臺北高等行政法院判決
100年度訴字第598號101年5月2日辯論終結原 告 中華民國專業者都市改革組織代 表 人 黃瑞茂原 告 社團法人台灣環境資訊協會代 表 人 陳建志原 告 江若慈
黃玲珠共 同訴訟代理人 謝庭恩律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 蔡進良律師
參 加 人 柏德開發股份有限公司代 表 人 張峰銘（董事長）訴訟代理人 洪東雄律師
沈元楷律師複 代理人 王晨桓律師上列當事人間環境影響評估法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：㈠被告辦理「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」（下稱系
爭開發案），依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第
8 條第1 項規定，於民國98年6 月15日與參加人柏德開發股份有限公司（下稱柏德公司）簽訂「民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約」（下稱系爭契約），約由參加人投資興建並為營運上開園區，營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予被告。然參加人就系爭開發案所提環境影響說明書，尚未經被告審查許可，即遭被告於100 年8 月23日以履約遲延為由為終止系爭契約之表示。
㈡原告認被告轄下各局處與柏德公司於系爭開發案完成環境影
響評估，取得開發許可前，即於系爭開發案基地內為舊建物拆除，並為樹木移植，違反環境影響評估法（下稱環評法）第22條等規定，被告又怠於執行同條應為之停止開發命令，乃於99年6 月25日依環評法第23條第8 項規定，向被告提出公民告知書，請求被告應命轄下各局處及柏德公司於系爭開發案之環境影響評估完成前，停止整地、移植樹木之開發行為。被告以99年8 月24日府環四字第09902136100 號函稱其無環評法第23條第8 項規定怠於執行職務情事，原告遂依環評法第23條第9 項提起本件環評公益訴訟。
二、原告聲明求為判決：㈠被告應作成命柏德公司對系爭開發案之開發行為於環境影響評估通過前，停止實施包含樹木移植、整地等在內之開發行為之行政處分；㈡被告應作成命其所屬社會局及都市發展局建築管理處對系爭開發案之開發行為於環境影響評估通過前，停止實施包含樹木移植、整地等在內之開發行為之行政處分。並主張如下：
㈠原告江若慈及黃玲珠，確為環境影響評估法第23條第9 項得提起公民告知訴訟之「人民」。
⒈原告依環境影響評估法第23條第8 項及第9 項之特別規定
所提，係行政訴訟法第2 條所稱「法律別有規定」之行政訴訟類型，應有保護規範理論之適用。原告江若慈及黃玲珠均居住在系爭廣慈博愛園區附近，若被告依法為環境影響評估，則依環境影響評估法第8 條至第12條，開發單位（即台北市政府社會局、都市發展局建築管理處、柏德公司）及主管機關（即被告台北市政府）分別應為下列行為：⑴開發單位應將環境影響說明書陳列或揭示於適當場所，並於陳列或揭示期滿後，舉行公開說明會。⑵主管機關應於公開說明會後邀集目的事業主管機關、相關機關、團體、學者、專家及居民代表界定評估範疇，確認有無可行之替代方案。⑶開發單位應參酌相關機關、學專家及當地居民之意見，編製環境影響評估報告書，向目的事業主管機關提出。⑷目的事業主管機關收到評估書初稱後三十日內，會同主管機關、環評委員、其他有關機關、學者專家及當地居民，進行現場勘察並舉行公聽會等等，因此，若被告台北市政府未命其環保局進行環境影響評估，則原告江若慈及黃玲珠（即當地居民）之程序參與權顯然遭到剝奪，且有因系爭開發行為受損害之虞。環評法第8 條之規定寓有保障開發行為所在地當地居民生命權、身體權、財產權益之意，自非純粹以保護抽象之環境利益（公共利益）為目的，應屬「保護規範」無疑。是以原告江若慈及黃玲珠程序參與權既被剝奪，且環境影響評估法又屬保護規範理論適用之射程內，原告江若慈及黃玲珠等就本件自有提起訴訟之權能，亦即具備原告之適格。
⒉若被告未為環境影響評估，實質上亦將侵害到原告江若慈
及黃玲珠之居住環境。行政院環保署依「開發行為環境影響評估作業準則」製作之：⑴附件五「說明書、評估書初稿應檢送之附件」記載，應標示開發場所附近1 至5 公里之地理位置圖，包括交通、河流、都市計畫、主要土地使用、地形、地物、地貌、學校、社區與重要設施等可知，環保署認定一般開發行為對環境影響之距離射程為何。⑵依第30條所制定之附件六開發行為環境品質現況調查表所示之開發行為應調查（即影響所及）之範圍，即可認定環保署針對各種環境之類別，訂出開發行為將對該環境之空氣品質類別、噪音與振動、廢棄物及環境衛生影響之範圍，即可認定開發行為影響環境之範圍。原告江若慈、黃玲珠平日活動、居住，甚至賴以維生之範圍，皆環繞於系爭開發地點附近（約僅一百公尺左右），又遑論前所定之1公里、1.5 公里等之範圍。故系爭廣慈博愛園區開發行為，對於原告等所處環境之空氣、土壤及水質等等，有立竿見影之影響，且其影響不可謂不大，自屬「受害人民」。
⒊有關於提起行政訴訟適格與否之問題，現行實務見解，人
民提起行政訴訟須以行政機關之違法行政處分直接損害其權利為前提，若根本上無權利可言，自不得循行政訴訟程序為何請求，但不服再訴願決定，主張其權利被侵害而提起行政訴訟，自應予以受理。故原告只須『主張』其權利或法律上利益受損即可，實際是否受損尚非所問，本件原告江若慈及黃玲珠既係主張因係爭開發行為之興建對原告之健康影響甚鉅，自應認原告江若慈及黃玲珠應具備本件行政訴訟起訴之適格。
⒋依環境基本法及其他環保法規之體系解釋，更足證明原告得依環境影響評估法第23條第9 項之規定提起公民訴訟。
按環境基本法第34條並未將提起公民訴訟之資格限縮於「受害人民」，次依環境影響評估法第23條第9 項規定，對於提起公民告知訴訟原告之資格，顯然並未限縮需「受害」之人民。復依空氣污染防制法第81條、水污染防治法第
72 條 、海洋污染防治法第59條、廢棄物清理法第72條與土壤及地下水污染整治法第49條有關公民訴訟之規定，均規定須以「受害人民」之資格始得提起公民訴訟，觀其意旨，係在於空氣、水及海洋等污染對民眾有直接及立即之影響，因此規範須以「受害人民」始得提起公民訴訟。然本件所涉係開發單位有應進行環境影響評估而未為之違法，而開發行為未進行環境影響評估尚非立即對民眾身體健康產生危害，因此環境影響評估法第23條第9 項未將公民訴訟提起之主體限縮於「受害人民」，而放寬為「人民」均得提起。且環境基本法第8 項規定意旨，依法條之體系解釋，更足認第9 項之「人民」又不如第8 項規定之「受害人民」嚴格，故被告以原告江若慈及黃玲珠非「受害人民」為由，主張原告無訴訟權能云云，顯不足採。
㈡依高雄高等行政法院98年度訴字第47號判決意旨：「被告與
參加人所簽訂『徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約』，實具行政契約之性質，被告在政府管理監督及調整契約內容機制上，必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設，故被告與參加人就系爭開發案，實具有共同為開發行為之性質，而非單純由參加人為開發行為。」且依契約第
3.2.2.4 條約定，被告臺北市政府承諾「本基地內除5 株依法達受保護樹木標準應原地保留之樹木外，其餘樹木之移植工作由甲方（按，即臺北市政府）負責」、台北市政府社會局99年12月7 日北市社綜字第09904119700 號函，社會局係本件廣慈博愛園區BOT 案之主管機關，綜理各項事務，樹木移植工作顯係其應行之義務，而為開發單位。本件舊建物之拆除執照係由台北市政府建管處所核發，由柏德公司配合辦理，故建管處亦屬開發單位之一。被告台北市政府亦不否認本件系爭BOT 案基地上尚有被告應拆除而未拆除之建物，故台北市政府社會局及建管處得為開發單位，且實際上亦為本件BOT 案之開發單位。
㈢本件拆除舊建物及移植樹木均屬開發行為之一部分。
⒈移植樹木部分：
行政院環境保護署第90年3月23日90環署中字第0004985號函對「秀岡山莊興建計畫環境影響說明書」，其已載明移植樹木係屬開發行為之一部。被告台北市政府答辯狀亦自承「關於『樹木移植』屬本案開發行為之一環，揆諸上開說明，自應於進行環境影響評估審查獲認可後得為斷根移植行為」故樹木移植屬開發行為之一部，移植前自應實施環境影響評估。
⒉就拆除舊建物部分：
本件應適用認定標準第31條第12款之規定，不得將拆除舊建物及BOT 案本身割裂觀之。本件被告允許開發單位博德公司拆除舊建物之行為，其目的即在於完成廣慈博愛園區
