臺北高等行政法院判決
100年度訴字第667號100年10月13日辯論終結原 告 蔡慶雲
蔡慶濤共 同訴訟代理人 劉邦川 律師被 告 臺北市政府代 表 人 郝龍斌（市長）訴訟代理人 張天欽 律師
張雨新 律師江中信
參 加 人 太平洋建設股份有限公司代 表 人 章啟光訴訟代理人 姚文勝 律師
林志強 律師姚本仁 律師上列當事人間都市更新事件，原告不服內政部中華民國100 年2月23日台內訴字第1000031449號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告於民國91年10月28日公告○○○區○○街仁愛國宅北側更新地區」之更新單元，參加人經核為實施者，並於95年6 月5 日擬具事業計畫及權利變換計畫書申請被告核定，經被告辦理公開展覽、公聽會及提請臺北市都市更新審議委員會第75次會議審議通過後，於96年5 月18日以府都新字第09630236902 號函（原處分）核定實施。原告以其為本件更新案範圍內原基地所有權人蔡九母之繼承人，主張蔡九母已於35年死亡，繼承人有數十人（於99年4 月間完成遺產協議分割），參加人申請被告核定時，只以土地所有權人蔡九母1 人，計算同意比例，原處分係違法等由，提起訴願後，經訴願決定依訴願法第83條第1 項為情況決定，且被告應依訴願法第84條規定與原告協議，為「訴願駁回。原處分違法」之決定。原告不服，遂提起本件行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、原告主張：㈠參加人於96年3 月15日，就座落台北市○○區○○段○○段
84-3、88-1、89、89-1、89-2、90、91、91-1、92、92-1、92-2、93、93-1、94-4、103-3 、103-5 、103-6 、103-8、103-10、103-11、104-2 、104-4 地號等22筆土地（下稱「更新單元22筆土地」），向被告提出土地都市更新事業暨權利變換計畫案（下稱「系爭都市更新案」）申請，當時更新單元22筆土地，各自登記於「中華民國」、「日盛國際商業銀行股份有限公司」、「蔡九母」、「蔣菁菁」、「黃德乾」、「太投興業股份有限公司」、「太平洋聯網股份有限公司」、「台北市七星農田水利會」、「台北市」名下。惟蔡九母早於35年10月11日即已死亡，從而，更新單元內登記於蔡九母名下，更新單元其中89地號、89-1地號、89-2地號土地（下稱「系爭土地」）之土地所有權人應為蔡九母全體繼承人（95年間，蔡九母之合法繼承人有47名，合計更新單元22筆土地之所有權人數應有55名。
㈡參加人於84年1 月11日，向蔡九母之部分繼承人蔡張煉等17
人購買系爭土地之部分持分，並於土地買賣契約明載：「乙方（即蔡張煉等17人）繼承蔡九母位於台北市○○區○○段○○○號權利範圍二分之一之部分土地」；84年12月11日，再向蔡九母之繼承人蔡慶壽購買其應有部分，顯見參加人不僅早知蔡九母死亡之事實，且至少有上開18名繼承人確切之年籍資料及地址，竟故不依都市更新條例第22條規定，向蔡九母之繼承人為本案相關之通知，並矇騙被告蔡九母有47名繼承人之事實，將蔡九母名下土地所有權人數按「1 人」列計，以詐欺、不實之手段，違法降低都市更新條例第22條規定之同意門檻，而獲被告以原處分，准予核定實施。
㈢原告向內政部提起訴願，雖經認定原處分違法，惟以涉及公
益等，依訴願法第83條第1 項規定為情況決定。按訴願法第83條之情況決定之規定，與行政訴訟法第198 條第1 項之情況判決規定，同在避免撤銷原屬違法之行政處分。蓋違法之行政處分除有無效情形外，於未經職權撤銷或爭訟撤銷前，仍受有效推定，此時縱令提起撤銷爭訟，在訴願及行政訴訟均不停止執行之前提下，法律關係持續不斷累積，終至使既成事實之保護與否成為必須面對之問題。是違法之行政處分經受處分人訴請撤銷，訴願機關及法院本應予以撤銷，否則無從貫徹依法行政原則，惟如因撤銷行政處分會對既成事實造成衝擊，嚴重損及公共利益，則例外使該違法之行政處分存續，並由國家賠償作為替代救濟措施。換言之，情況決定或情況判決所欲維護之既成事實，係由違法之行政處分所造成，而其不利益乃犧牲法治原則，並將不利益歸由處分之相對人或利害關係人負擔，是對於違法行政處分所造成之既成事實，及公共利益之讓步，應屬法治原則之例外，應審慎認定及使用，不應動輒以公益為由，維護違法之行政處分，任由國家承擔賠償責任，先予敘明。
㈣再按「所謂公益係指組成政治社會各分子事實上利益，經比
較交互影響過程所形成之理想狀態總合，即由特殊私益與公共利益共同組成之整合概念。是以適用公益原則，必須從具體事件中各方利益之比較及其交互影響，加以探討，求其平衡完備而無所偏廢」，有最高行政法院95年判字第1239號判決可參。本件更新區域內之其他土地所有權人「蔣菁菁」、「黃德乾」係91年間將土地出售予參加人，而受參加人實質控制之人，此有土地謄本所示，該二人所有權欄下限制登記事項明載：「910827南港字8355號、預告登記請求權人：太平洋建設股份有限公司、未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉」、「910830南港字8546號、預告登記請求權人：太平洋建設股份有限公司、未辦妥所有權移轉登記予請求權人前不得移轉及設定予他人」；而其他所有權人「太投興業股份有限公司」（下稱太投興業公司）係參加人100%轉投資之子公司；「太平洋聯網科技股份有限公司」（下稱太平洋聯網公司）則為太投興業公司100%轉投資之子公司，係參加人轉投資之孫公司，均受參加人之實質控制；另一所有權人「日盛國際商業銀行股份有限公司」則係受參加人信託而取得本土地之所有權，在在證明本案之所有權人表面上雖有「蔣菁菁」、「黃德乾」、「太投興業公司」、「太平洋聯網公司」、「日盛銀行」五人，惟實質上均係受參加人一人之實質控制及影響，本件都更案所涉及之利益，多為實施者參加人設及其相關事業之私利，應與公益無涉，彰彰明甚。㈤又實施者參加人依據本都市更新計畫起造完成之建築物，或
有可能已立約出售他人，惟依目前預售屋之繳款作業，均由購屋者將款項繳入信託帳戶中，並於完成所有權移轉作業後，始由受託銀行將款項自信託帳戶轉交予售屋者，姑不論參加人將其因都更案所獲分配之屋、地立約出售他人，所涉及者仍為參加人之私利；單以購屋者之利益權衡而言，依法撤銷本都更案之違法處分，購屋者繳納之款項仍於受託銀行信託專戶中，並未交付參加人，購屋者之權益仍可獲得保障，是撤銷本件違法處分，於購屋者言並無遭受損失之虞。況各該購屋者係與參加人訂立不動產買賣契約，如因本違法行政處分遭受撤銷，自應由參加人依各該契約之約定，對於購屋者承擔違約責任，購屋者並不因本違法行政處分遭受撤銷而受有任何之不利益，自與公益無損，參加人依契約承擔違約賠償責任，所牽涉者仍為該公司之私利，而與公益無關。是率認撤銷本件違法處分，損及公共利益，維持原訴願決定，任由國家承擔賠償責任之結果，無異係放任參加人以違法手段獲准實施都市更新，從中賺取暴利，而由國家為其不法行為及盤剝地主之行徑承擔賠償責任，嚴重背離行政訴訟法第
198 條情況判決規定之立法目的及意旨。㈥原處分雖授益參加人實施都市更新之處分，惟受益人參加人
故意於申請本案實施時，將所有權人欄列為「蔡九母1 人」，使實質上未達到都市更新條例第22條規定門檻，依法本不應獲得核准之本都市更新案獲得核准，受益人係以詐欺手段及故意對重要事項提供不正確資料及不為完全陳述所獲得，其本身亦明知原處分為違法，其對原處分自無任何值得保護之信賴利益存在；縱然有之，依行政程序法第119 條規定，亦不值得保護。
㈦就被告答辯之陳述：
⒈按撤銷訴訟乃以撤銷「違法之行政處分」為目的，原告提起
本件訴訟，即係以原處分違法且有撤銷之必要而為主張，何來原告提起本件撤銷訴訟之結果為「原處分合法」可言？被告所為答辯不知所云，洵無足採。次按訴願決定書中要求被告應與原告進行「協議」，惟「協議」僅能就原告因該違法行政處分所受損害協議賠償數額而已，無異逼使原告承認並接受該違法行政處分，而將原告對於系爭土地依法可茲主張之所有權利，轉化為賠償數額之協商，對原告而言，係對系爭土地所有權相關權利主張之強制限縮，原告權利行使受有嚴重妨害，對原告自有重大不利，原告起訴本件實有權利保護必要。
