臺北高等行政法院判決
100年度訴字第687號100年8月18日辯論終結原 告 陳天祥訴訟代理人 張運才律師被 告 國防部參謀本部代 表 人 林鎮夷（參謀總長）訴訟代理人 劉梓明
陳育廷上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國100年2月18日100年決字第13號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「中央信託局之公務人員保險處，係中央信託局之內部單
位，在訴訟上無當事人之能力，對該處之處分不服，應視同對中央信託局之處分不服。」，行政法院（現改制為最高行政法院）著有71年度判字第292號判決。經查國防部參謀本部人事參謀次長室（以下簡稱人次室）係依國防部參謀本部組織條例第3條第1項第2款「參謀本部設下列單位，分別掌理前條所列事項，並得視業務需要，分處、中心或組辦事：
二、人事參謀次長室。」、第2項「國防部得視軍事需要，在本條例所定員額內，就前項單位核定酌減，或增設其他必要單位。」規定設立，接受參謀總長指揮，為國防部參謀本部一級幕僚單位，負責參謀本部與各軍總部暨所屬部隊之人事戰備、軍職人事經管、人事勤務等工作執行，僅屬國防部參謀本部之內部單位，此觀國防部參謀本部組織條例即明。是人次室既非獨立之行政機關，自不具有訴訟法上之當事人能力，應可確定。
㈡本件原告係對人次室100年1月7日國人勤務字第1000000324
號書函（以下簡稱人次室100年1月7日書函）不服，而欲對人次室提起本件行政訴訟，業經審判長於100年8月18日言詞辯論庭時闡明上開法律關係及核定退除給與退伍金、保險金案件係屬國防部權責，徵之首開判決意旨及上揭說明，人次室既不具訴訟法上當事人能力，即便人次室100年1月7日書函係屬行政處分性質（按：被告主張人次室100年1月7日書函並非行政處分），原告對之有所不服，亦應視同對國防部參謀本部之行政處分不服。參以被告訴訟代理人業就人次室僅係該機關之內部單位，無法對外為直接發生法效果之單方行政行為及係以「國防部參謀本部」為當事人（即被告）應訊等情陳述甚詳，有準備程序及言詞辯論筆錄在卷可稽。是以，縱認人次室100年1月7日書函（即本件爭執標的）係屬行政處分，原告對該處分不服，仍應視同對國防部參謀本部之處分不服，故原告自應以具有訴訟上之當事人能力之國防部參謀本部為對象提起行政訴訟，方為適法，則被告即國防部參謀本部予以應訊，洵無不合，合先敘明。
二、事實概要：㈠緣原告（原名陳寅清）原任職陸軍上尉，於40年1月2日在金
門地區奉派赴大陸任務，嗣於44年2月5日為中共所俘，迨至80年9月19日返臺後，遭國防部陸軍總司令部於81年8月29日以（81）烘建字第14396號函（以下簡稱陸軍總司令部81年8月29日函）核定免職，於00年0月0日生效；又國防部於81年9月26日依「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」核算原告服役年資為9年6個月3天，遂以(81)吉嘉字第11624號令（以下簡稱國防部81年9月26日令）核發原告退伍金新臺幣（下同）475,095元及慰助金500,000元。
㈡茲原告以其被俘在監期間（徒刑12年、強迫留場就業14年及
勞動教養4年，共30年）應計入退除年資，請求發給退除給與差額，經人次室於90年1月3日以(90)易晨字第7號函（以下簡稱人次室90年1月3日函）復原告，略以台端一再陳情依特區被難人員發給退伍俸，為便於核認及確維權益，宜再請提供自存相關佐證資料（不含以往已函送）送室俾利研處等語。原告不服，提起訴願，經國防部訴願審議委員會於90年6月21日以90鎔鉑訴字第19號訴願決定（以下簡稱國防部訴願會90年6月21日訴願決定）認人次室非獨立機關，另應具體查明為由，予以撤銷人次室90年1月3日函。
㈢被告依國防部訴願會90年6月21日訴願決定意旨實質查核後
，以國防部名義於90年9月5日以(90)易晨字第17134號函（以下簡稱國防部90年9月5日函）認原告不符依特區被難人員身分發給退休俸之要件，予以否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院於92年12月23日以92年度訴字第3559號裁定，認原告起訴已逾法定不變期間，其訴為不合法而予以駁回。原告不服，提起抗告，亦經最高行政法院於94年4月14日以94年度裁字第645號裁定駁回其抗告，而告確定在案。