BOT 之開發案。再者，行政院環境保護署第90年3 月23日90環署中字第0004985 號函對「秀岡山莊興建計畫環境影響說明書」一案，更明確表示：「有關審查結論所稱『施工前』，應指地表整地、雜物清除、樹木遷移等工程行為之前」足認所謂地表整地、及樹木遷移等事項，亦屬環評法所謂之開發行為。另依被告台北市政府93年12月2 日會議紀錄第1 頁，依被告都發局長表示意旨，足認為本件BO
T 案早在93年規劃時，已將拆除舊建物及移植樹木納入本件BOT 案之開發行為內，另對照被告文化局於100 年10月11日庭期自承「（原告共同訴訟代理人問：依照契約第17頁圖註1 ，是否代表北市府也有拆除部分？）是，北市府在民國96年拆除公園用地部分，市府有公文，因為那塊地規劃成公園用地要作簡易的綠地，所以先拆除」、「（原告共同訴訟代理人問：拆除公園用地的部分，目的是要成為廣慈博愛園區的一部分嗎？）是的。就是要先作簡易綠化。」等語，亦足徵被告早已規劃，且不僅有義務移植樹木，實際上更於本件被告將系爭土地移交開發單位柏德公司前，被告已為遂行系爭BOT 案為拆除舊建物之行為。末參被告提出之「民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約」第13頁意旨，亦將「拆除舊建物」納入系爭BOT 契約。故拆除舊建物顯然係廣慈博愛園區BOT 案開發行為之一部分，自不宜割列觀之，故本件柏德公司、社會局及建管處若未依法為環境影響評估，則不得移植樹木及拆除舊建物前，自無疑問。
⒊本件BOT 案至遲應於都市計畫審議完成前即應為環境影響
評估，又遑論本件BOT 已開始進行之拆除舊建物及移植樹木。
⑴按環境影響評估法第4 條第1 項第1 款、第2 款、第6
條第1 項及環境影響評估法施行細則第8 條第1 項規定意旨，開發行為於事前規劃時，即應作成環境影響評估。復按環境影響評估法第14條第1 項規定、內政部100年4 月11日台內營字第1000802474號函釋意旨，都市計畫屬環境影響評估法第14條第1 項開發許可，若應經環境影響評估之開發行為，未經環境影響評估而為都市計畫審議決定者，其決定應屬無效，故開發行為應為環境影響評估者，至遲應於都市計畫審議完成前，完成環境影響評估之審查或認可。就被告應為環境影響評估之時間言，目前實務上之操作，有由主管機關（於本件為台北市政府）於規劃開發行為，尚未與BOT 廠商簽約時，即先進行環境影響評估，以釐清該開發行為對環境影響是否有影響之虞；或由主管機關與BOT 廠商簽約完成，廠商依BOT 契約將開發計畫送主管機核定後，即為環境影響評估。又由於BOT 案進行至都市計畫時，依前揭說明，因涉及都市計畫決定之開發許可有效與否，故開發單位至遲於都市計畫審議前，應作成環境影響說明書，送交主管機關環評委員會審議完成。
⑵本件廣慈博愛園區之開發案，於民國80年初已由被告台
北市社會局開始做重新開發之初期規劃研究，至91年時已作成「改建計畫報告書」，以及被告不否認94年5 月10日與仲量聯行公司簽訂委託技術服務合約、95年11月
6 日臺北市政府審定先期計畫書，後於95年11月28日公告台北市都市計畫書「變更臺北市○○區○○段○○段
319 地號等11筆土地（廣慈博愛院及福德平宅）機關用地、道路用地為社會福利設施用地、公園用地○○○區○道路用地」主要計畫案，同日臺北市政府公告臺北市都市計畫書「擬定臺北市○○區○○段○○段319 地號等11筆土地社會福利設施用地、公園用地○○○區○道路用地」細部計畫案等情可知，被告早已於民國80年間規劃本件BOT 案，均由社會局負責處理，已就本件開發案為初步之規劃，且本開發案已於95年完成都市計畫之審議，參酌前揭環境影響評估法之規定，本件至遲應於民國95年以前完成環境影響評估。故實務上之被告與BO
T 廠商簽約前即得自行作成環境影響評估，故開發行為跟促參契約的開始並非完全相同。
⑶93年廣慈博愛再開發規劃第二次簡報會議紀錄第1 頁都
發局局長表示：「廣慈博愛院現況樹木茂密、綠敷率高，拆除現有房舍後，需進行簡易綠化部分比例不高，所需經費不高。」、第7 頁主席指示：「本案應採整體規劃，目前平宅雖候缺者多，但不藉由廣慈再利用的機會一併處理平宅問題，等到以後廣慈建完成以後，平宅仍是良窳不堪，非本府所願，故應將廣慈與平宅改建一併處理。」，以及「廣慈博愛院暨福德平宅現址委託代辦
BOT 招商作業第二階段先期計畫書」第4-6 頁以下有關興建內容及興建時程之表格，均將拆除工程納入計畫，均足徵本件廣慈博愛園區BOT 案規劃時，早已將拆除舊建物納入，而為開發行為之一部分，自不得如被告所主張，將拆除舊建物切割為單獨之開發行為，而認毋庸進行環評。
⑷綜上，不論本件將開發行為之起始時點定性於何時，拆
除舊建物及移植樹木既屬開發行為之一部分，開發單位自應進行環境影響評估後，始得進行拆除舊建物及移植樹木之開發行為。
三、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並主張如下：㈠關於訴訟程序上事項：原告之訴主觀上欠缺原告適格，且客觀上亦欠缺訴之利益，即訴不合法。
⒈原告江若慈、黃玲珠欠缺原告適格（或訴訟權能）：
⑴依行政訴訟法第9 條規定之「法律有特別規定」，本案
系爭環境影響評估法( 下簡稱環評法) 第23條第8 項、第9 項規定，有關「公益團體」所提起之公益訴訟，即屬之。依最高行政法院裁判見解，乃限於權利受侵害之人（第9 項所稱人民亦應同解），亦即係就自己權利或法律上利益有關事項提起訴訟，即非公益訴訟類型，又是否具有原告適格或訴訟權能，應審認原告所訴之事實，是否有可能其某項權利或法律上利益因提起本訴而獲得確保，若無此可能則欠缺本案之原告適格或訴訟權能。原告江若慈、黃玲珠兩人聲稱居住於系爭開發基地鄰近地區，縱認屬實，其等究有何權利或法律上利益因本件系爭開發行為而受影響可能？尤其原告提起本訴係主張被告對於開發單位未經環評即為系爭拆除舊建物等「開發行為」，未依環評法第22條規定處分，而有怠於執行職務行為，故應就所涉環評法第5 條及第22條規定，得否導出除維護公益目的外亦兼具有保護系爭開發行為鄰近居民如原告江若慈、黃玲珠兩人之利益？詳為論說，惟至今未確實說明，實難採憑。
⑵原告此等兩人雖援引若干裁判關於環評法第8 條進入二
階環評有保護當地居民之「程序參與權」，惟本案所涉顯與第8 條以下規定「二階環評」無關，蓋按本件參加人在最初階段，依環評法第6 條提出環說書初稿，尚未審議即停止程序，即尚未至「一階環評」審查結論階段，當無是否進入二階環評有關訴訟權能存否之爭執，是原告援引有關裁判見解或以該等規定為保護規範之說明，自非適當。且鈞院98年度訴字第504 號判決對於環評法第23條第8 項所稱受害人民，表示不以權利已生現實損害為必要，僅需「開發行為直接影響所及之居民權益，如因開發行為將受嚴重影響或生損害之虞」即可，亦即仍須權益將來有受「直接且嚴重侵害」之虞為足，是即便依此判決見解，本件系爭開發基地先前本已有廣慈博愛院等公共設施之使用，且將來規劃非屬諸如垃圾場等鄰避性高之設施開發，反而因包括公園用地使用而增進對環境友善，是無論是拆除原使用之舊建物行為或將來開發行為，究有何對原告江若慈、黃玲珠兩人「何權益」「直接且嚴重侵害」？未見其等說明，顯難該當且引例顯然失當。更何況，原告本訴主張被告有關怠於執行職務行為是，開發單位未實施環評前之先前拆除舊建物行為，或移植樹木行為，未依法為相關處分，原告本應就此，論證有何權利或法律上利益可能受影響，換言之，重點在所指拆除舊建物行為，是否依環評法第5條規定應實施環評，且於未實施前即為之，應依同法第22條規定處分卻未為之，從環評法第5 條、第22條導出其等有何權利或法律上利益受侵害之可能？凡此，未見原告說明，所論不足為採。
⒉本案系爭基地開發，因被告與參加人即開發單位之「興建
及營運契約」已終止，且事實上已停止所有相關行為，是原告提起本訴，亦欠缺客觀訴之利益：
⑴依原告於101 年4 月3 日準備程序期日及其後提出之準
備六狀減縮後之訴的聲明，無論是主觀訴訟或客觀訴訟之準用（行政訴訟法第9 條、第11條參照），應屬課予義務之訴，而此類訴訟之事實狀態或法律基準時點為事實審言詞辯論終結時，準此，由於被告已於100 年8 月23日行文參加人終止系爭興建及營運契約，且自此至今言詞辯論終結時點，全案仍停止開發狀態，換言之，目前已無「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」之開發行為，實際也無任何開發行為，是原告提起本訴，請求被告作成命參加人、社會局及都市發展局建築管理處停止對「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」開發行為之行政處分，於客觀上顯欠缺訴之利益。況且，被告既已停止系爭促參案之開發行為，而社會局及都市發展局建築管理處又屬被告下轄機關，是原告本訴第二項聲明請求被告作成命此兩機關對於系爭促參興建及營運案於環評通過前停止開發行為之行政處分，更顯無需要，亦顯欠缺客觀訴之利益。
