筆部份土地，現尚在法院審理中。因此，參加人必須衡量托兒所幼童之安全、官司纏身及零零總總的流言等層出不窮問題，痛心結束托兒所之經營。參加人於97年從3 名幼童，在短短2 年之內增至50幾名幼童，托兒所老師也從1 名增至6 名。參加人辛苦耕耘之成果，不得已在100 年3 月16日向高雄市社會局申請停業1 年在案。
四、寺方及區公所人員對參加人向被告提起訴願，有諸多不滿，甚至區公所該案之承辦人於99年6 月份，透露寺方人員已想好要修理參加人的方法。參加人於99年7 月8 日向被告提起訴願。參加人於99年8 月2 日在寺方之公佈欄得知內豐段44
8 號（關於竊佔罪的土地）已於同年7 月22日正式贈與寺方。寺方火速於100 年8 月6 日函告參加人侵佔該寺土地。參加人據448 地號原地主林忠慶之親胞弟林貴重於100 年8 月初在托兒所擋土牆前與參加人所述，其胞兄與寺方當時主任委員林明政（亦為堂兄弟關係）約定，將448 號地號土地贈寺方之條件，係寺方必須為林忠慶其他土地開闢道路，否則須將該筆土地再返還。故該筆土地仍尚未過戶予100 年1 月新任之主任委員蔡瓊鳳，而寺方之其他土地已均過戶於新主任委員，該筆土地迄今尚未過戶。
五、參加人以竊佔罪嫌於100 年6 月8 日在高雄地方法院進行第
1 次協調，寺方人員要求將擋土牆恢復為舊式之土石砌法，
100 年8 月5 日完工，邀請寺方人員至現場勘察。於同年8月10日在高雄地方法院進行第2 次協調（本院卷並附錄音CD）以確認第一次協調所要求之事項。但寺方人員卻要求再砌土牆於托兒所出入之門口，如此一來將擋住參加人出入之路徑。因此，雙方沒有未就第1 次所協調之事項正式簽立協調成立書。寺方人員又以參加人須撤回公廁拆除之行政訴訟，作為妥協之條件。由100 年8 月10日與寺方人員在高雄地方法院協調會議中錄音之部份內容，可知該件刑事訴訟係因參加人就公廁之建照事件，提起訴願所致，而非參加人刻意惹事生非。
六、原告所提出參加人95年間自行繪製之建築線臨接土地所稱之現有巷道係同地段448 號土地，而非系爭土地：
（一）參加人之建築線係經由曾瑞宏建築師向前高雄縣政府申請，並經縣府人員派員測定竣事（95年12月27日府建都字第
09 50294070 號），其建築線指示（定）申請書圖已明示系爭土地延伸至臺三線均為現有道路，均係經由合法合理的行政程序。
（二）參加人96年1 月31日於地號451 地號上申請建造，建築物用途為「住宅」，並於96年8 月29日申請變更使用為托兒所，依臺灣省都市計畫保護區及農業設置社會福利事業設施暨農業區設置幼稚園土地使用審查要點第4 項之規定，其基地應臨接已開闢道路寬度達6 公尺以上，448 號土地為位於托兒所左側道路，道路寬度僅2 公尺左右，不符合規定。而396 地號為托兒所右側道路，其寬度為7 公尺以上，才符合寬度達6 公尺以上規定且該右側道路為延伸至臺三線，距離與托兒所僅70幾公尺，故參加人申請係以39
6 地號道路寬度方符合規定，並經過高雄縣政府各部門實地現場會勘後，才准予設立托兒所。
七、原告指稱參加人之托兒所係因經營不善等因素被撤銷執照，實為原告不實之指控。
（一）參加人於100 年3 月17日向高雄市政府社會局申請停業一年在案，並非被撤銷執照，係為原告不實之指控。
（二）托兒所設立於97年3 月，初始僅有3 名學生，但至99年8月學生數已增為52名，不到3 年期間，有如此之成長績效，何來經營不善？直到原告於99年8 月開始拆除舊公廁及興建新公廁，圍堵道路及整建工程凌亂，使原本已報名入學之學童，卻因此未就學。參加人經營托兒所這3 年來，致力幫助弱勢家庭孩童申請補助，雖然為小型托兒所，但申請補助之人數卻為行為時高雄縣內托兒所中名列前3 名。參加人設立托兒所之初，乃是鑑於參加人小兒學齡前未受到良好學習環境，又見內門鄉位處偏遠地區，鄉立托兒所及其他私校均設在他處。因此，參加人在內埔地區購地再經過政府核准設立托兒所。
八、興建公廁撤銷執照事件，原告為內門區公所，公廁實為內門南海紫竹寺所管理使用，而內門南海紫竹寺佔用國有財產局7,339.57平方公尺土地，卻仍稱為私有領域範圍，且至今仍未有返還及繳交補償金之情事。
九、100 年9 月1 日信協土木包工業包商，至392 、393 、394、396 、343 等地○○○區道路進行箭頭噴漆標示欲整修道路範圍為區公所進行公開招標之工程，與99年7 月27日府工土字第0990194768號函文中，行為時內門鄉公所王禎瑜課長意見中表明非鄉○○○○○○村里道路範圍，有不實欺瞞之嫌。且若為寺方私有道路，豈有以公帑為其整修道路之理等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
伍、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出前高雄縣政府95年12月27日府建都字第0950294070號函核章之建築線指（示）定申請書圖、（96）高縣建使字第01511 號使用執照、99年3 月