㈣嗣原告於94年11月21日，復就上開事件向被告陳請核給退除
給與差額，經人次室於94年11月25日以選道字第9400015789號書函（以下簡稱人次室94年11月25日函）復原告所請未便辦理等語。原告乃向行政院及被告陳情，經被告於95年11月7日以選道字第0950013961號函（以下簡稱被告95年11月7日函），略以被告業依國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點，於81年9月26日核發原告退伍金及慰助金在案，原告多次請求發給退休俸，業經多次答復說明，所請未便辦理等語。原告不服被告95年11月7日函，提起訴願，經訴願管轄機關認該函純係就原告之陳情，答以事實陳述或理由說明，非屬對原告請求有所准駁之行政處分，予以決定不受理。原告不服，提起訴訟，經本院於97年11月4日以96年度訴字第4004號裁定，認被告95年11月7日函非屬行政處分，原告對之起訴，程序有所不合而予駁回。原告不服，提起抗告，亦經最高行政法院於98年1月22日以98年度裁字第219號裁定駁回其抗告，而告確定在案。
㈤原告又於99年3月9日，向被告申請略以其被俘服刑30年，應
依國家情報工作法第24條規定補償，並比照冤獄賠償法及財團法人戒嚴時期不當叛亂暨匪諜審判案件補償基金會（以下簡稱補償基金會）之補償基準核算金額，補償16,200,000元；經被告於99年3月31日以國報情六字第0990001642號函（以下簡稱被告99年3月31日函）予以否准所請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院於99年10月28日以99年度訴字第1253號判決予以駁回其訴。
㈥迨99年12月24日，原告委託訴外人張運才律師（為本件訴訟
代理人）代其向人次室陳請補發退休金、保險金及其他現金給與，經該室以100年1月7日書函復，略以原告陳情事項業經國防部多次函復說明，並已核發各項給與，且經訴願及行政訴訟駁回確定；而就原告認應比照敵後受難情報人員一事，經國防部查證相關單位，皆無任何原告派遣紀錄及存記資料可稽，確認原告非屬特區工作有案人員；又基於法不溯及既往原則，因原告係於86年1月1日前返臺，故不適用「國軍在要點（以下簡稱被俘歸來人員處理要點）」關於併計退除年資之規定等語。原告不服人次室100年1月7日書函，提起訴願，亦遭決定不受理，遂向本院提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠政府對情報人員之派遣，非僅限於國防部軍事情報局，如訴
外人韓蔚天即經鈞院90年度訴字第4890號確定判決認定其原任職總統府資料組，於39年間派任上海地區組織簡任二階少將特派員，從事情治工作，且該案原告韓蔚天主張其為軍職情報人員參與敵後工作具高度隱密性，政府為求保密，通常不發任官令，執行敵後工作者為求保命，尤不可能隨攜派令在身。是本件被告謂原告係於金防部所屬部隊任職上尉參謀，並非國防部軍事情報局編制內人員，亦無存記資料云云，並無理由，亦即本件原告對被告提起本件課予義務訴訟，無當事人不適格問題，先予陳明。
㈡相較於當時同至大陸從事情報工作同儕即訴外人賴貞賢，其
派遣令遭中共公安沒收，返臺後不僅未遭除役且給與退休俸，唯原告即遭除役及追索派遣令，甚僅核給9年退伍金，豈非事理之平，乃循序提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院以程序不合予以裁定駁回，要與本件請求補發退除給與差額之爭訟標的不同，應不受一事不再理之限制，則原處分既謂本件基於法不溯既往原則，不適用「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」關於併計退除年資之規定，即有否准之意，本件訴願決定未從實體上予以審究，遽不受理，自有未合。
㈢原告於40年1月2日奉前金門防衛司令部（以下簡稱金防部）