⑵被告對於系爭開發基地雖決議將來「仍維持原規劃方向
」，涉及依原都市計畫規劃用地使用，乃另外一事；況且將來是否仍以招商方式（即促參方式）、何時重行招商、由何廠商取得優先議約權、得標廠商如何規劃執行等，仍屬未定，是難謂因現階段關於都市計畫用地別維持原計畫，即認為仍有本訴請求「被告作成命參加人等對『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案』之開發行為，於環評審查通過前，停止開發行為之行政處分」之訴訟實益，蓋畢竟原告本訴請求並非維持原未變更前使用，或永久取消系爭基地之開發。
㈡本案系爭基地之促參興建及營運案，僅參加人柏德公司為開
發單位，被告下轄之社會局與都市發展局建築管理處均非開發單位，是原告訴之聲明第二項於法顯然無據：
⒈環評法施行細則第7 條所定之開發行為，依環評法第4 條
第1 款定義規定，係指依同法第5 條規定之行為，其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。準此，前提必須是環評法第5 條及依其授權訂定之「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」（下稱環評認定標準）列屬應環評之行為，才是開發行為，若非屬之，則無庸論其行為階段是規劃、進行或完成後之使用。其次，依環評法第4 條所定義的開發行為之「規劃」範圍，在促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第8 條第1 項第1 款規定之民間機構參與公共建設之方式，即所謂BOT 類型中，解釋上應係指民間機構確定取得興建及營運權後所為的規劃，在此以前政府機關所為的招商及前置作業（含開發案的初步先期規劃）不在此列，蓋在招商及前置作業階段，充其量僅有評估基本需求、該當公共建設本身自償性是否足夠等等有關招商可行性因素，而於招商完成即民間機構取得興建營運權並簽立相關投資契約之後，該當民間機構必然會考量促參主辦機關之基本需求（按此通常載明於投標須知等招商文件中）以及自己之興建、營運構想，而進一步具體規劃，此時具體規劃行為才會具體化應行環評之開發行為，此乃事理所當然，足見若於主辦機關從事促參可行性評估甚至更前的研究階段，即認為屬上開應行環評之開發行為之規劃，不僅不切實際，抑且有違促參法及環評法之體系解釋，不當可見。
⒉原告主張社會局與都市發展局建築管理處屬開發單位並求
為判決被告作成命其等機關於環評通過前停止系爭促參案開發行為之行政處分，於法顯然無據。
是否為開發單位，應先視其有無為環評法第5 條之開發行為以為斷。今社會局並未為任何開發行為，縱如原告等人所言係本案目的事業主管機關，亦不因此即得認定其為開發單位。至於社會局先前於80年至91年間所為系爭基地開發之委託研究案，揆諸前開說明，亦顯不該當環評法第4條第1 款定義之開發行為，即非同法施行細則第7 條所稱之開發單位，是原告請求被告作成命社會局停止開發行為，顯然無據。都市發展局建築管理處雖屬建築法規中主管包含建築物拆除在內有關建築管理事項，惟既非本案系爭基地開發之目的事業主管機關，更無從事本案系爭「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」之開發行為，換言之，都市發展局建築管理處對本案系爭促參案甚或系爭基地開發，並無「規劃、進行及完成後之使用」，至為顯然，即無環評法第4 條第1 款所稱之開發行為，自非同法施行細則第7 條所謂之開發單位，是原告聲稱其與參加人共同為上開興建及營運案之開發行為，並無所據，則本案請求被告作成命其停止「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」開發行為之行政處分，顯無理由。
㈢事實上，自始至今不存在系爭移植樹木行為；又系爭舊建物
之拆除行為非屬環評法第5 條規定之開發行為，本無需進行環評，是無原告指稱未經環評即為開發行為而違反同法7 條之情形，被告即無依同法第22條規定逕命停止實施開發行為之法律依據。
⒈系爭基地上樹木移植，本納入環評且事實上並未移植
由本件「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書5.3 開發計畫九、樹木保護計畫」可知，關於「樹木移植」固屬本案開發行為之一環，原已納入環評項目，依法自應於進行環評審查通過後始得為斷根移植行為。此從「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」第1 次專案會議記錄決議中，於案由二決議：「（二）由於本案環境影響說明書有敘及樹木保護相關內容，為避免有涉及違反環境影響評估法之疑慮，依環保局建議：暫不宜施作，俟本案環評審議通過後，再進行樹木斷根移植作業。」( 見被證4)，亦可知，俟本案環評審議通過後，再進行樹木斷根移植作業，且事實上，亦的確尚未進行樹木移植行為，是原告主張先前有樹木移植行為，進而為本案有關請求，容屬誤會，請求即無所據。
⒉系爭拆除舊建物行為本非屬系爭促參案「興建、營運及移轉」行為，且非屬法定應實施環評之開發行為。
⑴系爭促參案開發基地已達法定開發規模而應實施環評，
固無疑問；惟環評審查之範圍應係針對系爭促參案件就廣慈博愛園區之「興建（build ）、營運（operate ）」行為。蓋自環評法第5 條第1 項規定可知，進行環評之對象係「開發行為」，故就系爭促參案件而言，所謂「開發行為」當指該「興建（build ）、營運（operate ）」行為，且依據「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第31條第12款規定：「十二、安養中心、護理機構或長期照護機構、養護機構、安養機構等老人福利機構，其興建或擴建工程符合第一款第一目至第九目規定之一。」所謂「興建或擴建」者，亦係針對「興建」而言，故本件參加人柏德公司於興建前為開發基地上舊建物之「拆除」，自無違反環境影響評估法第7 條規定可言。
⑵再者，依系爭促參契約第4 章土地之交付與維護第4.2.
1.3 土地交付程序：「1 、於各期土地交付前，甲方(即被告臺北市政府)應 先行完成其相關人員、住戶之遷移，乙方（即柏德公司）並應負責圖4.2-2 標示部份之全部設施及設備之拆除、滅失作業（包含代理主辦機關向所在地地政事務所申請建物滅失勘查及消滅登記並支付所需費用）。」是可知，被告於相關土地交付前，本應先行完成地上相關人員、住戶、設施、設備之遷移及拆除、滅失等作業，今僅係透過約定將地上設施、設備拆除、滅失等作業交由柏德公司辦理，意即柏德公司係協力被告為土地交付義務之履行，此自柏德公司係代理申請建物滅失勘查等事務即可得知。又依上開契約條文約定：「……於各期土地交付前……」便須完成地上相關人員、住戶、設施、設備之遷移及拆除、滅失等作業，可知該「拆除」作業乃是系爭促參案件開始「興建（build ）」之前置程序，當非開發行為一環。是柏德公司取得被告所屬建管處核發之「拆除」執照而進行的拆除作業，實則係輔助被告履行契約上之義務（交付無瑕疵土地），使柏德公司後續得順利辦理此一促參案件之興建，是以非開發行為甚明。
⒊復依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準
」第27條規定，系爭拆除行為若以「拆除重建」檢視，仍未達應實施環境影響評估規模。又參加人提出之「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案環境影響說明書」中，亦未將舊建物拆除列入應辦理環境影響評估之開發行為。再查，系爭拆除舊建物行為本質上對環境難謂有不良影響，即無須依法實施環評。蓋拆除本身即已喪失原有承載量體、使用狀態，對環境影響相對於拆除前必然減少或不具持續性，且參照環評法施行細則第37條第1 項但書及第2 項意旨，體系解釋，拆除行為應難謂對環境有不良影響而須依環評法實施環評。
⒋且若依原告之邏輯，豈非所有以完成廣慈博愛園區之興建
與營運為目的之事項都要經過環評始得為之？由結果目的推論，此誠屬原告重大誤解。實則某項行為依法是否為開發行為，仍應回歸環評法第5 條第1 項規定及其授權訂定之「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」，予以認定為是。又依環保署99年8 月2 日環署綜字第0990069602號函：「開發基地現有地上物（建築物、樹木）之拆除、遷移，是否屬前述開發行為範圍，須依個案之開發內容認定。」是故，原告所援引環保署90年3 月23日環署中字第0004985 號函之見解自屬個案性解釋，無法作為通案適用標準，自與本解釋有所區別，不可以此論斷。
㈣準上以論，既無系爭移植樹木行為，而拆除舊建物行為又非