⒉被告又稱本件都市更新係採權利變換方式為之，原告權益並
無受損，提起本件訴訟欠缺權利必要云云。惟查「實施者為擬定權利變換計畫，應就土地所有權人及權利變換關係人之下列事項進行調查：一、參與分配更新後土地及建築物之意願。二、更新後土地及建築物分配位置之意願」，都市更新權利變換實施辦法第5 條定有明文，依此規定，實施者參加人有義務就上開事項對土地所有權人即蔡九母之全體繼承人進行調查，確定全體繼承人之參與意願後，始能擬定權利變換計畫，惟參加人根本未將本都市更新暨權利變換之情事通知全體繼承人，亦未依法進行上開調查程序，所為權利變換顯屬違法。被告身為主管機關，明知參加人並未遵行都市更新權利變換實施辦法第5 條規定之程序，竟睜眼說瞎話，主張該權利變換方案並未損及原告等蔡九母及其繼承人之權益，洵無足採。又原告於99年3 月24 日 提出異議申請，該申請書第3 頁已敘明：「太平洋建設為免其違法行逕遭蔡九母之繼承人發覺，竟對於本都市更新案依法應通知土地所有權人之事項，故意不為通知，不僅未將蔡九母之繼承人列入所有權人數計算，且對於本土地之權利價位認定、參與分配更新後土地及建築物意願，與更新後土地及建築物位置意願調查等作業，均未依法進行，嚴重違反都市更新條例及都市更新權利變換實施辦法之規定，申請人等除已依法提起訴願，聲請撤銷核定實施本都市更新案之行政處分外，為避免權益受損，茲再依都市更新條例第32條規定聲明異議」等語，足證原告並無肯認原處分之意思，而係於訴願機關未依法撤銷原處分以前，為避免自身權益受損，而依都市更新條例第32條規定之程序，所為異議聲明而已，不足以因此而認原告權利並未受損，被告所為主張，不足採憑。
⒊被告就訴願決定並未聲明不服，亦未起訴爭執原處分之違法
性，亦即被告甘服原訴願決定所為「原處分違法」之決定，竟於歷次所呈答辯狀中主張「原處分合法」云云，顯無足採。況原告係認原處分違法且有撤銷必要，不服原訴願決定而起訴本件，倘原告起訴本件後，依行政訴訟法第113 條規定撤回全部起訴，則原訴願決定即告確定，依訴願法第95條前段：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力」之規定，被告應受原訴願決定之拘束，豈得再行爭執原處分之違法性？被告未起訴爭執原處分之違法性，本件訴訟之爭點應為撤銷原處分是否於公益有重大損害，應否撤銷原處分，而不應爭執原處分之違法性。
⒋撤銷原處分於公益並無重大損害：
⑴所謂公益有前述最高行政法院95年判字第1239號判決可參。
都市更新條例第1 條固明定：「為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益」為該條例之立法意旨，為該條例亦同時明定都市更新之程序與規範，絕不容許以非法手段剝奪土地或建物所有權人之合法權益，否則與強盜之巧取豪奪何異？如依被告之主張，豈非所有都市更新案件必須遷就以非法手段造成之既成事實，假「公共利益」之名，容許違法行政處分就地合法？⑵按訴願法第83條第l 項規定，作成情況決定必須符合「撤銷
或變更於公益有重大損害」之要件。被告雖主張本案實施者…分別就「量體及色彩環境調和」、「人行步道」「更新單元規模」等事項納入整體設計，確對更新後環境有具體改善貢獻，可對都市環境、景觀產生公共利益」云云，認撤銷原處分對公益有重大損害。惟查被告身為行政機關，本應遵守法律規範「依法行政」，竟作成本件違法之原處分，犧牲法治原則，造成公共利益之重大損害在前，又為維設原處分，對於實施者之違法行逕擦脂抹粉，為其遮掩，倘被告此種主張可採，則任何經由違法處分獲得許可建築之新建築物，與原老舊景觀相較，無一不具有改善市容、環境之功能，如此即得謂具有公共利益，而值得犧牲法治原則？即值得以情況決定或情況判決默認該違法行政處分造成之既成事實，容忍其繼續存在？上開訴願法第83條所定之「於公益有重大損害」，不應僅係空泛之口號或主張，而應深入比較犧牲法治原則，及受損害人之權益所受之損害總合，與該違法行政處分造成之既成事實相較，經確認後者對於公共利益有更值得維護之重大價值，始能例外地犧牲法治原則，及受損害人之權益，而以情況決定或情況判決維護違法處分造成之既成事實，而非無所限制地以「公共利益」為名，維護違法處分。
⑶姑不論系爭基地土地所有權人多為實施者參加人實質控制及
影響之人，即該土地上合法建物所有權人「日盛銀行」，亦為本都市更新案之撥貸銀行與不動產之受託人，與實施者參加人具有合作關係，雙方立場一致，亦為利益共同體，該日盛銀行之利益顯與公共利益無關。又本案雖有違章建築戶16戶，惟其中12人並未參與分配，而領取補償金，僅其中4 人參與分配，亦即撤銷原處分及訴願決定，所影響者僅該4 人之分配權益，此顯與公共利益無關，遑論係對於公益之重大損害？況該4 人所受損害亦得請求實施者賠償，無由犧牲法治原則與原告與其他繼承人之權益，而維持違法之原處分。⑷系爭更新建築雖已建造完成，取得使用執照，惟此牽涉者係實施者參加人之私利，要與公共利益無關。
㈧綜上所陳，求為判決如原告聲明等語。聲明：訴願決定不利原告部分及原處分均撤銷。
三、被告則以：㈠程序部分：原告提起本訴訴之聲明之範圍包括撤銷原處分及
訴願決定，因本件訴願決定為「原處分違法」，故若原告提起本訴請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，「原處分違法」之訴願決定既被撤銷，則回復原處分合法之狀態，原告藉由本訴即無從達到撤銷原處分之目的，即無實益可言，顯有欠缺訴之利益情事，即應駁回。又本件經訴願決定已宣告「原處分違法」，並要求被告與原告進行「協議」，訴願決定內容對原告並無不利，原告對有利於己之訴願決定提起撤銷訴訟，揆諸上開說明，自屬欠缺權利保護之必要而不應准許。再，本件都市更新案係採權利變換方式為之，原告之被繼承人蔡九母其權利價值之分配，悉依據都市更新條例第四章權利變換及都市更新權利變換實施辦法之規定，辦理蔡九母之權利價值估算及分配事宜，並於計畫內容載明，尚無損及蔡九母或其繼承人之利益之事。復且，原告於99年3 月24日依都市更新條例第32條規定提出異議申請，縱原告未獲應有權益之分配，亦可循都市更新條例第32條規定之行政救濟程序獲得填補，殊難謂原告權利有何受損之處，原告所訴自不合法。
㈡原告自承已依都市更新條例第32條提出權利救濟，亦見無權
利保護必要：原告自承：「…原告並無肯認原處分之意思，而係於訴願機關未依法撤銷原處分之前，為避免自身權益受損，而依都市更新條例第32條規定之程序，所為異議聲明而已…。」（原告準備一狀第4 頁第3 行以下）經查都市更新條例第32條所定之特別救濟程序，既是針對立法者就土地所有權人對於權利變換計畫關於其「權利價值」不服時，為能有客觀且公平之機制，避免發生偏差情事，在依通常救濟程序提起訴願前所增設之特別救濟程序（最高行政法院99年度判字第668 號判決意旨參照）。原告既已向被告提出異議申請，原告所稱權利受損之部分，即得於該程序中獲得填補，原告提起本訴，實難謂合法，自應駁回。
㈢原處分及訴願決定並未有形式確定力，被告自得爭執原處分
之合法性，因訴願程序係訴願機關本於行政權之作用，對行政處分之妥當性及違法性為行政自我省查之程序，被告於訴願制度之機制下，難以主動對訴願決定提出不服，但並不代表被告不能於行政訴訟中就原處分合法與否為實質辯護，應予辯明。本案之主爭點在於都市更新事業未辦理繼承登記土地所有權人同意比例如何計算，因內政部明確表示於法無明文情形下，依行政實務運作之方式，以登記名義人為認定之依據，並由被告為形式審查，是原處分依行政作業之執行認定本案之同意比例，應無違法之問題。
㈣被告就都市更新土地及私有合法建築物所有權人同意比例之審查採形式審查：
⒈按參加人即實施者將本案報請被告核定時（95年6 月5 日）
之都市更新條例第22條第1 項及按同條例施行細則第15條規定，即知實施者依本條例第22條第1 項取得土地及私有合法建築物所有權人之同意送請被告報核，所檢附之謄本等登記文件，即為被告審核同意比例之文件，自屬形式審查，而非實質審查。若依訴願決定所認之實質審查，則上開規定地籍圖謄本、土地登記簿謄本及建物登記謄本或合法建物證明之文件以「登記機關核發之日起三個月為限。」即無意義，蓋其本意即使被告得就文件上所載名義審查土地及私有合法建築物所有權人之登記狀況，並據以計算同意比例，益見被告就同意比例之審認，係形式審查。