2 日府建都字第0990040373號函核章之建築線指（示）定申請書圖影本附訴願卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、參加人是否具有本訴願案件之當事人適格？
二、系爭土地是否為現有巷道？
三、若前高雄縣政府於其他建築執照申請事件誤認系爭土地為現有巷道（而指定了錯誤之建築線），是否使得系爭土地成為現有巷道？是否原處分必須受到之前錯誤認定之拘束？
四、原處分發給系爭建造執照有無違誤？
陸、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：按行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一供公眾通行，具有公用地役關係之巷道……。四、於中華民國七十三年十一月七日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。……六、評議小組認定為現有巷道者」（訴願卷第184 頁參照）。
二、參加人具有本訴願案件之當事人適格：按訴願法第18條規定：「自然人、法人、非法人之團體或其他受行政處分之相對人及利害關係人得提起訴願」，本件參加人並非要求行政機關將系爭土地認定為既成巷道，而是主張前高雄縣政府既已在其他建築執照申請案中認定系爭土地為現有巷道，並指定函系爭土地之建築線，不得違反公益及公平原則，復准許原告在系爭土地上建築房屋（公廁），致影響其所開設安安托兒所之經營，參加人所主張之利益，非僅要求自己反射利益之實行，顯與最高行政法院100 年判字第433 號、前行政法院81年判字第1279號裁判不同，應認參加人就系爭建築執照之發給與否，有法律上利害關係，為訴願法第18條規定之利害關係人，可得提起訴願，原告主張尚不足採。
三、系爭土地並非現有巷道：
（一）查本件系爭土地並未經評議小組認定為現有巷道，亦未於73年11月7 日前，曾指定建築線（僅於95年間曾被指定為同地段451 地號土地之建築線），並非行為時高雄縣建築管理條例第4 條第1 項第4 、6 款之現有巷道。而同條例第4 條第1 項第1 款之現有巷道，則必須具有公用地役權關係，所謂公用地役權，指「具有公用地役關係之既成巷道，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，‧‧」（最高行政法院95年度裁字第16號、95裁字第80號裁定參照）、「所謂供公眾通行，係指供不特定之多數人通行而言，若祇供可特定之人通行，除依其情形是否適用地役權有關法條規定外，尚不具公用地役關係」（前最高行政法院82年度判字第31號判決參照），故所稱「具有公用地役權關係」者，無論既成道路或現有巷道，均須已經公眾通行達20年，且非僅供特定之人通行之用。
（二）次查系爭土地業經前高雄縣政府會勘認定為私有建地，且屬供特定人通行使○○○區道路，非供不特定公眾通行使用必要之既成道路，並不具有公用地役關係，有前高雄縣政府99年7 月27日函文暨會勘紀錄在案可稽（見訴願卷第
149 頁），可知系爭土地並無公用地役關係，尚非行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項第1 款所稱之所稱「現有巷道」，亦非同條例第4 條第1 項第2 至6 款所稱之現有巷道，系爭土地並非「現有巷道」甚明；且系爭土地所有權人為紫竹寺，有地籍謄本可憑，訴外人郭賜隆陳情書主張伊為393 、394 、396 地號之所有人，並主張該地自紫竹寺尚未興建前即已為既成道路云云，顯不足採；而前高雄縣政府99年7 月8 日實地會勘記載，既認定系爭土地無公用地役權，系爭土地當然不是既成道路，亦不可能是「現有巷道」，原告主張「前高雄縣政府99年7 月8日實地會勘記載僅能認定系爭土地非屬既成道路，不能認定非屬現有巷道」云云，亦不足採。
四、縱前高雄縣政府於其他建築執照申請事件誤認系爭土地為現有巷道（而指定了錯誤之建築線），並未使得系爭土地成為現有巷道，原處分不必受到以前錯誤認定之拘束：
（一）被告雖主張系爭土地早於95年間即被認定為現有巷道，前高雄縣政府並指定為同段451 地號土地之建築線及核發（96）高縣建使字第01511 號使用執照，而現有巷道改道或廢道程序，行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第5項及第7 條均定有明文，原告或地主若認系爭土地內部分土地不符現有巷道認定要件應予變更，自應循上開自治條例規定程序辦理，而不得於系爭建築執照申請案中逕認定系爭土地並非「現有巷道」云云。
（二）惟行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第4 項規定：「現有巷道之認定發生疑義時，由評議小組評議之，以因應各種現狀。評議小組之組織，由縣府另定之」，同條例第