屬應實施環評之開發行為，即無原告指涉開發單位違反環評法第7 條之情形，是原告書面告知被告疏於依同法第22條規定為相關處分，即屬無據，洵以同法第23條第8 項、第9 項為據提起本案之訴，即無理由。
四、參加人主張：㈠程序部分：
⒈臺北市政府社會局於100 年8 月23日片面終止本案契約不
合法，目前正另案進行爭議處理程序中，故對參加人獨立參加本案效力並無影響。
⒉被告及參加人自99年6 月迄今，均無原告聲明所指之拆除
舊建物、移植樹木等作為，原告提起本件預防性不作為訴訟，欠缺權利保護之必要：
被告及參加人自99年6 月拆除坐落於基地之部分舊有建築物後，迄今均未為原告所稱之拆除舊建物或移植樹木行為。且原告對其有何「發生重大損害之虞」，均未舉證、論證以實其說，所訴已屬無據。退萬步言，縱使被告或參加人之作為確有對原告生重大損害之虞，原告已可以其他適當之訴訟途徑加以避免，例如依行政訴訟法第4 條規定，對臺北市都發局所核發之99拆字第0131號拆除執照提起撤銷訴訟。原告不此之圖，率爾提起本件預防性不作為訴訟，實已違背前揭最高行政法院判決之意旨，欠缺權利保護之必要，應駁回其訴，至為顯然。
⒊原告江若慈、黃玲珠不具當事人適格：
⑴按行政訴訟法第9 條、環境影響評估法（下稱環評法）
第23條第8 、9 項規定意旨，，我國行政訴訟制度原則上禁止「公益訴訟」，僅於法律有明文規定之情形下，始得為之。而環評法第23條第8 、9 項規定，「公益團體」或「受害人民」得提起環境法上之行政訴訟。其中就「受害人民」部分，因「受害」兩字之文義，可知人民如欲依該條項規定提起行政訴訟，仍應具備一定之主觀公權利，並須主張公權力行為侵害其主觀公權利，始符合本條所謂之「受害人民」要件。而是否具備主觀公權利，則應依依保護規範理論（Schutznormentheorie）加以判斷。
⑵本件原告等人就原告江若慈、黃玲珠是否具備主觀公權
利、及是否因開發行為受「嚴重影響」或可能「有生損害」，僅以「大量揚塵與施工噪音使原告生活環境遭受重大影響及破壞，導致原告身心健康受到損害」云云帶過，並僅以其居住地址與本件廣慈博愛園區之距離為證，並未善盡舉證及論證之責，顯不具主觀公權利、亦不符合權利受「嚴重影響」之要件，故其不具本案之當事人適格。又原告主張環評法第8 條規定為「保護規範」，惟本案被告並非拒絕進行環境影響評估，且本案刻正進行環境影響評估審查中，縱使該條屬主觀公權利之範疇，原告以之為主張主觀公權利之依據，亦屬可疑。是故，原告並未充分論證江若慈、黃玲珠是否具備主觀公權利，其當事人適格即有欠缺。
㈡本件樹木移植尚未進行，且拆除舊建物之行為，並非環境影響評估法第4條第1款所稱開發行為：
⒈本案迄今均尚未進行樹木移植：
本件「樹木移植」工程，經查目前均維持現狀，尚未開始進行，需待相關審議完成後，方得進行，故實無提起本件訴訟之必要，應予駁回。退步言之，關於「樹木移植行為」是否屬環評法所稱開發行為，原告一再引述之90年3 月23日行政院環境保護署90環署中字第0004985 號函，主張所謂地表整地、樹木遷移等事項均屬開發行為。惟該函係針對特定個案之環評審查所為之裁量，並非通案性之基準，故不得以此作為認定開發行為之普遍性依據。又該函所涉個案，其基礎事實與本件亦屬有間，且其是否對外發生法律效果，而生通案性之拘束力，均屬有疑，應不得作為認定本案移植樹木行為是否屬開發行為之依據。
⒉被告及參加人為系爭舊建物之拆除行為，非屬環境影響評
估法第4條第1款所稱開發行為，並無進行環評審查必要：⑴按環保署99年8 月2 日環署綜字第0990069602號函說明
二意旨，揭示環境影響評估法第4 條第1 款所稱「開發行為」應依個案認定，絕非通案性已BOT 契約一旦締結後，則一切行為均落入前揭條文「開發行為」之射程範圍。且遍觀行政院環境保護署（下稱環保署）90年3 月23日90環署中字第0004985 號函意旨，均無從得出「拆除舊建物屬於環評法第4 條第1 款開發行為」之結論。
且該函係主管機關針對「秀岡山莊」一案所為之個案裁量決定，並非通案性之見解，且原告亦未論證秀岡山莊案與本案之事實背景、地理因素、環境影響程度等有何相同或相似之處，而得完全比附援引於本案，徒憑環保署系爭函文，指被告及參加人之拆除舊建物行為即屬開發行為，顯屬無稽。本案臺北市環境保護局經檢視本件之開發內容後，認定拆除舊建物之行為，並未位於「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」第27條規定之敏感區域，且面積小於20公頃，未達應實施環境影響評估之規模，無須實施環境影響評估。被告並依前揭意旨以臺北市政府99年8 月24日府環四字第09902136100 號函說明三、（五）回覆本案原告之一黃玲珠所提之「公民訴訟書面告知函」。
⑵原告所提「試問，本件被告允許開發單位博德公司拆除
舊建物之行為，其目的即在於完成廣慈博愛園區之開發案」云云，為此等推論實屬率斷。姑不論原告完全未就拆除舊建物與興建廣慈博愛院之關聯性為充分之舉證及論證，即便兩者有所關聯，亦無法證立此即屬本件環評法上之「開發行為」，否則將造成任何與本案有關之政府作為，均一律無限上綱列為環評法上「開發行為」之謬誤，而此絕非環評法管制開發行為之目的所在。原告所言：「……足認本件BOT 案早在93年規劃時，已將舊建物拆除及移植樹木納入本件BOT 案之開發行為內。」，亦係不經舉證及論證，即率爾將舊建物拆除及移植樹木列入「開發行為」之範疇，實不足憑採。
⒊本件原告所稱之「舊建物拆除」行為，係參加人依臺北市
政府都市發展局（下稱臺北市政府都發局）99年5 月31日99拆字第0131號拆除執照所為，該處分迄今仍有效存在，其合法性並非本案審查之標的，遑論以之作為證明被告及參加人有「違法開發行為」之理由：
本件原告所為之舊建物拆除行為，係基於臺北市政府都市發展局99年5 月31日99拆字第0131號拆除執照，而該拆除執照並未經廢棄，迄今仍有效力，故參加人係依主管機關核發之有效行政處分，為本件舊建物之拆除。本件依原告修正後訴之聲明及其事實理由主張，係爭執舊建物拆除行為之適法性。而該舊建物之拆除行為，乃本於臺北市政府都市發展局99年5 月31日99拆字第0131號拆除執照，業如前述，故原告應係質疑前揭拆除執照有違法瑕疵。而揆諸原告之聲明事項，則並未包含撤銷或確認該拆除執照違法之請求，故本件拆除執照是否適法、是否有違環評法第7條、第22條規定等，當非本案之審查標的，遑論以此作為論證提起本件預防性不作為訴訟、說明被告及參加人有違法「開發行為」之理由。故臺北市政府都發局99年5 月31日99拆字第0131號拆除執照，並非本案之審查範圍，原告實應以該處分為標的，對之提起撤銷訴訟，始得由該撤銷訴訟之受訴法院審認其合法性。茲原告片面主張該拆除行為違法、並進而以之作為提起本件預防性不作為訴訟之事由，顯屬無稽。
五、本院判斷如下：㈠被告於98年6 月15日與參加人簽訂系爭契約，參加人就系爭
開發案所提環境影響說明書，尚未經被告審查許可，即遭被告於100 年8 月23日以履約遲延為由為終止系爭契約之表示。而原告前於99年6 月25日依環評法第23條第8 項規定，向被告提出公民告知書，指系爭開發案尚未完成環境影響評估，被告竟容許轄下各局處及參加人於系爭開發案基地內為舊建物拆除，並為樹木移植，違反環評法第22條等規定，怠於執行職務，請求被告應命轄下各局處及參加人於系爭開發案之環境影響評估完成前，停止開發行為等語，被告則以99年
8 月24日府環四字第09902136100 號函稱其無環境影響評估法第23條第8 項規定怠於執行職務情事，原告遂依環評法第23條第9 項提起本件行政訴訟等節，為兩造及參加人所不爭執，並有系爭契約（全文見被證5 ）、民間參與系爭開發案環境影響說明書（本文及附據）、被告100 年8 月23日府社綜字第10040737800 號函（見本院卷㈡第276 頁）、原告公民訴訟書面告知函（見本院卷㈠第32頁以下）、被告99年8月24日府環四字第09902136100 號函（見本院卷㈠第37頁）及起訴狀等件影本在卷為憑，堪信為實。
㈡原告依據環評法第23條第8 條、第9 條為環評公益訴訟之提
起，求判決被告就原告公民告知書內容，命參加人及被告所屬社會局及都市發展局建築管理處於系爭開發案環境影響評估完成前，停止整地、樹木移植之開發行為。揆諸兩造及參加人所陳，其等於程序方面之爭執在於原告是否具有本件訴訟之當事人適格？本件被告與參加人所訂系爭契約，業經被告終止，原告仍為被告應命參加人停止開發行為之處分，是否具有訴之利益﹖而於實體方面，原告主張參加人與被告所屬社會局及都市發展局建築管理處就系爭開發案均為開發單位，並於環評審查通過前為「拆除舊建物」及「樹木移植」等開發行為。是否有理﹖首在釐清環評法中「開發行為」之定義，並以此界定系爭開發案中開發單位所屬，再為原告所稱「拆除舊建物」「移植樹木」行為之有無，及是否屬開發行為而為判斷，茲以論斷參加人與被告所屬社會局及都市發展局建築管理處是否有先於環評審查之開發行為，而應由被告命令停止。茲分論如下。