司令即訴外人胡璉命派至大陸從事敵後情報工作，遭中共公安部門逮捕入獄，並於47年間遭偽龍溪縣人民法院判處有期徒刑6年。然原告不忘長官交付任務，趁機越獄逃亡，又遭偽安溪縣感德人民法庭判處有期徒刑6年，共計判12年，嗣移偽江西省第四監獄執行勞改，期滿未即釋放，仍遭強制留場就業14年後始釋放回鄉生產，回鄉不及半月，再遭送往偽福建省三明市勞動教養所勞教4年。經財團法人海峽交流基金會（以下簡稱海基會）受託請函詢「查證署名龍溪縣人民法院簽發之(58)刑字第443號刑事判決書及安溪縣感德人民法庭簽發之(61)安密感刑字第12號刑事判決書是否屬實」，而逕轉海峽兩岸關係協會（以下簡稱海協會）函復，略以「據福建省有關方面查告，原龍溪人民法院和安溪縣感德人民法院對陳天祥的判決書屬實，但安溪縣感德人民法院之判決書文號應為：(61)安法感刑字第12號」等語，應足證明原告於對岸先後服刑、勞改、勞教長達30年之事實，且鈞院99年度訴字第1253號判決較諸大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基會驗證之勞改證明具有更強證明力，則其所謂「原告以既有之事證、相同之意旨，再度申請補發退伍金、保證金及其他現金給與補償金等」，揆諸首揭規定意旨，被告未斟酌及之，即有疏漏。然被告逕率將從事情報工作之原告原告誤認為被俘歸來臺籍老兵，遽予否准前述30年退除年資；再者，被告迄未發給原告保險給與，甚報稱原告作戰陣亡，倘未辦理軍人保險，應屬被告行政疏失責任，堪予認定。
㈣原告合於「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要
點」及「國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事作業規定」之適用條件：
⒈所謂法律不溯既往原則，行政命令（即法規命令）並不包含
在內；且最高行政法院94年度判字第1739號確定判決既認「自得所為該規定所規範適用對象之相關人事處理依據」，而陸海空軍軍官士官服役條例已公布在先，「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」又係自國防部前於83年４月15日以(83)吉和字第463號令（以下簡稱國防部83年4月15日令）所頒「國軍派赴特殊地區特種工作人員人事處理規定」而為修訂，則被告所認原告不適用國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點，應無可取。
⒉鈞院99年度訴字第1150號判決就訴外人周國騤與國防部軍事
情報局間有關國防事務事件，認周國騤被俘服刑25年遭被告退役，已核發退除給與1,213,074元，返臺後於74年4月1日以校軍階辦理退伍離職，獲支領退除給與1,213,074元等情屬實，並引用國家情報工作法第3條第1項第1款規定：「情報機關：指國家安全局、國防部軍事情報局、國防部電訊發展室、國防部軍事安全總隊。」。是本件原告援引國家情報工作法第24條第1項規定，情報人員因從事情報工作而喪失人身自由時，其隸屬之情報機關在其獲釋前，應照常支給其薪俸、加給及其他給與相當之補償金，並應盡力營救之，認被告應核准原告併計退除年資請求，並無不合，則本件被告以原告於86年1月1日前返臺，基於法不溯既往原則，不適用併計退除年資之規定，並排除陸海空軍軍官士官服役條例、軍人保險條例及其施行細則之適用，不僅認事疏漏，亦屬適用法規不當。
⒊本件既經鈞院99年度訴字第1253號判決認定：「是原告（即
本件原告陳天祥）於40年間因從事情報工作而喪失自由此部分之事實，應堪認定」，即足證明原告僅止「被俘判刑」，且此判決認定之事實不因該判決是否確定而生影響，則被告雖僅自承「惟陳員（即原告陳天祥）係因從事敵後破壞工作而被俘判刑，身分經核認為作戰被俘人員」，自廣義軍事情報立論，該敵後破壞工作亦屬軍事情報範疇，應依陸海空軍軍官士官服役條例第23條第2款規定：「軍官、士官退伍除役時之給與如左：……服現役20年以上，或服現役15年以上年滿60歲者，依服現役年資，按月給與退休俸終身，或依志願，按前款規定，給與退伍金」辦理，其竟排除「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」有關規定及「國軍派赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事作業規定」第8條規定：「未經存記人員不適用本規定」之適用，僅發給原告一次退伍金475,095元，自有違誤，現仍猶持「原告係在金防部所屬部隊任職上尉參謀，並非國防部軍事情報局編制內之人員，亦無存記資料可稽」爭執，揆諸前揭判決及規定，原告既經鈞院確認為情報工作人員，則無再事查證必要，被告仍謂查無存記資料或派遣令，亦無意義。
⒋最高行政法院94年度判字第1739號判決，略以「歸來人員人