7 條第1 項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向縣府申請之，縣府應將廢止或改道之路段公告一個月，徵求異議。」（訴願卷第184 頁以下參照），係指行為時高雄縣建築管理自治條例第4 條第1 項第2 款至6 款（與公用地役權無涉）之現有巷道認定疑義、改道或廢止，才須應依行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第4 項或7 條第1項規定，由評議小組評議或向縣府申請之。
（三）至同條例第4 條第1 項第1 款（涉及公用地役權）之現有巷道，既以公用地役權存在為前提，若無「經非特定人通行達20年」之事實，縱使過去曾經錯誤認定某土地為具有公用地役權之現有巷道，且已指定建築線，該錯誤認定仍不能拘束其他個案，該土地既涉公用地役權之有無，其「是否現有巷道」之認定爭議或改廢止，勿庸依同條例第2條、第7 條解決之，蓋評議小組縱為「該土地為現有巷道」之評議，亦無法改變該土地其並無公用地役權之事實，前高雄縣政府縱使不同意所誤認之現有巷道改道或廢止，原無公用地役權之土地，亦不因此就具有公用地役權（而仍屬現有巷道）；前高雄縣政府發覺過去誤認「無公用地役權土地」為具有公用地役權之現有巷道時，應立刻於其他個案中變更其認定，不受前案錯誤認定之拘束。觀諸前行政法院88年度判字第574 號判決稱「本件訴外人楊榮森於七十三年五月間就坐落嘉義市○○段○○○○○○號土地向被告申請指定建築線及核發建造執照。被告乃就訴外人上開土地及原告所有同段五六地號土地之南側部分土地之既成巷道（約三米寬），依行為時之台灣省建築管理規則第四條規定指定建築線，並發給73嘉建局使字第704 號建造執照。‧‧原告認其所有上開土地南側部分被認定為現有巷道，係屬錯誤，乃迭次向被告陳情，請予廢止；經被告‧‧函復原告略以：本案於73年5 月核發建造執照時，即已認定為現有巷道在案，依據台灣省建築管理規則第四條規定，本法73年11月7 日修正前，曾指定建築線之現有巷道即屬之，故本案認定並無違誤等語，原告不服，循序提起行政訴訟，主張如事實欄所載。經查：一再訴願決定係以‧‧而駁回原告之一再訴願，固非無見。惟‧‧尚不得僅以本案於73年5 月核發建造執照時，即已認定為現有巷道在案，依據台灣省建築管理規則第四條規定，本法73年11月7 日修正前，曾指定建築線之現有巷道即屬之，即准否原告所請，一再訴願決定亦未予詳究，自有未洽。原告執以指摘，非無理由。爰將一再訴願決定及原處分均予撤銷。由被告重行研明後，另為適法之處分，以昭折服」，可知系爭土地是否為具有公用地役權之現有巷道，應以「有無供不特定人通行達20年」為準，而非以「過去是否曾指定建築線」為準。
（四）本件系爭土地並非現有巷道，雖於95年曾指定建築線，但仍非行為時高雄縣建築管理自治條例第4 第1 項第1 款之現有巷道（亦非第4 款之現有巷道），而95年指定建築線時，前高雄縣政府係誤認系爭土地為「有公用地役權」之現有巷道並指定建築線，並非誤認系爭土地為同條例第4條第1 項第2 款至6 款（無涉公用地役權）之其他現有巷道，故系爭土地是否「（具有公用地役權）現有巷道」之「認定疑義、改道或廢止」，依前揭說明，勿庸依行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第4 項或7 條第1 項規定，由評議小組評議或向縣府申請之，前高雄縣政府於系爭建築執照申請案中，發覺95年曾誤認系爭土地為具有公用地役權之現有巷道時，應立刻於系爭建築執照申請案中，變更其認定，不受前案錯誤認定之拘束，被告主張應循行為時高雄縣建築管理自治條例第2 條第4 項或7 條第1 項規定，由評議小組評議或向縣府申請變更現有巷道之認定後，才能變更系爭土地為非現有巷道云云，尚不足採。
（五）至前高雄縣政府就系爭土地於95年間誤認定為現有巷道，並誤指定為同段451 地號土地之建築線及核發（96）高縣建使字第01511 號使用執照，縱如參加人所言，有損害及當事人權益之情形（參加人主張因此誤認系爭土地為現有巷道，可以通行汽車，因而設立安安托兒所，該托兒所會因系爭建築執照之發給而無法經營），且公務員有故意過失，參加人應另循國家賠償方式向為誤認之機關請求之，非謂系爭建築執照申請案中，前高雄縣政府不得「正確地」認定系爭土地為非現有巷道（無公用地役權）而同意建築系爭公廁，並發給建築執照。
五、從而，原處分機關為相異於前案之認定，正確地認定系爭土地並非現有巷道（無公用地役權），已經所有權人紫竹寺同意原告使用土地興建系爭公廁，因而發給系爭建築執照，核無違誤，訴願決定予以撤銷，尚有誤會，原告訴請撤銷訴願決定不利於己之部分，為有理由，爰撤銷訴願決定不利原告部分如主文所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 黃秋鴻
法 官 蔡紹良法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 4 日
書記官 簡若芸