㈢程序方面：
1.原告是否具當事人適格？⑴按行政訴訟法第9 條規定：「人民為維護公益，就無關
自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」據其立法理由說明，此規定襲自於日本行政訴訟法第5條，其目的在於維護公益。由於傳統的行政訴訟理論，人民僅得就損害其權利或法律上利益的違法行政行為，提起訴訟，如人民就非關於己之權利或法律上利益事項對於行政機關違法行為提起訴訟，即有所謂「當事人不適格」問題。是上開法文規定，目的在於突破傳統訴訟利益理論，使得立法者得針對特殊狀況之公法爭議事件，賦予人民得為維護公益之目的，就非關自己權利或法律上利益之事項，針對行政機關之違法行為，提起行政訴訟。然而此種前瞻性立法，所得適用之情形，畢竟屬於例外，若運用不慎，可能導致人民濫行訴訟，有癱瘓行政機關與行政法院的危險。是故，行政訴訟法第9 條但書設有規定，依本條提起純粹公益取向的行政訴訟，必須以個別法律有明文規定者為限，由立法者依個別法律規範的目的，決定是否引進公益取向的訴訟。92年1月8 日修正公布之環評法第23條第8 項、第9 項規定：
「開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容，以書面告知主管機關。」「主管機關於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告，對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。」即為適例。
⑵惟環評法第23條第8 項、第9 項雖係補傳統訴訟利益理
論之窮所設計之公益訴訟，然為避免濫訴，除限制起訴者須先行公民告知程序外，並將起訴適格限縮於「受害」人民及「公益」團體。亦即，凡自然人提起此項訴訟者，仍必須係就與自己權利或法律上利益有關事項始得為之；而法人或非法人團體，雖得就本身之權利或法律上利益無關之事項為此公益訴訟，但該團體並非任意，而必須為「公益團體」，始得為之。據此以觀，自然人為訴訟之提起，仍受傳統訴訟利益理論之拘束，僅團體所提起之訴訟始為典型之公益訴訟，立法者為此區隔設計，意在避免公益訴訟浮濫，非可漠視。是故，以下再分就本件原告以自然人身分以及團體身分所提起之訴訟，是否有當事人適格為論究。
⑶原告江若慈、黃玲珠以自然人身分提起本件訴訟，具有當事人適格：
①環評法第1 條：「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響，藉以達成環境保護之目的，特制定本法。
本法未規定者，適用其他有關法令之規定。」第5 條第1 項：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：……。」第6 條第1 項：「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。」第7條：「開發單位申請許可開發行為時，應檢具環境影響說明書，向目的事業主管機關提出，並由目的事業主管機關轉送主管機關審查。……」第14條第1 項：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」第17條：「開發單位應依環境影響說明書、評估書所載之內容及審查結論，切實執行。」而開發單位於未經主管機關依第7 條規定作成認可前，即逕行為第5 條第1 項規定之開發行為者，處新臺幣30萬元以上150 萬以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，則為同法第22條所明定。足見我國環評法制係採預防原則，開發行為對於環境有不良影響之虞時，應實施環境影響評估，評估審查程序有嚴謹規定，主要就對環境有重大影響之虞之開發行為進行審查。蓋重大開發案對環境及當地居民往往影響深遠，其危害具有持續性及累積性，其程度之判斷具有風險評估( 風險預測) 特性，唯賴法定之環境影響評估程序及具各項專業委員予以把關。是以，開發單位為開發行為前應提出環境影響說明書，由專業委員為環境影響評估審查，該項審查程序是否落實踐行，以及主管機關是否確實監督把關，攸關開發行為對於環境及當地人民所可能產生危害評估之正確性，以及風險降低之可能性，當地居民就此審查程序之踐行（含主管機關是否監督），當然具有法律上利害關係。換言之，環評法第5 條第1 項、第
7 條、第22條為保護規範，有保護開發行為當地居民之目的，未踐行上開保護規範之不作為，即應認令當地居民受有法律上權利之損害。
②至「當地居民」之範圍如何，如自相關法令規定可得
知者，應依該法令規定。查中央主管機關依環評法第
5 條第2 項授權規定訂定之作業準則第6 條第1 項：「說明書及評估書應記載事項及審查要件，依說明書應記載事項及審查要件(附件三) 、評估書初稿、評估書應記載事項及審查要件( 附件四) 、說明書、評估書初稿應檢送之圖件( 附件五) 規定辦理。」其「附件三說明書應記載事項及審查要件」中「應記載事項」欄：「六、開發行為可能影響範圍之各種相關計畫及環境現況」其審查要件為：「一、開發行為可能影響範圍之各種相關計畫，如附表五」，而「附表五開發行為可能影響範圍之各種相關計畫( 包含規劃中、施工中及已完成之各計畫) 」之「範圍」欄載：「開發行為半徑10公里範圍內或線型開發行為況線兩側各500 公尺範圍內」；「附件五說明書、評估書初稿應檢送之圖件一、地理位置圖，以比例尺五千分之一或一萬分之一台灣地區相片基本圖或縮圖，標示開發場所及附近1 公里至5 公里範圍內交通、河流、都市計畫、主要土地使用、地形、地物、地貌、學校、社區與重要設施等。……」據此可知，法令要求列出開發行為可能影響範圍半徑10公里範圍內或線型開發行為沿線兩側各500 公尺範圍內之相關計畫，及提出標示開發場所及附近1 公里至5公里範圍內交通、河流、都市計畫、主要土地使用、地形、地物、地貌、學校、社區與重要設施等之地理位置圖，顯示該等法令認為至少開發行為之5 公里範圍內者，係受開發行為影響之地區，在此範圍內之居民可認為屬於開發行為之當地居民。凡為當地居民，而主張開發行為有未依環評法第5 條第1 項、第7 條、第22條規範以行之事實者，即有主觀權利之受損，該當於環評法第23條第
8 條所謂之「受害人民」。③依卷附原告黃玲珠、江若慈身分證影本所示（見本院
卷㈠第161 頁、第162 頁）二人分別居住於台北市○○區○○街○○○○號、台北市○○區○○○路○ 段○○○巷○○號，距離本件開發行為地即廣慈博愛園區（台北市○○區○○街○○○ 號）之直線距離分別約700 公尺、350 公尺，Google地圖附卷可憑（見本院卷㈠第16
0 頁），揆諸上開法令及說明，可確認為屬於本件開發行為之當地居民。而渠等復於99年6 月25日依環評法第23條第8 項規定，向被告提出公民告知書，被告以99年8 月24日府環四字第09902136100 號函拒絕所請等節，復如前述，原告黃玲珠、江若慈自可認係環評法第23條第8 項所稱之「受害人民」，而得依同條第9 項規定，無須踐行訴願前置程序而為本件課予義務訴訟之提起。
⑷原告中華民國專業者都市改革組織、社團法人台灣環境
資訊協會為「公益團體」，具有公益訴訟之當事人適格：
①環評法第23條第8 項、第9 項雖規定「公益團體」得
提起公民告知書，並為環評公益訴訟之提起，但並未就何謂「公益團體」為規範。求諸行政訴訟之基本法以觀，行政訴訟法第9 條、第35條第1 項、第2 項分別規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」「（第1項）以公益為目的之社團法人，於其章程所定目的範圍內，由多數有共同利益之社員，就一定之法律關係，授與訴訟實施權者，得為公共利益提起訴訟。（第2項）前項規定於以公益為目的之非法人之團體準用之。」此係以行政訴訟法第35條關於「公益團體」之要件作為行政訴訟法第9 條公益訴訟當事人適格之特別規定。參諸德國法制上團體訴訟本質即為公益訴訟之一種，只是並非任何「團體」皆可充任公益訴訟之當事人，而限於符合一定條件的「公益團體」，藉「一定條件」之規範，一則強化團體訴訟之能力，確實監督行政機關違法行政，二則嚴格篩選適當之團體起訴，避免人民任意組織團體杯葛行政，浪費訴訟資源。
目前行政訴訟法第35條對於團體得提起公益訴訟之要求，僅限於「以公益為目的之社團法人」、「章程所定目的範圍內」、「多數有共同利益之社員」、「就一定之法律關係、授與訴訟實施權」等自律事項，對於該團體是否須經與其所維護之公益相關法律之中央主管機關認可、起訴前是否曾適時行使其程序參與權、是否為其所主張之理念而長期成立並有相當之相關活動內容及範圍等等德國法制上關於團體訴訟之限制規定，均付之闕如，上開不周延之處，於87年10月28日行政訴訟法修正施行後，迭經司法院行政訴訟研究修正委員會討論擬議，然尚未能經由立法程序解決。