事處理作業規定乃國防部本於其職權為處理國軍派赴特區執行特種工作而失蹤、被俘歸來人員之人事，所訂立之行政命令，核其內容與陸海空軍軍官士官服役條例之規定意旨無違，自得作為該規定所規範適用對象之相關人事處理依據。」等語，並認被告依法不溯及既往原則，否准原告適用「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」關於併計退除年資之規定，並排除國軍派赴特殊地區執行特種工作人員人事處理作業規定之適用，足徵該行政命令訂定有誤，且有法規適用不當之違法。鈞院99年度訴字第1253號判決係請求從事情報工作而喪失自由補償金事件，與本件補發退伍金及保險金有別，又未確定，併予陳明。
㈤按陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項但書規定：「但
因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算」，次按民法第139條規定：「時效之期間終止時，因天災或其他不可避之事變，致不能中斷其時效者，自其妨礙事由消滅時起1個月內，其時效不完成」，考其立法理由略謂：「民法上之時效停止，原為時效完成之猶豫，其立法理由，即在保護因時效而不利益者，故延長其期間，俾使有中斷之機會也。」，學者李宜琛有謂：「我民法，則仿日本民法之立法例，僅承認時效完成之猶豫，即於時效期間將近完成之際，因時效而喪失利益之當事人，為有一定之情事，不能中斷時效(或其中斷時效有困難)，故於其情事終止後一定之期間內，不使其時效完成者也，質言之，即為保護因時效而喪失權利之人，故延長其時效期間者也」、「謂不可避之事變即類似天災之外部的障礙，例如暴動、戰爭之類是」，原告雖於80年9月19日返臺，其時政府雖與中共達成ＥＢＦＡ經濟框架協議，然迄未於政治面達成和平協議，足徵兩岸戰爭狀態尚在持續，且原告係於99年6月26日方收受海基會90年6月25日函，迄99年12月24日向被告請求補發退伍金、保險金等，即自該請求權得行使時起算，自未逾越5年時效期間，是被告所稱系爭請求權自原告於80年9月19日返臺而得請求時起算，迄今已罹於時效，系爭請求權因時效完成而當然消滅，揆諸前揭規定、立法理由及通說所示，應無可取。
㈥按行為時陸海空軍軍官士官服役條例第25條第1項第1款規定
：「退伍金、退休俸、贍養金給付之標準如下：退伍金：以退伍除役生效日，現役同官階俸級人員之本俸加1倍為基數，每服現役1年，給與1.5個基數，最高35年，給與61個基數。尾數未滿6個月者，給與1個基數，6個月以上，未滿1年者，以1年計。」、同條例第28條第1項規定：「軍官、士官在現役期間，依第16條第1項第1款至第3款除役者，或38年1月1日以後，奉派執行任務，依第4款除役歸還人員，未回復現役者，其退除給與，適用第23條之規定。」，次按軍人保險條例第12條規定：「保險給付，按被保險人事故發生月份之保險基數為標準計算之」、同條例第16條第1項第5款規定：
「退伍給付規定如下：……保險滿20年者，每超過1年增給1個基數，最高以45個基數為限。」。本件原告因從事情報工作，遭中共服刑勞改、勞教30年，查無損軍譽情形，應就前者以服役最高35年計算，現役同官階俸級人員即上尉12級之本俸35,005元加1倍為基數，計70,010元：(35,005＋35,005＝70,010)，每服現役1年，給與1.5個基數，計105,015元(70,010×1.5%＝105,015)，兩者105,015×61（基數）＝（退伍金額）6,405,915元，再將退伍金額（6,405,915元）減去原給予金額（475,095元），所得5,930,820元，即此次應給與5,930,820元；至於後者按被保險人即原告事故發生月份之保險基數＜35,005×保險滿20年，每超過１年增給１個基數20＋（35,005＋35,005）×45（最高基數）＝3,850,550＞全部應給與3,850,550元，揆諸首揭規定，原告應請領補發。末就其他現金給與補償金發放辦法既包含前述規定，則不再引用，併此敘明；並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分暨命被告作成補發原告退伍金5,930,820元及保險金3,850,550元之處分或另為適法處分。
四、被告則以：㈠人次室100年1月7日書函僅為單純觀念通知，非行政處分，
原告對之提起訴願，自非法所許，本件訴願決定不予受理，並無違誤，原告復對之提起行政訴訟，乃不備起訴要件，顯非合法，應予駁回：
⒈人次室僅為行政機關之內部單位，無法對外為直接發生法效果之單方行政行為：
⑴所謂行政機關，係指得以自身名義作成決策表示於外，並發