⒉若依訴願決定謂被告尚須實質調查本案土地所有權人持有土
地之狀況，始得決定同意比例之門檻，將使都市更新事業計畫之時程因行政調查或依土地法之規定辦理土地代管而延懸不決；另，遇有類此未辦理登記之情形，無異要求被告須就繼承人內部之繼承情形，包括繼承人數、應繼分、有無繼承權喪失、有無拋棄繼承等情形均應予以認定，此既無法規明文規定，被告勢亦無法達到本條例施行細則第9 條所定應予受理收件後六十日內從速完成審核之要求。
⒊都市地重劃及都市計畫擬定、變更案件亦採形式審查，亦可
佐證足證都市更新案件之審查亦為形式審查：對於市地利用，「市地重劃」對於土地是採「平面」的分配，而「權利變換」則是採「立體」的分配，其二者之運作原理有其相似性，故有關市地重劃之規定，即得適用或類推適用之。依市地重劃實施辦法第15條之規定：「依本條例辦理市地重劃計算人數與面積時，以土地登記簿記載者為準；…。」即對於同意比例之審查，採形式審查方式。在都市計畫方面，土地權利關係人自行擬定或變更細部計畫，而採市地重劃開發時，其土地權利關係人之人數計算亦為形式審查。都市更新既為廣義之都市計畫法系之一，關於都市計畫法之相關規定，於都市更新之同意比例審查，自亦得適用或類推適用之。
⒋類此未辦理繼承登記之土地所有權人同意比例計算，各級主
管機關以登記名義人為權利變換之分配對象，執行上亦無太大爭議。未辦理繼承登記前，繼承人之繼承狀態無法確定，被告根本無法認定同意比例，實施者亦難辦理後續都市更新事宜：繼承登記前，各繼承人是否有繼承權及應繼財產如何，仍屬不確定之狀態，被告僅為行政機關，無從查證及實質認定繼承人間實質面繼承之私權事實。因有查證上之困難，實施者亦無從通知「可能」之繼承人辦理權利變換選配更新後房地事宜，將造成更新時程上延宕，甚至無法進行都市更新之情形。
⒌對於未辦理繼承登記之繼承人權益無實質影響：未辦理繼承
登記之土地登記名義人，因無出具同意書，亦無法算入同意比例，形式上等同否決本都市更新案（如同本案亦未計入）。未辦理繼承登記之土地登記名義人應分配之權利，已經公平公開之權利變換程序分配更新後房地，不致影響其繼承人之權益（如本案蔡九母之繼承人部分）。
⒍綜上，原告既未於被告審查謄本等證明文件前辦妥繼承登記
，自難要求被告審酌，是原處分依上開法令規定之文件審查，自無違誤之處，訴願決定誤認原處分機關應為實質認定權利歸屬，始得計算同意比例，訴願決定忽略實務執行上之統一作法，而有見解認定上之謬誤，故原告之訴為無理由，㈤另被告就蔡九母持有土地（系爭89、89-1及89-2地號等3 筆土地）以1 人計算，並無不當：
⒈依內政部96年1 月10日台內營字第0960800188號函，都市更
新事業計畫之同意比例計算時點，係依事業計畫送件「申請掛號日」之所有權狀態為準。故本案對於所有權人之名義及同意比例之計算，依實施者報核當時所附之土地登記簿所載，土地所有權人數為9 人，經8 人同意（含公有土地），比例為88.89%；合法建築物所有權人為1 人，經1 人同意，比例為100%；蔡九母之部分，依土地所有權人登載名義，以1人核計，茲因實施者無法取得同意，故自始未計入同意比例。
⒉依民法1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各
繼承人對於遺產全部為公同共有。」復依行為時民法第827條第2 項、第828 條第2 項規定，公同共有之關係既為全體同意而形成一個一致之意思表示，且因繼承人之公同共有人內部並無應有部分，僅有人的結合關係，關於是否參與都市更新之同意比例，對外關係判斷上自應以1 人核計。原告及訴願決定未予明察，認以全體繼承人或被告已知之人數，計算同意比例之分母，諒有見解認定之違誤。
⒊依內政部台內營字第0930084188號函，就都市更新單元內祭
祀公業土地參與都市更新，其人數與土地及建築物所有權同意比例之計算疑義，即認祭祀公業所有權既以祭祀公業為登記名義人，應以1 人計算。祭祀公業與本案蔡九母未辦理繼承登記之登記名義人情形相同，同為公同共有關係，足認關於蔡九母之部分，自應以1 人列計。
⒋再依內政部94年12月9 日內授營都字第0940087746號函：「
有關都市更新權利變換計畫，其中部分土地所有權人已亡故，並未辦理繼承登記，如何參與更新疑義乙案：『權利變換實施辦法第16條規定，實施權利變換時，其土地及建築物權利已辦理土地登記者：應以各該權利之登記名義人參與權利變換計畫，其獲有分配者，並以該登記名義人之名義辦理登記，本案請依上開規定辦理。」亦可間接推知同意比例之計算應以登記名義人計算之。否則權利變換之登記依形式登記名義人登記，都市更新同意比例之計算卻反以實質上所有人來計算，各別認定，不免突兀。訴願決定未經細究，謂無從依本號函釋得出未辦理繼承登記之被繼承人，仍為本條例第22條第1 項規定之所有權人，似有誤會。
⒌綜上，實施者既已取得本條例第22條第1 項同意比例門檻報
核，被告依法審核並無違誤，原告及訴願決定指稱實施者不具善意及被告知悉蔡九母死亡，猶以蔡九母1 人計算土地所有權之同意比例有違法情節，尚難憑採。
㈥退步言，若鈞院認定原處分違法，謹請為情況判決，駁回原告之訴：
⒈按行政訴訟法第198 條第1 項之關情況判決，乃專為撤銷訴
訟設計之制度，其目的在避免因法院作成撤銷判決，轉而對公益產生重大損害。情況判決制度之目的在於尊重既成事實，並以之維護公益。
⒉本件為都市更新案件，遠比一般建築案件富有公益成分。都
市更新案件為都市實質環境與機能帶來全面性改善，甚至更廣泛社會與經濟環境之連動發展，並非僅是老舊房子改建之問題，此觀都市更新條例第1 條規定即明。其次，本案基地位○○○區○○街○○○巷口，修德國宅北側位置，實施者於本更新案規劃設計內容，就基地整體規劃開發，改善窳陋都市環境，同時考量周邊環境條件，分別就「量體及色彩環境調和」「人行步道」「更新單元規模」等事項納入整體設計，確對更新後環境有具體改善貢獻，可對都市環境、景觀產生公共利益，並非僅對更新後基地之住戶產生利益。再者，實施者分別就土地所有權人（計9 人），合法建物所有權人（計1 人），進行更新意願整合與分配外，並就案內無權占有他人之違章建築戶（計16戶）進行現地安置，已解決違章建築戶居住窳陋與不良環境問題。若撤銷原處分，影響被安置違建戶之權益，將造成社會問題，故撤銷原處分顯然與公共利益相違背。且本案更新建案已取得使用執照，經辦理產權登記，原處分撤銷，將使建築執照亦失所附麗變成違章建築物，殊不利於社會經濟之發展，爰請參酌既成事實觀點衡量之，併請鈞院參酌訴願決定為情況決定之理由（訴願決定書第10頁理由五以下參照），亦可得出相同之結論。
㈦原告實質上並無權益受損，亦請鈞院衡酌後駁回原告之訴：
⒈本件為都市更新案件，舉凡都市更新條例及其相關子法之規
定所要求之程序與實質規定，被告皆確實遵守，具體個案並由審議會經由審議程序為嚴格審查，尤於本案同意比例之計算，概依行政實務上作法認定之，要無原告所指非法手段造成既成事實，假公共利益之名，容許違法行政處分就地合法之事。
⒉本案更新前後權利價值之計算，係採權利變換方式為之。申
言之，實施者以權利變換方式實施時，須依本條例第29條及都市更新權利變換實施辦法規定，委託三家以上專業估價者查估後評定，並於權利變換計畫中表明各更新前後各土地所有權人之分配清冊，提送被告核定，其過程公開、透明，並非實施者得片面決定蔡九母更新前及更新後分配之權利價值。本案蔡九母雖於早年即亡故，然其權利價值之分配，悉依內政部94年12月9 日內授營都字第0940087746號函辦理，原告權益尚無受損，所訴即無理由。縱原告認其權益受有損害，原告亦已依本條例第32條規定，向被告提出權利價值之異議，經由該法定之特別救濟程序，亦足以保障原告權益。再從比例原則視之，因原告於99年4 月辦理繼承分割登記後，其持有權利範圍土地之比重亦非多數，撤銷原處分，顯然不符比例原則之內涵，且亦有權利濫用之虞，殊無足採。
⒊因都市更新為都市實質環境與機能帶來全面性改善，且更新
後環境有具體改善貢獻，可對都市環境、景觀產生公共利益，並非僅對更新後基地之住戶產生利益而已，復以本都市更新案件確有安置16戶違章建築戶（依被安置戶之意願，有4戶現地安置，其餘領取補償金），如原處分遭鈞院撤銷，被安置戶即流離失所，已領取補金者，亦有返還之問題，影響甚大，殊非原告所指與公益無重大影響之情形，請鈞院明察。再者，原告權益並非被剝奪，若有損害亦屬輕微，且為財產上之損失，依一般社會通念，亦非不得以金錢補償，原告堅持撤銷原處分，難謂無權利濫用之情事，自無理由。