職是，本諸論理及體系解釋，雖然提起公益訴訟之團體須經認可、且必須曾適時行使其程序參與權等要件，對於控制公益團體起訴之品質，有相當助益，但既然未經我國法制予以明定，基於訴訟權之保障，仍不宜遽納為團體訴訟之要件，然為避免行政效率低落及訴訟資源之浪費，應嚴格解釋所謂公益團體「公益」之要件，亦即該公益團體必須長期為其所主張之理念而成立，起訴前並應有相當相關之活動範圍及內容，如純為某單一開發案件而成立，且堅持與開發單位對立，論其實際，即使章程標榜以公益為目的，任令起訴之結果仍可能陷於不同利益團體間利益衝突之爭，因而斲喪法院最基本的權利保護機能。從而，以法律漏洞補充之方法，法律雖未就公益團體「公益」之強度積極詳述，本院參酌行政訴訟法第1 條規定，除保障人民權益外，應確保國家行政權之依法行使，認有必要提高公益訴訟當事人審查密度，申言之，行政訴訟法第35條所謂公益為目的之社團法人或非法人團體，其公益之彰顯，當非僅限於章程所自許者，必須考量該團體確實成立之目的及活動之情形，資以判斷是否為得提起公益訴訟之公益團體。而提起環評公益訴訟者，更須考量其宗旨及其所從事之活動是否合於環境保護之議題，而非任意以「租稅改革」「憲政論述」等無關環保理論為宗旨之團體，得藉「環境公益」之名提起團體訴訟。
②經查，原告中華民國專業者都市改革組織、台灣環境
資訊協會均為全國性組織。前者於81年3 月8 日經內政部立案成立，其宗旨在於「團結相關專業者即社會人士，協助政府及人民改善都市問題，並促進全民公平合理使用都市空間的權利」，前曾就台北市政府環境保護局92年8 月15日北府環秘㈠字第09233072202號公告「台北文化體育園區整體規劃案」有條件通過之環境影響評估審查結論」提出公民告知書，並向本院提出98年度訴字第739 號訴訟；而後者於90年5 月19日立案成立，其任務主要為實踐環境教育大眾化，推廣生態概念、意識與倫理等節，分別全國性及區級人民團體台內社字第0960111851號立案證書、中華民國專業者都市改革組織章程、本院98年度訴字第739號判決、全國性及區級人民團體台內社字第09018623號立案證書、台灣環境資訊協會組織章程等件影本在卷為憑（見本院卷㈠第20頁至第29頁）。可認原告2者組織具有全國性，成立時間久遠，確實為長期關心並致力於環境保護之團體，該當於環評法第23條第8項、第9 項得為公民告知及提起環評訴訟之「公益團體」要件，具有提起本件訴訟之當事人適格。
2.被告與參加人所定系爭契約經被告終止，本件訴訟是否仍具訴之利益︰
⑴被告於本件訴訟進行中，100 年8 月23日以履約遲延為
由為終止系爭契約，據此，被告與參加人均主張系爭開發案目前實際已無開發行為可言，原告仍為起訴聲明求命被告作成對參加人及被告所屬社會局、都市發展局建築管理處之停止開發命令，已無訴訟利益。
⑵但系爭開發案乃經被告長期研究，初期規劃後，決策以
促參法第8 條第1 項第1 款方式招商，參加人經由系爭契約之訂定而得參與該開發案，系爭契約是否確定終止，尚在爭議中。如經終局確認終止無效，參加人仍得續行開發行為︰縱確定終止，非得參與系爭開發案者限於參加人，但未必影響開發案之續行，此徵諸被告100 年10月14日「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」終止契約後續應辦事項第2 次討論會議記錄（見本院卷㈢第
606 頁）所示，被告以履約遲延為由，終止系爭契約後，就系爭開發案後續規劃事宜，應如何進行之提案，仍為維持原規劃方向之決議即明。
⑶從而，本件原告係主張參加人、被告所屬社會局及都市
發展局建築管理處為系爭開發案之開發單位，而系爭開發案既屬續行中，原告若未能訴請被告命參加人及被告所屬社會局、都市發展局建築管理處停止系爭開發案之開發行為，實無法終局達到訴請上開人等停工之效果，故本件訴訟，於系爭契約經被告終止後，仍具有訴訟利益。
㈣實體方面：
原告主張參加人與被告所屬社會局及都市發展局建築管理處就系爭開發案共同為「拆除舊建物」及「樹木移植」等開發行為，是否有理，首在釐清環評法中「開發行為」之定義，並以此界定系爭開發案中開發單位所屬，再為原告所稱「拆除舊建物」「移植樹木」行為之有無，及是否屬開發行為而為判斷，茲以論斷參加人與被告所屬社會局及都市發展局建築管理處是否有先於環評之開發行為，而應由被告命令停止。茲依序討論如次。
1.環評法所規範之「開發行為」定義：⑴按環評法第4 條第1 款明文規定，所謂開發行為指依同
法第5 條規定之行為，其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。而同法第5 條、第6 條第1 項則分別規定：「（第1 項）下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：一、……。七、文教、醫療建設之開發。……十一、其他經中央主管機關公告者。（第2 項）前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後一年內定之，送立法院備查。」「開發行為依前條規定應實施環境影響評估者，開發單位於規劃時，應依環境影響評估作業準則，實施第一階段環境影響評估，並作成環境影響說明書。」環評法施行細則第6 條、第8 條分別規定：「本法第5 條所稱不良影響，指開發行為有下列情形之一者：
一、引起水污染、空氣污染、土壤污染、噪音、振動、惡臭、廢棄物、毒性物質污染、地盤下陷或輻射污染公害現象者。二、危害自然資源之合理利用者。三、破壞自然景觀或生態環境者。四、破壞社會、文化或經濟環境者。五、其他經中央主管機關公告者。」「本法第六條第一項之規劃，指可行性研究、先期作業、準備申請許可或其他經中央主管機關認定為有關規劃之階段行為。」再徵諸環評法第1 條所宣示之「為預防及減輕開發行為對環境造成不良影響、藉以達成環境保護之目的」規範目的以觀，環評法中所規範之「開發行為」，其實係指「對環境有不良影響之虞」且為環評法第5 條第1項所列舉之行為，該等行為始須實施環境影響評估，而非泛指所有改變現狀之行為，故而，只有應實施而未實施環境影響評估之開發行為，始為環評法第22條應命停止之行為。當然，何謂「對環境有不良影響」，涵義並不確定，為典型之不確定法律概念，施行細則第6 條就此訂有若干例示性規定，核為環評法第31條所授權制定，資可援用。至於何種狀態之行為始可認定為對環境之不良影響達「之虞」程度，中央主管機關依據環評法第
5 條第2 項 授權所制定併經立法院備查「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」，其所列標準，可資為具體的事實行為是否涵攝於環評法開發行為概念之判斷依據。
⑵承前所述，環評法基於目的性考量，選取「對環境有不
良影響之虞」為其主要特徵，而將所擬規範之開發行為，定義為該法第5 條第1 項所列舉且對環境有不良影響之虞之行為，至於此行為究竟由何人所為，以及此行為自何時起計，已非所問，蓋此實非規範之重要特徵。據此：
①環評法施行細則第7 條規定「本法所稱開發單位，指
自然人、法人、團體或其他從事開發行為者」，亦即，苟從事為開發行為者，則必為開發單位，而應受環評法之規範，但並不定義開發單位所為之任何行為（包括開發行為之輔助行為）均屬「開發行為」，而必受環評法之規範。
②揆諸環評法第4 條第1 款及施行細則第8 條規定，雖
指涉開發行為範圍包該行為之規劃、進行及完成後之使用，而所謂規劃，更包括可行性研究、先期作業、準備申請許可或其他經中央主管機關認定為有關規劃之階段行為。苟僅以文義解釋而論，上開規定，就何謂開發行為與環評間關係，不免有循環論證之風險；蓋既要求開發行為（含規劃部分）前必經環評，但既未經規劃，豈能有開發行為可供環評？以此而嚴格推演，乃根本無從規劃開發行為。因之，對上開法文之解釋非得拘泥於文義解釋，必須就其規範目的探究其解釋可能。易言之，環評法既已選取「對環境有不良影響之虞」為其開發行為之主要特徵，則改變環境現狀行為之各階段（含規劃、進行及完成後之使用），必須達「對環境有不良影響之虞者」，始應評價為開發行為。何謂「對環境有不良影響」，立法者於環評法施行細則及「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」，有其立法解釋，業如前述，至於行為至何階段對環境之不良影響達「之虞」程度，揆諸法律用語，應採「具體危險說」，而非「抽象危險說」，亦即並非該行為階段一作成即認受保護之法益受有危害，必須該行為階段之作成，雖不必對法益有實害，但必須對法益有產生危險之狀態始為已足。
⑶依參加人所提出之民間參與廣慈博愛園區興建及營運案