生一定法律效果之獨立組織體；反觀機關內部單位則非獨立之組織體，無單獨法定地位，僅分擔機關部份職掌，一切對外行為原則均應以機關名義為之，始生效力。
⑵依國防部組織法規定，國防部主管全國國防事務，具有獨立
之組織法規、人事編制及預算編列，故國防部當為具獨立法定地位之行政機關，而得以其名義作成決策表示於外，並發生一定之法律效果。
⑶依國防部參謀本部組織條例規定，被告為國防部長之軍令幕
僚及三軍聯合作戰指揮機構，具有獨立之組織法規、人事編制，亦為具獨立法定地位之行政機關。
⑷依國防部參謀本部組織條例第3條第1項第2款規定：「參謀
本部設下列單位，分別掌理前條所列事項，並得視業務需要，分處、中心或組辦事：二、人事參謀次長室。」，同條第2項規定：「國防部得視軍事需要，在本條例所定員額內，就前項單位核定酌減，或增設其他必要單位。」。職是，人次室僅為國防部參謀本部內部單位，非獨立之組織體，無單獨法定地位，僅分擔機關內部部分職掌，故一切對外行為應以機關名義為之。
⒉人次室100年1月7日書函旨在說明原告陳情事項，前經查證
業已核發各項給與在案，並經訴願、行政訴訟駁回確定，且重申查無原告任何派遣紀錄及存記資料可稽，確認原告非屬特區工作有案人員，又重申歷次函復內容，即原告係於86年1月1日前返台，不適用現行「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」關於併計退除年資規定，非對原告請求有所駁准，純屬事實敘述或理由說明之單純觀念通知。原告對之提起訴願，自非法所許，本件訴願決定不予受理，並無違誤，改制前行政法院62年度裁字第41號著有判例，倘原告對不得提起訴願之非行政處分，經訴願機關為不受理之決定後，復提起行政訴訟，乃不備起訴要件，顯非合法，應予駁回。
㈡本件被告不具核發原告所請退除給與之權責，亦非原處分機關，顯然構成被告當事人不適格：
⒈按國防部組織法第4條第8款規定：「國防部掌理下列事項：
八、關於人員任免、遷調之審議及執行事項。」，次按陸海空軍軍官士官服役條例第16條第1項第4款規定：「常備軍官、常備士官，在服役期間，有左列情形之一者，予以除役:
四、失蹤或被俘停役滿三年尚未歸還者。」，同條第2項規定：「前項第4款除役人員歸還時，未屆滿除役年齡者，轉服預備役；未屆滿服現役最大年限或年齡者，視其情節，依軍事需要及志願，回復現役。」，又陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第14條第1項規定：「本條例第16條第2項所定除役人員歸還時，由收訓單位層報國防部，屆滿除役年齡者、發給除役令；未屆滿除役年齡者，註銷除役。」。是以，國防部為辦理被俘人員歸還除役事項之權責機關，被告並非辦理被俘人員歸還除役事項之權責機關。
⒉另查人次室前於96年以人次會字第96000828號會辦單（以下
簡稱人次室96年會辦單）函請國防部訴願審議委員會惠予意見，經該會以會辦意見函復，略以「現行國防法規及相關作業規定、要點等行政規則，均係律定相關行政處分之作成，應以『國防部』名義為之，尚乏『參謀本部』得以自己名義逕行作成行政處分之法源依據。」等語，故被告依現行法規尚不得以己之名義作成行政處分，從而本件原告請求作成補發退伍金、保險金及其他現金給與補償金之處分，應向國防部為之。
⒊依行政訴訟法第24條規定：「經訴願程序之行政訴訟，其被
告為下列機關:一、駁回訴願時之原處分機關。二、撤銷或變更原處分時，為撤銷或變更之機關。」，本件被告並非駁回訴願時之原處分機關，亦非應作成補發原告所請給與處分之機關，已如前述，故本件被告當事人即非適格。
㈢依法律不溯既往原則，原告於86年1月1日前返臺，適用80年
8月13日頒布之「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」辦理退伍，其服刑及勞改期間無法併計退除年資：
⒈原告退除年資經核為9年6月3日，國防部除以81年9月26日令
核發原告退伍金475,095元外，另核發慰助金500,000元、戰士授田補償金400,000元、其他現金給與補償金61,370元及辦理榮家就養每月領取就養金13,550元在案。
⒉原告主張應依敵後受難情報人員處理規定核退，要求被告所