⒋綜上，謹請衡酌原告權益並非被完全剝奪，若有損害亦屬輕
微，且為財產上之損失，依一般社會通念，亦非不得以金錢補償之觀點，駁回原告之訴。
㈧綜上，原告之訴為無理由等語，資為抗辯。聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則以：㈠參加人擬具系爭都市更新案報請被告核定，被告審認符合都
市更新條例第22條第1 項規定：「更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過3/5 ，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過2/3 同意」，以原處分核定實施在案。原告以系爭計畫案所列之土地所有權人「蔡九母」早於35年間即死亡，參加人應以蔡九母之47名繼承人，加計其他之土地所有權人8 名，即以「55人」計算本案都市更新之土地所有權人，始為正確，主張原處分違法，基於蔡九母繼承人身分提起訴願。經訴願機關以被告稱「蔡九母之全體繼承人」以「1 人」列計為計算土地所有權人同意比例之分母，於法不符，惟撤銷原處分於公共利益有所違背等情，而依訴願法第83條第1 項規定為情況決定，被告應依同法第84條規定與原告等進行協議，作成「訴願駁回。原處分違法」之規定。
㈡承前所述，本案之爭點在於本件都更案將「蔡九母全體繼承
人所公同共有之蔡九母應有部分」，以「一單位」，列計為計算土地所有權人同意比例之分母，是否於法相符？參加人謹表示意見如后：
⒈「公同共有」與「分別共有」，兩者性質不同：按諸民法第
1151條、第828 條規定，繼承人間對於遺產，係屬公同共有關係，亦即各繼承人對於遺產僅有「應繼分而無持分」，而各繼承人間係存有為處理共同繼承之「人的結合關係」，於此種共同繼承之關係未終止前，各繼承人不得任意處分公同共有財產，且關於公同共有財產之權利行使，亦須得公同共有人「全體同意」而形成「一個」一致之意思表示，此乃因公同共有與分別共有不同，其並無「應有部分」存在，亦即公同共有人之權利，並非係按應有部分之比例就共有物行使權利，而係就整個共有物之全部行使權利，此觀民法第818條就分別共有係規定：「各共有人，…，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。」等語，而另於第827條就公同共有係規定：「各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部」等語自明，基此，在繼承之狀態下，因各繼承人間僅有「應繼分而無持分」且有「人的結合關係」存在，是關於公同共有物之權利行使，除法律另有規定外，於繼承人間係屬一體而不可分割。準此，於土地之共有狀態係「公同共有」與「分別共有」併存之情形下，「外部關係上」全體公同共有人與其他分別共有人間仍屬分別共有，惟於「內部關係上」公同共有人間仍係其於公同共有關係而共有「一個應有部分」，此時，依都市更新條例第22條規定：「實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，…，應經更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意」，計算該土地之權利及人數比例門檻規定時，自應將該公同共有關係所共有之「應有部分」視為一個獨立單位，判斷公同共有人間是否已形成一個同意之整體意思表示，始無違公同共有人間內部所具有之「人的結合關係」，進而於外部關係上再與分別共有人之人數及應有部分，合併計算，此乃係公同共有人間無「應有部分」且具有「人的結合關係」的性質使然，而無法與分別共有人之人數及應有部分等同視之，自不得逕將之與分別共有之「應有部分」及「人數」相混而一併計算權利及人數之比例門檻。基此，關於全體繼承人間就該遺產是否參與都更之同意，囿於公同共有人間並無「應有部分」且具有「人的結合關係」的性質，於對外關係之判斷上，自應以一單位計算，亦即，公同共有人於內部關係上雖有數人，然於外部關係上之同意，係屬一整體而不可分，故於計算上，仍以一單位（即一人）計算，是本件「蔡九母全體繼承人47名所公同共有蔡九母之一個應有部分」，以「一單位」列計，並無不法。至於實際上，公同共有之繼承人人數為何、各繼承人應繼分之多寡、有無繼承權喪失或拋棄繼承權之事由、是否已訂立遺產分割協議…等事由，概屬公同共有人間因「人的結合關係」所生之「內部關係」事由，均無礙於「外部關係」之計算上，仍應以一單位（即一人）作計算，俾免因公同共有繼承人間內部關係之私權爭執未定，而造成外部關係計算上之浮動，此觀諸都市更新權利變換實施辦法第16條亦明揭斯旨而規定：「實施權利變換時，其土地及建築物權利已辦理土地登記者，應以各該權利之登記名義人參與權利變換計畫，其獲有分配者，並以該登記名義人之名義辦理登記。」等語自明。綜此，本件89、89-1、89-2等地號土地謄本之登記名義人既為蔡九母一人，該登記名義人實質上所涵括之公同共有繼承人47名及其各該之權利範圍，概屬公同共有繼承人間因「人的結合關係」所生之內部關係事由，於外部關係上計算是否同意時，仍以一單位（即一人）作計算；且於權利變換獲有分配者，於外部關係上仍以該登記名義人蔡九母之名義（該一單位）辦理，至於該所獲之分配，則留待公同共有繼承人間內部關係之私權爭執解決後，由實質可獲分配之人領取。倘如訴願決定及原告等二人所認：應將蔡九母之繼承人47名，全數列計…云云，則無異將「公同共有之人數及各該應繼分」與「分別共有人之人數及應有部分」相混而為計算，顯誤解公同共有人間無「應有部分」且具有「人的結合關係」之性質，於法有誤。
⒉矧大法官謝在全已明確表示，於公同共有與分別共有併存時
，應以該「應有部分」為單位計算，而非以實際之人數為計算，故本件都更案於計算門檻時，將「蔡九母繼承人47人所公同共有蔡九母之一個應有部分」，以「一單位」列計，誠無不法：觀諸大法官謝在全所著「分別共有內部關係之理論與實務」乙書已明確表示：「共有不動產之處分、變更及設定負擔，如符合土地法第34條之1 第1 項所定上述適用範圍者，依同項規定，應以共有人過半數及其應有部分過半數之同意為之。如應有部分合計已逾三分之二者，其人數不予計算。是已排除民法第819 條第2 項需全體同意之適用。又此項共有人之人數究以實際人數為單位，抑係以應有部分之單位計算之，非無疑義。例如：甲乙丙丁戊共有土地一筆，應有部分除甲為十分之五，乙為十分之二外，均分為十分之一，甲死亡，其應有部分由ＡＢＣＤＥ繼承。如依共有人數計算，甲之繼承人僅需獲得丙、丁、戊任何一人之同意，即可滿足土地法所定多數決之條件，反之，如以應有部分為單位，則甲之繼承人勢須再尋求乙之支持，或丙、丁、戊中二共有人之支持。按土地法之此項規定，應嚴其適用，以保護不同意處分共有人之權益言，似以採後說為是。」等語，益見，於公同共有與分別共有併存時，關於共有人人數之計算，應以該「應有部分」為單位計算，而不得以實際之人數為計算，基此，被告將「蔡九母全體繼承人47名所公同共有蔡九母之一個應有部分」，以「一單位」列計，並無不法，是訴願決定及原告等主張應以「蔡九母之全體繼承人即公同共有人人數47位」為計算，即無足採。今被告於計算都市更新條例第22條之同意比例時，既已將之列為「分母」（補充說明：本案未將蔡九母全體繼承人之「一單位」同意權列入「分子」，亦已達都更條例22條之門檻，是本案實無須經其同意之必要），自無不法降低門檻或侵害同意權之情形。
⒊至於都市更新之公聽會程序，僅在聽取民眾意見，更新單元
範圍內之所有權人尚不因未參與而對其權利產生損害或重大影響；倘更新單元範圍內之所有權人對於權利變換計畫書所核定得受分配之權利價值有異議者，其法律效果，亦僅係依法得提出異議或行政救濟，並依處理結果與原評定價值有差額部分，由當事人以現金相互找補而已，尚難謂得主張撤銷原核定都市更新事業實施之行政處分：
⑴揆諸都市更新條例第19條規定，可知實施者於擬定都市更