環境影響說明書所示，系爭開發案乃藉由社會福利設施原址更新與轉型及公共建設之投入，以帶動周邊地區發展，基地面積為65,091平方公尺，區分為南北基地，北基地預計開發老人長期照顧及身心障礙養護中心、社區住宅、老人住宅，健康中心及福利服務區等；南基地遽既開發為旅館、住商大樓等，乃為福利機構興建工程，核諸環境影響評估法第5 條第1 項第7 款、開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第31條第1 項第12款規定，系爭開發案乃應行環境影響評估之開發行為無誤。惟此應注意者，與開發案相關之行為是否即該當開發行為，仍應回歸其是否對「對環境有不良影響之虞」而為判斷。原告或主張凡與系爭開發案有關之規劃（甚至包括初期規劃），均一律認係開發行為﹔或主張不問行為特性，自系爭契約生效時起，參加人與該契約有關之行為均應定性為開發行為，並無可採。
2.系爭開發案中開發單位何屬？⑴系爭開發案應行環境影響評估，並無疑義。參加人參加
被告就系爭開發案之招商，以促參法中民間機構身分與與被告依促參法第8 條第1 項第1 款簽訂系爭契約，參與開發案之興建與營運，提出上開環境影響說明書，乃從事開發行為，為環評法所規範之開發單位，並無爭議。
⑵惟系爭開發案是否僅有參加人此單一開發單位，則非無爭議。蓋：
①系爭開發案，乃經被告長期研究，初期規劃後，決策
以促參法第8 條第1 項第1 款方式招商，而與參加人訂立系爭契約乙節，為兩造及參加人所不爭執，並有卷附被告所屬社會局於80年6 月委託執行之「廣慈博愛院現址重開發初期計畫社會福利園區規劃研究」、88年5 月17日委託執行之「台北市廣慈博愛院重新開發案之研究- 定位與策略評估」、91年12月「廣慈博愛院、福德、安康、延吉、福民平宅改建計畫報告書」、被告93年10月10日府都規字第09325969700 號函附「廣慈博愛院區再開發土地利用規劃案第二次簡報會議」會議記錄、台北市政府財務局93年12月23日「為廣慈博愛院土地開發案委託專業廠商進行財務評估計畫」乙案簽呈及廣慈廣愛院暨福德平宅現址委託代辦ＢＯＴ招商作業第二階段先期計畫書等件影本在卷可憑（見本院卷㈢第478 頁至第603 頁）。由上開事實足徵被告基於促參法中主辦機關地位，高度介入介入系爭開發案成立前之規劃。甚或言之，參加人只是被告透過招商程序選取實現其初期規劃理念之人。②再者，「為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，
促進民間參與公共建設，特制定本法。」「民間機構參與公共建設之方式如下：一、由民間機構投資興建並為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。……」「民間機構於興建或營運期間，如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，主辦機關依投資契約得為下列處理，並以書面通知民間機構：一、要求定期改善。二、屆期不改善或改善無效者，中止其興建、營運一部或全部。但主辦機關依第三項規定同意融資機構、保證人或其指定之其他機構接管者，不在此限。三、因前款中止興建或營運，或經融資機構、保證人或其指定之其他機構接管後，持續相當期間仍未改善者，終止投資契約。主辦機關依前項規定辦理時，應通知融資機構、保證人及政府有關機關。民間機構有第一項之情形者，融資機構、保證人得經主辦機關同意，於一定期限內自行或擇定符合法令規定之其他機構，暫時接管該民間機構或繼續辦理興建、營運。」「公共建設之興建、營運如有施工進度嚴重落後、工程品質重大違失、經營不善或其他重大情事發生，於情況緊急，遲延即有損害重大公共利益或造成緊急危難之虞時，中央目的事業主管機關得令民間機構停止興建或營運之一部或全部，並通知政府有關機關。依前條第一項中止及前項停止其營運一部、全部或終止投資契約時，主辦機關得採取適當措施，繼續維持該公共建設之營運。必要時，並得予以強制接管營運；其接管營運辦法，由中央目的事業主管機關於本法公布後一年內訂定之。」促參法第1 條、第8 條第1 項第1 款、第52條及第53條訂有明文。據此，參加人此一民間機構與主辦機關即被告簽訂促參契約，雖得參與該公共工程之興建、營運，但所參與之公共建設於營運期間期滿後，其建設所有權或營運權最終歸於被告所有或營運，被告於參加人經營不善或其他重大情事發生實，被告對之並得依促參法第52條、第53條規定處理之權。易言之，被告與參加人簽訂促參此等行政契約以興建、營運公共建設，只是被告從事公共建設眾多手段之一，被告不因將公共建設透過促參契約訂立之方式於特定時間內交由參加人興建、營運，而終局喪失對該公共工程之權利，更不因此而脫免提供公共建設於民眾之公行政義務。以此而論，被告對透過促參形式施行之系爭開發案，始終具有主導或監督權，僅係於促參契約存續期間將部分建設營運內容以促參契約之方式交由參加人實現，自當認亦係系爭開發案之開發單位，與參加人同應履行環評法上課予開發單位單位之義務（如於開發行為前應提出環境影響說明書以供審議），並同受環評法之監督，也不因實際上被告並未提出竟環影響說明書，而認其非開發單位。誠然，被告既為環評法中直轄市主管機關，復為環評法中受監督對象之開發單位，角色不無混淆之虞，然此係現行法制設計所致，非本判決論斷重點，併此指明。
③原告另主張被告所屬社會局自80年起即規劃系爭開發
案，而所屬都市發展局建築管理處則核發系爭開發案中舊建物拆除執照，均為系爭開發案之開發單位云云。然則：
Ⅰ環評法中所謂開發單位，依施行細則第7 條所指，
乃為自然人、法人、團體或其他從事開發行為者；由其例示可知，開發單位必須具有一定之主體性，以享有權利、負擔義務。
Ⅱ而行政法上所謂行政主體者，即係指行政法上享有
權利、負擔義務，具有一定職權且得設置機關以便行使，並界此實現其行政上任務之組織體。既為權利義務之主體，故其前提須具有法律上人格，國家、地方自治團體均符合上述條件。而行政機關則係國家或地方自治團體所設置之獨立的組織體，依行政權範圍內之管轄分工，有行使公權力並代表國家或地方自治團體為各種行為之權限，其效果歸屬於國家或該自治團體。故而，國家或地方自治團體與人民之行政法律關係，形式上雖由行政機關為之，但實質上與人民相對待之法律主體，則為行政主體，而非行政機關。亦即，行政機關係行為主體而非權利（義務）主體，故其在權限內所為之行為，無論屬於公法行為或私法行為，其結果最後均歸屬於權利（義務）主體之國家或地方自治團體。職是，「臺北市」始為具公法人地位之地方自治團體（地方制度法第2 條第1 款參照），被告與所屬社會局、都市發展局建築管理處則為其所設置之獨立組織體（臺北市政府組織自治條例第2 條、第6 條參照），雖不具法律上人格，但於其「權限範圍」內得為行為主體，乃至得為訴訟中為有當事人能力之原告或被告，但非權利主體，其最終權益均歸屬於「臺北市」。
Ⅲ是以，前論及被告為系爭開發案之開發單位之一，
嚴格言之，「台北市」方為權利主體，始得為系爭開發案之開發單位，被告只是於權限範圍內為行為主體而已。被告與所屬社會局、都市發展局建築管理處有上下隸屬關係，被告既已代表台北市為開發單位之行為主體，無再由轄下機關並存為行為主體之可能，其轄下所屬機關就系爭開發案所為，均應認係被告所為，非可獨立以開發單位視之。
Ⅳ被告所屬社會局、都市發展局建築管理處既非開發
單位，原告訴之聲明第2 項，依環評法第23條第9條訴請被告作成命上開局處停止開發行為之處分，即無理由。
3.原告所稱「拆除舊建物」「移植樹木」行為是否屬「開發行為」？⑴提升環境品質，增進國民健康與福祉，維護環境資源，
追求永續發展，以推動環境保護，乃為環境基本法所揭示之所有環境相關法規所追求之目標；但是，環境並非單一面向，舉凡影響人類生存與發展之各種天然資源及經過人為影響之自然因素總稱，包括陽光、空氣、水、土壤、陸地、礦產、森林、野生生物、景觀及遊憩、社會經濟、文化、人文史蹟、自然遺蹟及自然生態系均屬之，各面向之環境保護已非全無衝突。更何況環境保護之外，另有經濟、科技及社會發展亦應兼顧，只是經濟、科技及社會發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者，應環境保護優先而已（環境基本法第1 條、第2 條及第3 條參照）。環評法規範開發行為前，應先經環境影響評估，確屬良善立法，但論之實際，若干開發基地上現有物（如建物、樹木）之拆除、遷移行為，幾乎是任何樣態開發行為之前置行為，而為上開舉措之緣由非只一端，未必與開發行為有關，舉凡私有財產權之主張、公共安全、公共衛生乃至景觀美化、遊憩等等，均有可能。是如不問個案情事，一律將上開行為視為開發行為，而謂「任何可能成就開發行為之地區」於環評通過前，其上之建物、樹木均必須維持舊觀，不能因其他私益或公益而為相當處置，不無因噎廢食之譏，將環境影響評估之效能無限上綱，與環境基本法所揭示之理念也未必相符。故而，開發基地上現有物之拆除、遷移，是否屬前述開發行為範圍，須依個案情節認定之。
⑵原告所稱系爭開發基地「拆除舊建物」行為，是否該當於開發行為：
①系爭開發案基地上建物包括廣慈博愛院與福德平宅。