屬人次室補發原告被俘監管期間年資之退伍金及保險金。惟按現行「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」第3條第6項第4款規定：「被俘歸來人員申請辨退，悉依現行『陸海空軍軍官士官服役條例』及其施行細則與『常備兵補充兵服役規則』辦理，其作業要領如次：依被俘歸來人員陳繳之大陸地區各級人民法院判決書、釋放證明及經海基會驗證之大陸地區縣級以上公證單位出具之勞改證明予以審核；經查明無損軍譽者，其被俘在監管（含服刑、勞改）期間之年資，自86年1月1日以後返臺者，准予併計退除年資。
」，同要點第5條亦規定：「民國86年1月1日前已辦理退伍除役核予退除給與者，仍依86年1月1日修正生效前本要點之規定辦理。」。本件原告係於80年9月19日返臺，國防部按其於80年8月13日以(80)吉和字第1044號令（以下簡稱國防部80年8月13日令）所頒布之「國軍在台期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」辦理原告退伍事宜，依該作業要點第3條第6項第4款規定：「由任官(服役)之日起，至被俘或失蹤屆滿3個月止，核算其退除年資，並依被俘時階級，核發退除給與（曾經資遣或早期於大陸退伍有案者，其年資不得計算）。」，故原告服刑及勞改期間年資無法併計退除年資，被告所屬人次室確係依法辦理，洵屬無誤。
⒊原告自陳其受命奉派至大陸從事敵後情報工作，要求人次室
核予退伍金及軍人保險，該室為期審慎，曾於87年間去函國防部軍事情報局、陸軍總司令部人事署及被告情報次長室等單位查證，各單位均函復查無原告任何特區工作派遣紀錄及存記資料，自無法按「特區工作被難人員」相關規定辦理。㈣原告之身分不適用「國軍派遣赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定」：
⒈查國防部於88年10月6日以易日字第23197號函令（以下簡稱
國防部88年10月6日令）頒布「國軍派遣赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定」，其適用之對象僅限於國防部軍事情報局所屬派赴特區執行特種工作者，且據該作業規定第8點規定：「未經存計人員不適用本規定。」。惟查本件原告係在金防部所屬部隊任職上尉參謀，並非國防部軍事情報局編制內之人員，亦無存計資料可稽，自無適用「國軍派遣赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處理作業規定」之餘地。故人次室適用「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」核算年資，係依法辦理，洵屬有據。原告空言指摘被告所屬人次室適用法規不當，顯無理由。
⒉「國軍派遣赴特區執行特種工作失蹤、被俘歸來人員人事處
理作業規定」係由國防部88年10月6日令所頒，並自88年7月1日起施行。本件原告係於80年9月19日返臺定居，縱認原告係國防部軍事情報局所屬派赴特區執行特種工作者，亦無適用該作業規定之可能。原告雖援最高行政法院94年度判字第1739號判決，主張行政命令無法律不溯及既往原則之適用，然該最高行政法院判決並未並未論及法律不溯及既往原則，顯見原告容有誤會之處。
⒊原告補充理由狀(三)中援引鈞院90年度訴字第4890號判決，
主張「對情報人員之派遣，非僅限於國防部軍事情報局」云云，惟查上開判決並未對情報人員身分認定之爭點作成實體判斷，而原告補充理由狀(三)中援自上開判決之文句，均係該判決引述訴外人主張之理由，並非該判決採認之見解，況該判決未經採為判例，應無拘束本件效力，故原告援引上開判決作為論據，殊難謂妥。
㈤退步而言，縱肯認原告具有系爭退伍金及保險金請求權，依
陸海空軍軍官士官服役條例第41條第1項規定，系爭請求權亦已罹於時效而消滅：
⒈公法與私法雖各具特殊性質，但二者有其共通原理，私法規
定表現之一般法理者，應亦可適用於公法關係。如公法上請求權於法未明定其時效期間前，應許類推適用公法或民法關於時效之規定，以填補請求權無時效規定之漏洞，業經司法院大法官會議釋字第474號解釋意旨所肯認。
⒉按97年高等行政法院法律座談會提案法律問題一決議之意旨
，行政程序法第131條第1項規定施行前，因公法上請求權之時效期間並無明文規範，故類推適用民法第125條規定之15年期間，惟於適用民法規定時，行政程序法第131條第1項規定已施行，對於公法上請求權時效期間之計算，則類推適用民法總則施行法第18條規定意旨，若殘餘期間較行政程序法第131條第1項規定之5年期間為長者，則自行政程序法施行日起算5年為該請求權之時效期間。
⒊綜上，86年1月1日起施行之陸海空軍軍官士官服役條例第41