新事業計畫期間，應舉辦公聽會，其目的僅在於聽取民眾之意見，作為擬定都市更新事業計畫之參考，並非作成任何決定或決議，對於實施者亦無拘束力，此徵諸同條例施行細則第6 條規定：「依本條例第十條第一項、第十九條第二項及第三項規定舉辦公聽會時，應邀請有關機關、學者專家及當地居民代表參加，並通知更新單元內土地、合法建築物所有權人及其他權利關係人參加。前項公聽會之日期及地點，於十日前刊登當地政府公報或新聞紙三日，並張貼於當地村（里）辦公處之公告牌。」益見公聽目的在使一般不特定民眾亦得參加該公聽會表示意見，以達集思廣益之旨。況依前揭同條例第19條第3 項及同條例施行細則第6 條規定，實施者擬定都市更新事業計畫後，於送請各級主管機關審議前，尚應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽30日，並舉辦公聽會聽取民眾意見，任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面提出意見，由各級主管機關予以參考審議，足見無論是更新單元範圍內之土地、建物所有權人等相關權利人或一般民眾，在都市更新事業計畫擬定後，尚得透過上開公聽會表達意見或在公開展覽期間以書面提出意見。復參以同條例第22條規定，更明揭都市更新程序係採取多數決之精神，即僅須達更新單元內之一定門檻，即得選定實施者擬定都市更新事業計畫申請報核。顯見，公聽會程序僅在於聽取有關機關、學者專家及當地居民代表…等民眾意見，對於選定實施者或其如何擬定都市更新事業計畫並無任何拘束力，何況，包含該等所有權人在內之任何人民除於公聽會程序外，仍得於日後公開展覽期間以書面提出意見，亦非無從表示意見，是更新單元範圍內之所有權人尚不因未參與該公聽會而對其權利產生損害或重大影響，若謂更新單元內之所有權人得以未參與公聽會為由而阻止整個都市更新程序，將始都市更新程序延宕至不能進行之窘境，顯失立法之原意。就此，觀諸最高行政法院98年度訴字第2467號判決：「實施者於擬定都市更新事業計畫期間，應舉辦公聽會，其目的僅在於聽取民眾之意見，作為擬定都市更新事業計畫之參考，並非作成任何決定或決議，對於實施者亦無拘束力，此徵諸同條例施行細則第6 條規定，實施者舉辦公聽會時，除應邀請有關機關、學者專家及當地居民代表參加，及通知更新單元內土地、合法建築物所有權人及其他權利關係人參加外，並應將公聽會日期及地點刊登當地政府公報或新聞紙，及張貼於當地村（里）辦公處之公告牌，即在使一般不特定民眾亦得參加該公聽會表示意見，以達集思廣益之旨；且依同條第3 項規定，實施者擬定都市更新事業計畫後，於送請各級主管機關審議前，尚應於各該直轄市、縣（市）政府或鄉（鎮、市）公所公開展覽30日，並舉辦公聽會聽取民眾意見，任何人民或團體得於公開展覽期間內，以書面提出意見，由各級主管機關予以參考審議。足見無論是更新單元範圍內之土地、建物所有權人等相關權利人或一般民眾，在都市更新事業計畫擬定後，尚得透過上開公聽會表達意見或在公開展覽期間以書面提出意見；並審諸都市更新程序係採取多數決，依上述同條例第22條第1 項規定，更新單元範圍內私有土地及私有合法建築物所有權人，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積分別均超過2/3 、3/4 之門檻，即得選定實施者擬定都市更新事業計畫申請報核等情，公聽會程序既僅在於聽取民眾意見，對於選定實施者或其如何擬定都市更新事業計畫並無任何拘束力，更新單元範圍內之所有權人尚不因未參與該公聽會，對其權利產生損害或重大影響；況該等所有權人除於公聽會程序外，仍得於日後公開展覽期間以書面提出意見，亦非無從表示意見，而都市更新程序龐雜繁瑣，公聽會為廣泛蒐集民眾意見，除刊登公報（或新聞紙）及張貼當地村（里）辦公處之公告牌，尚須邀請有關機關、學者專家及當地居民代表及通知更新單元內土地、合法建築物所有權人及其他權利關係人參加，因通知與會之人數眾多，倘採到達主義，而於公聽會舉行前仍須先確定開會通知已否全部到達全體應受通知者，則公聽會之舉辦將曠廢時日，而陷整個都市更新程序延宕至不能進行之窘境，顯失立法之原意，故關於公聽會期日及地點之通知，應採發信主義，只要按應受通知者之住所或居所寄發舉行公聽會之通知時，應認已生通知之效力，至於應受通知者實際有無收受該通知在所不問。」等語自明。今本件都市更新之公聽會均有舉辦公開展覽、登報甚至里辦公室均有張貼公告，且依都更條例第22條第
1 項規定可知，更新程序係採取多數決，原告等為本件拒絕更新而提出訴願之少數人，參考多數決之相關立法例，如土地法34條之1 執行要點第8 點第3 項、第4 項採取「以公告替代到達」之規定；都更條例施行細則第6 條第2項亦規定將「通知」之送達，併採取公示送達之方式，可見基於多數決利益之目的，自應與土地法34條之1 規定相同，以公告即認為通知為合法，且司法實務上對於公示送達，亦僅以報紙公告為之，否則，將發生開會時間無法短時間確定及送達之困難，且與都更條例併採取公示送達及張貼公告等方法相較，顯有疊床架屋之嫌；若有人逾期收受郵件而退回，即可達到阻止都市更新之目的，寧有斯理！何況，本件更新單元自96年起已進行數年，為該地區周所眾知之事實，獨原告等二人對整個都市更新案一無所知，顯悖於一般生活經驗法則，衡情實難採信，渠等迨至計畫核定後，方出面主張無法經由任何管道表達反對之意見…云云，核屬權利濫用，違反誠信原則；若僅因原告等未出席公聽會即撤銷核定處分，對於已進行數年且臻達完成之都市更新程序而言，將嚴重違反比例原則。
⑵實則，都市更新程序對更新單元範圍內之所有權人較有影
響者，乃「權利價值變換」問題，倘更新單元範圍內之所有權人對於權利變換計畫書所核定得受分配之權利價值有異議者，依都市更新條例第32條規定即明其法律效果，僅係依法得提出異議或行政救濟，並依處理結果與原評定價值有差額部分，由當事人以現金相互找補而已，都市更新事業之進行並不因而停止，是遑論更新單元範圍內之所有權人得以此為由而主張撤銷或停止原核定都市更新事業實施之行政處分，此觀諸同條第3 項已明文規定：「前項異議處理或行政救濟期間，實施者非經主管機關核准，不得停止都市更新事業之進行」自明。是原告等以其對權利價值有異議為由，主張原核定都市更新事業實施之行政處分應予撤銷，實有誤會。
㈢按行為時都市更新條例第22條規定，人數比例之門檻規定為
3/5 之同意。關於「同意」乙事，依最高法院87年台上字第2854號民事判決：「所謂同意，並不以於行為當時同意者為限，即於事前預為允許或事後加以追認亦均非法之所不許，且其同意，不論以明示或默示為方法，苟能以明確之事實加以證明者已足當之，殊不以文書證明或限於一定之形式為必要。」等語，可知，同意並不以行為當時同意為限，事後之追認，亦屬同意，並無不可。今本件更新單元之土地所有權人，計有如下十人：台北市政府、七星農田水利會、蔣菁菁、黃德乾、太投興業公司、太平洋聯網公司、日盛銀行、原告蔡慶雲、原告蔡慶濤、林蔡盡。日前林蔡盡亦已同意本件之都更，而依前揭最高法院87年台上字第2854號民事判決，同意並不以行為當時同意為限，事後之追認，亦屬同意，並無不可，故目前除原告二人不同意外，更新單元內之所有權人十人中已有八人同意而達4/5 ，已超過都市更新條例第22條所規定人數比例3/5 門檻之同意，已無原告所稱未達門檻之情形，原告主張不足為取。
㈣原告訴請撤銷本件核定都市更新事業實施之行政處分，將與公益相違背，應予駁回：
⒈按行政訴訟法第198 條情況判決之規定及都市更新條例第1
條之立法意旨，其蘊涵之都市政策，即：因臺灣過去各種都市擴張的失敗經驗，且郊區山坡地開發造成災害頻傳、新市鎮開發不成功，過度面積之開發造成破壞生態，加以，臺灣於116 年，人口將達零成長，即使目前都市計畫完全不擴大或增加容積，亦可滿足未來永續都市人口之充足需求，是以「更新主義」取代「擴張主義」，除能提昇住宅品質增加公設、維護公共安全、復興城市、永續再生、提升城市競爭力、改善社區環境等目的外，原住戶於其老舊窳陋之違章遭拆除後，亦能申請現地安置，保障其居住權，顯見，都市更新誠事關公益甚明。
⒉本件都更案實質上已完成復甦都市之機能，且已發揮改善居住環境之如下公共利益：
⑴都市機能之提昇及市容景觀之改善：