前者成立於58年，是公立的綜合性社會福利機構，因收容對象及功能不同共有建物10棟，並多屬1 、2 層低矮樓房﹔後者為集體住宅、於59年興建完成，共有
6 棟建築，計504 戶，原先設計主要收容安頓單身老人使用，每戶連公共設施、浴室、廚房、起居室共8坪另有福德等節，有被告所屬社會局於80年6 月委託執行之「廣慈博愛院現址重開發初期計畫社會福利園區規劃研究」、台北市政府財政局95年10月委託仲量聯行股份有限公司辦理「廣慈博愛院暨福德平宅現址委託代辦ＢＯＴ招商作業第二階段先期計畫書」等件影本在卷可憑（見本院卷㈢第486 頁以下、第527 頁以下）。上開建物中，原廣慈博愛院業於95年7 月24日至同年8 月22日間由被告拆除，而福德平宅（即坐○○○區○○段○○段○○○○○ ○號等20筆土地、地○○○區○道路○○巷○○○○號等169 筆建物）由參加人於99年8 月16日拆除完畢，面積約為9,327 平方公尺，分經被告及參加人所自承（見本院卷㈠第174 頁行政訴訟呈報狀、本院卷㈡第224 頁行政訴訟陳報暨答辯㈠狀），並有被告所屬都市發展局99年拆字第131 號拆除執照、參加人建築工程開工申報書（附本院卷㈡第271 頁、第275 頁）及系爭契約第16、第17頁示意圖可稽，堪認為事實。
②被告於95年間拆除廣慈博愛院，乃為興辦95年度信義
413 號（廣慈博愛院）公園規劃案第1 期公園用地簡易綠化工程，此據被告所屬社會局說明在案，有其10
0 年10月18日補充說明資料及被告95年1 月25日府工公字第09560283800 號函影本附卷（見本院卷㈡第44
6 頁以下、第462 頁）可參﹔而參加人於99年取得福德平宅拆除執照，則係基於系爭契約協力被告履行點交土地之義務，稽之系爭契約第3.2.2.2 及4.2.1.3第1 款約定即明，是以，參加人取得建物拆除執照，均附有產權登記拆除同意書（產權所有人分別為被告所屬社會局、台北市立浩然敬老院），此亦有該同意書可憑（見本院卷㈡第348頁、第349頁）。③就本案拆除系爭基地上建物情節以觀，與系爭開發案
是否為應受環評審查之開發行為，應可獨立觀察，甚且有應獨立觀察之必要。蓋︰
Ⅰ系爭開發案基地位置於台北市區內，乃為社福用地
、商業用地及公園用地，主要興建營運內容為社福機構、旅館及住商大樓，故而，環評審查之重點在於新建物對於周遭環境之影響，而非舊建物拆除對環境之影響﹔再者，因舊建物均為低矮樓房，與地面連結性不強，予以拆除，無損於地形、地貌，對於系爭開發案是否得以規劃面貌展現之判斷，要屬無礙。亦即，系爭開發案是否得通過環評審查，其實與是否拆除基地上舊建物之行為，要屬無關。是應認系爭拆除舊建物之行為是否為開發行為，應可予系爭開發案分離而獨立判斷。
Ⅱ衡諸實際，被告與參加人所拆除之建物，建築於58
年、59年間，其功能已逐漸消退，任令老舊建物荒廢，於公共安全、公共衛生以及市容景觀均有所損，被告基於主管機關地位，本有即時重新維護或拆除之義務。然所坐落基地自初期規劃至系爭開發案提出，延宕迄今約20年，仍無進展，老舊建物之荒廢卻對於都市環境有現實而立即之損害，有即時處理之必要。基此，系爭開發案為新建物之開發，對環境影響之評估容可緩慢以求審慎，老舊建物應如何處理，則屬當務之急，有必要與系爭開發案分離而獨立觀察，以切實際。
④承上，系爭拆除建物之行為對環境之影響，既應與系
爭開發案獨立觀察。則系爭拆除建物行為是否該當於環評法上「開發行為」而應經環評審議後始得進行，揆諸首接法文及說明，其判斷之基準在於「是否對環境有不良影響之虞」︰
Ⅰ何謂對環境有不良影響，揆諸環評法施行細則第6
條各款規定，乃為①引起水污染、空氣污染、土壤污染、噪音、振動、惡臭、廢棄物、毒性物質污染、地盤下陷或輻射污染公害現象者﹔②危害自然資源之合理利用者﹔③破壞自然景觀或生態環境者；④破壞社會、文化或經濟環境者；⑤其他經中央主管機關公告者。
Ⅱ由於所拆除者乃為市區內低矮舊建物，所可能想像
之不良影響，乃為施行細則第1 款之「噪音、振動、廢棄物」或第4 款之「破壞社會、文化或經濟環境者」。以下分論之﹕
Ａ系爭拆除舊建物之行為，勢必引起若干噪音、振
動及廢棄物，是否達到「對環境有不良影響之虞」，而應為環境影響評估，開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準第27條對此設有標準，其規定如下﹕「（第1 項）拆除重建、整舊復新或維護保存等舊市區更新，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：一、位於國家公園。
但申請更新面積未滿一公頃或未滿一百住戶或未滿五百人居住，經國家公園主管機關及目的事業主管機關同意者，不在此限。二、位於野生動物保護區或野生動物重要棲息環境。三、位於國家重要濕地。四、位於台灣沿海地區自然環境保護計畫核定公告之自然保護區。五、位於自來水水質水量保護區。但申請更新面積未滿一公頃或未滿一百住戶或未滿五百人居住，經自來水水質水量保護區主管機關及目的事業主管機關同意者，不在此限。六、位於海拔高度一千五百公尺以上。但原住民族社區，經原住民族主管機關同意者，不在此限。七、申請更新面積二十公頃以上。
（第2 項）依前項規定實施環境影響評估，以市地重劃或區段徵收取得土地者，應於都市計畫之細部計畫核定前辦理。（第3 項）已完成市○○○○區段徵收而未實施環境影響評估者，其興建或擴建住宅社區，依第一項規定辦理。但市○○○○區段徵收已完成公共設施或整地者，免依本條規定實施環境影響評估。」核系爭建物並非位於敏感區域內，拆除範圍也未達面積20公頃以上，應認因此所產生之「噪音、振動、廢棄物」，尚未達對環境有不良影響之虞。
B 至於廣慈博愛院固有其相當之社會、文化定位，但既未經文化資產保存法列為文化資產辦理保存，其拆除亦不應認環評法施行細則第6 條第4 款所謂之破壞社會、文化或經濟環境者，而認對環境有不良影響。
Ⅲ綜上，系爭拆除建物行為與系爭開發案分開獨立觀
察，難認為對環境有不良影響之虞，而應行環境影響評估，並非環評法上所規範之開發行為。是故，原告主張被告與參加人於環評審查通過前拆除舊建物，乃為開發行為，並無可採。
⑶原告所稱系爭開發基地「移植樹木」行為，是否該當於開發行為：
①原告主張系爭開發基地上若干樹木，業遭被告及參加
人移植云云，惟未見其舉證以實其說﹔且為被告及參加人所否認，並主張開發基地上樹木數量降低，乃因天災、褐根病等所引起等情。
②經查，系爭開發案基地上樹木，於系爭開發案97年9
月1 日辦理公告招標時，樹木總量為756 株，其中依台北市樹木保護自治條例第2 條規定應受保護樹木為
5 株，此有卷附被告所屬財政局網頁所載民間參與廣慈博愛園區興建及營運案參考資料附件「廣慈博愛院及福德平宅開發案基地樹木清冊」可按（見本院卷㈡第285 頁至第299 頁）。林相扶疏，不論受保護樹木或其他樹木予以移植，確實對基地有破壞自然景觀、生態環境之虞，故被告所屬社會局所主持召開之99年11月18日「民間參與廣慈博愛園區興建及營運案」專案會議即肯認此節，並決議為避免涉及違反環評法之疑慮，乃依被告所屬環保局建議，暫不施作，俟環評審議通過後，再行樹木斷根移植作業，亦有卷附上開會議記錄本可稽（本院卷㈠第77頁）。
③又依被告與參加人間系爭契約第3.2.2.4 條規定︰「
本基地除5 株依法達受保護樹木標準應留園地之樹木外，其餘樹木之移植工作由甲方（即被告）負責。」故而，樹木移植工作應由被告負責，被告所屬社會局主持之於前揭會議中既已決議未經環評審查通過，暫不施作，應可推認被告並無移植樹木之作為﹔而此既非系爭契約中參加人所應履行之義務，衡其亦無移植之作為。系爭基地內樹木原管理人浩然養老院又早已搬遷，疏於照顧，而因天災、病蟲害而死亡，略有損傷，不無可能，被告與參加人所稱樹木減少之情節，非無可採。綜觀上開事證，原告主張被告與參加人有移植系爭基地上樹木之行為，並無可採。是既無移植樹木之情事，自也無從推認被告或參加人有於環評審查通前遽為開發行為之違章。
六、綜上，被告與參加人為系爭開發案之開發單位，於系爭開發案環評審查通過前，固有拆除舊建物之行為，但拆除舊建物行為經與系爭開發案分離觀察，非可認係開發行為，毋庸環評審查即得為之；至於移植樹木於系爭開發案中，雖屬應併受環評審查之項目，但並無實證可認被告與參加人曾為該項行為，是應認被告與參加人並無原告所指未經環評審查而為開發行為之事實，是原告訴之聲明第1 項，援引環評法第23條第9 項規定，訴請被告命參加人於環評審查成就前為停工，為無理由，應予駁回。再者，被告所屬社會局與都市發展局建築管理處並非開發單位，原告援引同法條，於訴之聲明第2 項求命被告對非開發單位為停工命令，亦無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 許麗華法 官 楊得君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 5 月 23 日
書記官 徐子嵐