Ａ、更新前之基地狀況：舊違章建物占用之情況嚴重：本更新單元內約1/3 除一座舊三合院部份為合法建物外，其餘60% 以上之土地均遭16戶舊違章建築占用，違章建築面積約612 坪，數十年來，因舊違章建築無法拆遷，造成基地髒亂閒置，影響市容，妨礙鄰近地區發展。危害公共安全：非法之違章建物不僅缺乏消防安全設備，加以其主要構造為磚造、鐵木構造架，興建逾四、五十年，年久失修，安全堪虞。影響公共安寧：舊違章建物中之其中二戶，係合併作為宮廟使用，煙霧迷漫，朝拜香客吵雜，妨害公共安寧。妨害都市發展：舊違章建物中，其中部份為自住，部份則供作營業使用而販售檳榔及開設卡拉OK店等，不僅有礙市容，且其中三戶為空屋無人管理，髒亂不堪，亦造成都市環境髒亂，無法發揮都市應有之規劃機能，且有妨礙都市發展及市容觀瞻。
Ｂ、更新後之基地狀況：完成違章建築戶之安置，並順利拆除612 坪之舊違章建築物，且於核定後發放高達62,594,743元補償金予12戶異地安置戶；其餘之違章建築戶，則係選擇現地安置，其選配合計約140 坪之更新後住宅，且現地安置戶選配更新後房車價值約49,607,950元。
總計本更新舊違章建築戶安置後其價值已達88,990,430元，若以目前市價每坪55萬，價值更高達116,262,704元，現皆已於99年12月前與違章戶完成交屋接管作業，順利協助政府解決16戶舊違章建築戶之安置問題，妥適保障全體地主及舊違章建築戶之權益。改善居住環境：
現因本更新單元之整體規劃，且伴隨舊違章建築安置方案之決解而順利安置，目前115 戶建物已完成興建，含：店面6 戶，一般事務所1 戶、住宅108 戶、181 部停車位，已大大提昇本更新單元內之居住環、生活機能，並解決公共安全、安寧及衛生等長久以來政府未解決的問題。解決地區停車位不足之問題：伴隨181 部停車位之設置，滿足當地住宅及停車需求，並間接有效解決鄰近地區停車位不足的問題。提供開放之人行空間：本更新單元臨基地北側道路部份，設置有長約130 公尺、寬
3 公尺之人行公共空間；另臨東側道路部份，則設置逾
5.0 公尺寬之開放性人行公共空間，並栽植大型行道樹，已改善市容景觀，增加公共休憩空間，有效發揮都市機能。
⑵發揮地盡其利、物盡其用之最大功效及其價值，全體地主
均同蒙其利：更新前地主之土地價值約為5.55億元，而更新後地主可分配之價值已高達約12億餘元；若以目前市價每坪55萬保守概估，更新後地主可分配之價值更高達約19.35 億元，因更新而增加之價值約13.67 億元，增加比例高達3.38倍之多。承上，其中就原告所有之土地，於更新前之價值計約1 億餘元，於更新後原告可分配之價值已高達約2.39億元，因更新而增加之價值約1.28億元，增加比例達2.18倍之多；若以目前市價每坪55萬元保守概估，更新後原告可分配之價值更高達3.81億元，因更新而增加之比例更高達3.49倍之多。由上可知，本更新案之實施，不僅未損及原告之權益，反係增進其之權利價值高達二至三倍，而發揮地盡其利、物盡其用之最大功效及其價值，全體地主均同蒙其利。
⑶據上，姑不論本件原核定都市更新事業實施之行政處分是
否違法乙事，原處分若經撤銷，則原處分機關勢必將再重新辦理都市更新案之重行申請，不僅延宕時日，且參加人已興建完成地上1 層至15層、地下1 層至3 層（總計戶數
115 戶、總樓地板面積22,794.94 ㎡、汽車位181 輛、機車位303 輛）之建築物及人行步道（面積525.86㎡）等工程，均須拆除回復原狀，再為申請後重行興建，無疑係就已完成復甦都市機能、改善居住環境之公共利益為重大破壞；苟如重行拆除回復原狀後，未能再予重建而荒廢，不僅都市更新之目的，無法達成，且已遭拆除之老舊窳陋違章戶，亦無法重回現地居住，其結果將造成較都更程序進行前更嚴重之損害，對公益之影響，至深且鉅。是果如原告所稱：其於權利變換計畫書所核定得受分配之權利價值受有損害，其自得就其權利價值有異議之部分，依法得提出異議或行政救濟，並依處理結果與原評定價值有差額部分，由當事人以現金相互找補之方式行之。原告主張撤銷原處分所能達成之目的，僅在於維護其部分財產權（原告所有之土地持份，僅佔本件都市更新土地之一小部分），與參加人在內之其他大多數權利人的財產權、居住權，且都市更新為達成能提升復興城市、增加公設居住品質、維護公共安全、提升城市競爭力、改善社區環境，以及保障老舊社區住戶之居住權等重大公益目的，亦將無法達成，而有違背公法上比例原則之要求。基此，縱原告受有損害，亦遠不及所應維護已興建完成的建築物及其工程之公益，依行政訴訟法之規定，駁回原告之訴等語。
五、按行政訴訟法第24條規定「經訴願程序之行政訴訟，其被告為下列機關：一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」本件訴願機關認為原處分違法，惟依訴願法第83條第1 項規定，撤銷或變更原處分於公益有重大損害，故訴願決定將訴願駁回，並於主文中列出原處分違法之決定。原告不服，提起本件行政訴訟，聲明撤銷訴願決定不利部分及原處分，因原告不服訴願決定，依行政訴訟法第24條第1 款規定，應以原處分機關為被告機關方為適格。（參各級行政法院94年度行政訴訟法律座談會研討結果）。次查原告起訴時聲明「訴願決定及原處分均撤銷」，嗣於100 年10月13日言詞辯論期日則聲明「訴願決定不利部分及原處分均撤銷」，核屬減縮聲明且基礎事實同一，尚未涉及變更追加。又原告等2 人並非原處分之受文者，並稱從未接獲參加人任何有關系爭更新案之通知，不知有系爭更新案存在，迨99年2 月8 日始獲悉原處分，其不服原處分，於99年3 月9 日具狀，依法提起訴願（見訴願卷頁467至478 ），合於程序，均爰予敘明。
六、本件如事實概要之事實，有被告94年1 月17日府都新字第09405994500 號函、開會通知單及登報公告、本案都市更新計畫表5 －3 同意參與都市更新事業所有權人清冊、本案都市更新計畫有關舊違章建築戶之處理方案、臺北市都市更新審議委員會96年1 月29日第75次會議紀錄、系爭3 筆土地（臺北市○○區○○段○○段89、89－1 、89－2 地號）登記簿謄本、原告99年3 月24日異議申請書、被告所屬都市發展局99使字第115 號使用執照、內政部100 年2 月8 日內授營更字第1000800634號函附100 年1 月18日舉辦之「研商都市更新案涉及公同共有所有權之同意權行使及同意比例計算暨都市更新單元範圍重疊及同意書重複出具執行疑義會議紀錄」、原處分及訴願決定附卷可稽，堪予認定。爰就本件爭點審酌如下。
七、關於原處分是否違法？㈠本件適用之相關規定：
⒈按行為時（97年1 月16日修正公布前）都市更新條例第22條
規定「（第1 項）實施者擬定或變更都市更新事業計畫報核時，其屬依第十條規定申請獲准實施都市更新事業者，除依第七條劃定之都市更新地區，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過二分之一，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過二分之一之同意外，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過五分之三，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過三分之二之同意；其屬依第十一條規定申請獲准實施都市更新事業者，應經更新單元範圍內土地及合法建築物所有權人均超過三分之二，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積均超過四分之三以上之同意。（第2 項）前項人數與土地及建築物所有權比例之計算，準用第十二條之規定。」同條例第12條規定「申請實施都市更新事業之人數與土地及建築物所有權比例之計算，不包括下列各款：一、依法應予保存之古蹟。二、經協議保留並經直轄市、縣（市）主管機關核准且登記有案之宗祠、寺廟、教堂。三、經政府代管者。四、經法院囑託查封、假扣押、假處分或破產登記者。五、祭祀公業土地。但超過三分之一派下員反對參加都市更新時，應予計算。」⒉都市更新條例施行細則第15條第1 項規定：「土地及合法建
築物所有權人或實施者，依本條例第十條第二項或第二十二條第一項規定取得之同意，應檢附下列證明文件：一、土地及合法建築物之權利證明文件：（一）地籍圖謄本。（二）土地登記簿謄本。（三）建物登記簿謄本或合法建物證明。
二、私有土地及合法建築物所有權人出具之同意書。」⒊土地法第73條規定：「土地權利變更登記，應由權利人及義
務人會同聲請之。其無義務人者，由權利人聲請之。其係繼承登記者，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之。但其聲請，不影響他繼承人拋棄繼承或限定繼承之權利。前項聲請，應於土地權利變更後一個月內為之。其係繼承登記者，得自繼承開始之日起，六個月內為之。聲請逾期者，每逾一個月得處應納登記費額一倍之罰鍰。但最高不得超過二十倍。」同法第73條之1 第1 項規定：「土地或建築改良物，自繼承開始之日起逾一年未辦理繼承登記者，經該管直轄市或縣市地政機關查明後，應即公告繼承人於三個月內聲請登記；逾期仍未聲請者，得由地政機關予以列冊管理。但有不可歸責於聲請人之事由，其期間應予扣除。」⒋內政部94年12月9 日內授營都字第0940087746號函釋：「有
關都市更新權利變換計畫，其中部分土地所有權人已亡故，並未辦理繼承登記，如何參與更新疑義乙案：『權利變換實施辦法第16條規定，實施權利變換時，其土地及建築物權利已辦理土地登記者；應以各該權利之登記名義人參與權利變換計畫，其獲有分配者，並以該登記名義人之名義辦理登記，本案請依上開規定辦理。』」㈡查被告於91年10月28日公告○○○區○○街仁愛國宅北側更
新地區」之更新單元，參加人經核為實施者，並於95年6 月
5 日擬具事業計畫及權利變換計畫書申請被告核定。系爭都市更新之實施者即參加人以更新基地所有權人分別為「中華民國」「台北市」「日盛國際商業銀行股份有限公司」「蔣菁菁」「黃德乾」「太投興業股份有限公司」「太平洋聯網股份有限公司」「臺北市七星農田水利會」及「蔡九母」等
9 人，除「蔡九母」以外之8 人同意參與本案都市更新；上開同意之8 人所占土地面積共2,881 平方公尺，「蔡九母」之土地面積為722 平方公尺，土地面積同意比率為79.96 ％（2,881 ÷3,603 ＝0.7996）；建物所有權人1 人，同意參與本案都市更新，同意人數及面積比率均為100 ％，更新單元範圍內合法建築物所有權人超過3/5 ，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積超過2/3 同意參與本案都市更新（見訴願卷頁406 、被證9 ）。參加人乃擬具「擬定臺北市○○區○○段○○段89地號等22筆土地都市更新事業計畫及權利變換計畫案」報請被告核定，被告審認上開計畫案已符合都市更新條例第22條第1 項規定，經被告辦理公開展覽、公聽會及提請臺北市都市更新審議委員會第75次會議審議通過（見被證2 ），於96年5 月18日以原處分，准予核定實施。參加人實施本件都市更新事業計畫完成建築，於99年3月31日取得被告所屬都市發展局核發之99使字第0115號使用執照（見被證4 ），並於100 年7 月間完成權利變換登記，有臺北市松山地政事務所100 年7 月8 日函、建物登記簿謄本可稽（見本院卷頁185 至188 ）。原告不服原處分，其主張本件更新案範圍內之系爭基地（臺北市○○區○○段○○段89、89－1 及89－2 地號等3 筆土地），所有權人蔡九母早於35年間死亡，為參加人所明知，參加人於申請被告核定時，應以蔡九母之繼承人加計其他之土地所有權人為本案都市更新之土地所有權人，而參加人僅以謄本上登記之蔡九母
1 人計算，故原處分違法；又本都市更新計畫案僅涉及參加人及少數原土地所有權人之私益，不應作成情況決定，執為爭執，原告為繼承人之一（見訴願卷頁87經公證之遺產分割協議書），遂循序提起本件撤銷訴訟。查系爭更新單元範圍內同意參與之合法建築物所有權人超過3/5 ，所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積超過2/3 ，有爭執之部分在於：系爭都更案就系爭3 筆土地，僅以謄本上登記之蔡九母1人為所有權人，列為計算都市更新條例第22條第1 項之土地所有權人之同意人數及計算比例是否有當？㈢按現行（97年1 月16日修正公布）都市更新條例第22條第1
項固規定「……但其私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算。」並無溯及適用之規定，故不論同意更新之土地面積比例，系爭都更案應計算所有權人數，且同意更新之土地所有權人應達1/2。查系爭都市更新土地共有22筆，單獨所有之土地共有19筆，其餘3 筆則原為「蔡九母」等人分別共有。就蔡九母持分部分，於「蔡九母」死亡後，迄至原處分核准時為止，其繼承人仍未辦理繼承分割登記，該「蔡九母」之部分持分即由「蔡九母」之繼承人公同共有；按民法第759 條規定，繼承人於被繼承人死亡時，於登記前取得不動產物權，僅非經登記不得處分其物權而已，故無法否認蔡九母之繼承人均為系爭3 筆土地之所有權人；又按所有權人係指於法令限制之範圍內，得對標的物為自由使用收益處分其所有物之人，並不論其為區分公同共有或分別共有，依法條文字及立法意旨，亦未指明就區分所有，有關所有權人數有不按人數而採不同之計算標準，故被告及參加人所陳，本件行為時仍登記蔡九母名下之土地僅得以一個分別共有人計算，為不可取；再按民法第819 條第2 項之規定：「共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。」而都市更新條例第22條第
1 項規定之計算基準為「土地所有權人」，並未特別就「分別共有」之所有權人及「公同共有」之所有權人作特殊規範，被告以民法第827 條及第828 條規定，稱「蔡九母之全體繼承人」以「1 人」列計，而認土地所有權人為「9 人」，認為土地所有權人同意比率為88.89%（8 ÷9 ＝0.8889），已達都市更新條例第22條第1 項規定之半數，自無可取。再者，參加人於84年1 月11日向已故蔡九母之部分繼承人蔡張煉等17人購買本都更範圍內之土地部分持分，於土地買賣契約明載：「乙方（即蔡張煉等17人）繼承蔡九母位於台北市○○區○○段○○○號權利範圍二分之一之部分土地」（訴願卷頁574 ）；再於84年12月11日，向訴外人蔡九母之繼承人蔡慶壽購買其應有部分（訴願卷頁578 ），另據被告95年1
1 月15日會議資料，足見參加人於計畫案核准前，已知謄本上之登記之所有權人蔡九母死亡，且其法定繼承人非僅1 人之事實，自無信賴登記簿謄本登記就此部分都市更新土地之所有權人以1 人計算之情。蔡九母之繼承人迄原處分作成時並未辦理繼承登記，依據土地法第73條之1 規定，被告非不可就系爭原為蔡九母持分土地由被告所屬地政機關予以列冊管理，則參加人辦理本案都市更新時，依行為時都市更新條例第12條規定，自得將原為蔡九母之持分土地排除，不予列入本案都市更新之人數及所有權比例中，計算同意更新之比例及人數，本件逕以1 人列計，自有未合。再按前開行為時都市更新條例施行細則第15條規定，係要求取得同意時應檢附相關文件，非僅憑土地登記謄本即可計算都市更新條例第22條之同意比例。至於被告援引內政部94年12月9 日內授營都字第0940087746號函，查該函示內文係指實施權利變換計畫時，遇有土地所有權人死亡，尚未辦理繼承登記之狀況時，得以該登記名義人名義辦理登記，乃尚未辦妥繼承登記之土地，於權利變換計畫實施時應「如何登記」之釋示，此由該函示內文所援引之都市更新權利變換實施辦法第16條即得明顯得知（因都市更新權利變換實施辦法之制定依據為都市更新條例第29條第3 項，該辦法係為規範權利變換計畫應表明之事項及權利變換實施程序，並非用於規範都市更新實施者報請政府機關核定事業計畫之擬定程序），被告據以主張所有權人數依土地登記謄本上之登記名義人「蔡九母」1 人，作為列計基準，殊無可取。從而原處分以死亡者蔡九母1人為所有權人，列入計算同意比例之人數於法有違，系爭更新案同意者8 人，未達都市更新條例第22條第1 項規定之比例，故原處分違法。
八、原處分之撤銷或變更是否於公益有重大損害？㈠按訴願法第83條第1 項規定：「受理訴願機關發現原行政處
分雖屬違法或不當，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌訴願人所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原行政處分之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回其訴願。」而「受理訴願機關為前條決定時，得斟酌訴願人因違法或不當處分所受損害，於決定理由中載明由原行政處分機關與訴願人進行協議。前項協議，與國家賠償法之協議有同一效力。」訴願法第84條亦有明文規定。
㈡次按「所謂公益係指組成政治社會各分子事實上利益，經比
較交互影響過程所形成之理想狀態總合，即由特殊私益與公共利益共同組成之整合概念。是以適用公益原則，必須從具體事件中各方利益之比較及其交互影響，加以探討，求其平衡完備而無所偏廢。」（參見最高行政法院95年度判字第1239號判決）。
查都市更新係指依都市更新條例所定程序，在都市計畫範圍內，實施重建、整建或維護措施；其中重建係指拆除更新地區內原有建築物，重新建築，住戶安置，改進區內公共設施等；直轄市、縣（市）主管機關應就都市之發展狀況、居民意願、原有社會、經濟關係及人文特色，進行全面調查及評估，劃定更新地區，並視實際需要分別訂定都市更新計畫，可見都市更新係為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益，與一般建築程序顯有不同。因此，即便原告陳稱系爭更新案提供土地、建築物、他項權利或資金者，多為參加人及其相關企業，亦無法否認系爭都市更新案係基於都市更新條例規定實施重建，具有公共利益。而更新單元內重建區段內，提供土地、建築物、他項權利或資金，參與或實施都市更新事業，於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值及提供資金比例，分配更新後建築物及其土地之應有部分或權利金，乃依法所為，原告以受分配者多與參加人有關連之人，主張系爭更新案不具公益性，委不足採。
再查，本件都更案具如下公共利益：經對照更新前後基地狀況，明顯可見都市機能之提昇及市容景觀之改善（對照訴願卷頁166 至173 ），參加人所陳更新後，大幅提昇本更新單元內之居住環、生活機能，設置181 部停車位滿足當地住宅及停車需求，並間接有效解決鄰近地區停車位不足的問題。提供開放之人行空間，本件更新單元臨基地北側道路部份，設置有長約130 公尺、寬3 公尺之人行公共空間；另臨東側道路部分，則設置逾5.0 公尺寬之開放性人行公共空間，並栽植大型行道樹，已改善市容景觀，增加公共休憩空間，有效發揮都市機能。參加人陳稱更新後地主之土地價值約為5.55億元，而更新後地主可分配之價值已高達約12億餘元，因更新而增加之價值約6.48億元，增加比例達2 倍之多；若以目前市價每坪55萬保守概估，更新後地主可分配之價值更高達約19.35 億元，因更新而增加之價值約13.67 億元，增加比例高達3.38倍之多，亦為原告所不否認，所稱系爭更新全體地主均同蒙其利，並非無據。且非僅對更新後基地之住戶產生利益而已，復以本都市更新案件確有安置16戶違章建築戶（依被安置戶之意願，有4 戶現地安置，其餘領取補償金），另原告已依都市更新條例第32條，向被告提出權利價值之異議，原告權益得透過此特別救濟程序獲得保障。
再系爭都市更新案已完成更新後之土地、建物所有權分配登記及點交，若將使已既成存在之本案建築物予以除去，由參加人重為申請核定，因系爭3 筆蔡九母持分土地已於99年4月辦妥遺產分割，登記為原告等2 人及訴外人林蔡盡所有，其中林蔡盡同意本件都市更新案（詳後述），則土地所有權人共10人，同意者8 人，已達半數，且現行都市更新條例第22條第1 項但書規定：「……但其私有土地及私有合法建築物所有權面積均超過五分之四同意者，其所有權人數不予計算。」已無原告指摘人數未達規定情形。故訴願決定斟酌參加人已以「蔡九母」名義參加本案之權利變換分配，原告等縱因系爭處分而受有損害，較之系爭處分若予撤銷，將使參加本案都市更新之其他權利人蒙受損失，且在社會經濟層面上，亦存在因撤銷原處分，相關存在事實需除去之顯著困難，且此除去涉及保護整體都市機能之公共性，於公共利益有重大影響，而於公共利益有所違背等情狀相較，而認本件應依訴願法第83條第1 項規定為情況決定，且被告應依同法第84條規定與原告協議，尚無不合。
九、原處分是否已經執行完畢而無回復原狀之可能？㈠按行政處分執行完畢後，如該行政處分所發生之效力，對受
處分人仍有法律上之利益，仍應許受處分人提起行政救濟。次按「……原告因行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者：則應依行政訴訟法第6 條第1 項後段提起確認訴訟，如原告提起撤銷訴訟時行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢時，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟。」（各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則參照）。
㈡本件原告聲明：訴願決定不利原告部分及原處分均撤銷，並
於100 年10月13日言詞辯論期日陳述「原處分違法就應該撤銷。」等語（見本院卷頁215 至218 ），足見原告係提起撤銷訴訟。
㈢查原處分核定之內容包括事業計畫及權利變換計畫，而以權
利變換方式實施者，於建築物取得使用執照後，實施者尚須辦理經費結算、繳納或領取差額價金、測量釐正、申報稅籍等作業，完成更新後之土地、建物所有權分配，始得依都市更新條例第43條規定，申請主管機關囑託登記機關辦理產權移轉登記，故都市更新應至「完成產權移轉登記之日」，全部之都市更新及權利變換計畫始為執行完畢。而系爭都更案之建物經分配點交蔣菁菁等（見訴願卷頁227 以下），且於本件訴訟進行中，於100 年7 月間完成權利變換登記，有臺北市松山地政事務所100 年7 月8 日函、建物登記簿謄本可稽（見本院卷頁185 至188 ），是原處分已經執行完畢。而就系爭都更案回復原狀，除營造地上物外，已拆除之舊有違建物，開挖地下層，改變地形，能否回復原狀容有疑義，若參加更新者將獲配之建物移轉第三人，更涉及善意第三人產權，故本件不可能回復原狀。依前揭說明，原告本應將撤銷訴訟轉換為確認原處分違法之訴，惟訴願決定已於主文為「原處分違法。」之決定，故原告提起本件撤銷之訴欠缺訴訟權利保護要件，應判決駁回之（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議參照）。
㈣系爭都市更新之基地共22筆，行為時系爭更新基地所有權人
分別為「中華民國」、「台北市」、「日盛國際商業銀行股份有限公司」、「蔣菁菁」、「黃德乾」、「太投興業股份有限公司」、「太平洋聯網股份有限公司」、「臺北市七星農田水利會」及「蔡九母」等9 人。除「蔡九母」以外之8人同意參與本案都市更新，是以本件更新除土地所有權人同意比率未達半數外，其餘同意之8 人所占土地面積共2,881平方公尺，「蔡九母」之土地面積為722 平方公尺，土地面積同意比率為79.96%（2,881 ÷3,603 ＝0.7996）；另建物所有權人1 人，同意人數及面積比率均為100%，更新單元範圍內合法建築物所有權人超過3/5 ，並其所有土地總面積及合法建築物總樓地板面積超過2/3 同意參與本案都市更新，合於規定。而蔡九母遺產於99年4 月23日辦理分割繼承，目前原蔡九母所有系爭3 筆土地持分之所有權人為原告2 人及林蔡盡，為兩造所不爭執，並有土地登記簿謄本可憑（見訴願卷頁427 以下）；其中林蔡盡於99年11月10日同意提供持分土地面積參與系爭更新案（見訴願卷頁215 ），即更新基地現況所有權人為台北市、日盛國際商業銀行股份有限公司、蔣菁菁、黃德乾、太投興業公司、太平洋聯網公司、臺北市七星農田水利會、林蔡盡及原告等2 人，合計10人。除原告等2 人以外之8 人均同意，合於都市更新條例第22條規定，至於原告對於權利變換異議，應非權利變換計畫應否核定問題，且原告亦提異議救濟，已如前述。故原告提起本件撤銷之訴欠缺訴訟權利保護要件，應判決駁回之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 蘇 嫊 娟法 官 林 妙 黛上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 蔡 逸 萱