條第1項規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月起，經過5年不行使而消滅。但因不可抗力事由，致不能行使者，自該請求權可行使時起算。」前因軍官、士官請領退除給與權利之時效期問無明文規範，應類推適用民法第125條規定之15年期間，於陸海空軍軍官士官服役條例施行後，若殘餘期間較該條例第41條第1項規定之5年期間為長者，則自該條例施行日起算5年為該請求權之時效期間。⒋查原告於起訴狀陳稱「曾提起訴願、行政訴訟，由最高行政
法院認為程序不合，予以裁定駁回抗告，要與本件請求補發尚存年之退休金，及保險金之訴願標的、訴願申明均不相同」云云，又原告遲至99年12月27日（人次室收文日戳）始委託張運才律師向人次室申請補發退伍金、保險金及其他現金給與補償金等退除給與權利，則系爭請求權自原告於80年9月19日返臺而得請求時起，迄今已逾前開請求權時效期問，亦即系爭請求權至91年1月2日即因時效完成而當然消滅；並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件兩造之爭點厥為人次室100年1月7日書函是否屬行政處分性質？本院之判斷如下：
㈠按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之違
法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。由此可知，行政處分之概念特徵之一，乃直接對外發生法律上效果，此並為行政處分與觀念通知主要區分標準。
㈡次按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回
，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。
㈢本件原告委託張運才律師於99年12月24日，代其向人次室申
請補發退休金、保險金及其他現金給與，經該室以100年1月7日函復，其說明欄內容為「一、查陳天祥（即原告）陳情事項，本部業多次分別函復說明在案，．．．．並核發各項給與，領取上尉12級一次退伍金新台幣47萬5095元、慰助金50萬元、戰士授田補償金40萬元、其他現金給與補償金6萬1370元及辦理榮家就養每月領取就養金1萬3550元在案。二、陳君（即原告）於民90年向國防部訴願審議委員會提起訴願，案經審認所請於法無據於90年12月『駁回』，後於民94年因不服再向台北最高行政法院提起行政訴訟，亦於94年4月15日裁定『抗告駁回』在案。三、依民88年10月15日(88)易日字第23269號令修頒『國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點』規定．．．．．．。四、陳天祥君（即原告）自認應依敵後受難情報人員乙事，本部為求慎重，經向相關單位查證均無任何派遣記錄及存記資料可稽，確認陳君非屬特區工作有案人員，且陳天祥君於86年1月1日以前返台，基於法令不溯既往原則，故不適用上述法令，致所請未便辦理，．．．」等語，有人次室100年1月7日書函影本1份在卷足佐。
㈣究之人次室100年1月7日書函內容，僅係單純針對原告申請
事項，先前業已多次分別函復說明，且迭經訴願及行政訴訟裁判確定在案，並重申查無原告任何派遣紀錄及存記資料可稽，確認原告非屬特區工作有案人員，又重申歷次函復內容，即原告係於86年1月1日前返台，不適用現行「國軍在臺期間作戰被俘歸來人員人事處理作業要點」關於併計退除年資規定等情予以敘述而已，係屬觀念通知，並未就原告99年12月24日申請書（按：原先被告認原告99年12月24日申請書祇是陳情而已）為任何否准之表示，非屬以發生、變更或消滅公法上法律效果為目的之行政處分，尚不對外發生任何准駁之法律上效力，原告本不得對之提起訴願。故訴願決定以人次室100年1月7日書函非屬行政處分，以程序不合而予以不受理，揆諸前揭法條規定及判例，並無不合，原告復提起本件行政訴訟，顯非合法，本應予以駁回。
㈤第以課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，依目前學理及實
務通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律及事實狀態為準。（最高行政法院95年度判字第2203號判決意旨參照）。蓋行政訴訟程序新舊法規更迭之情形，並無如行政處理程序，有中央法規標準法第18條之明文規定，且所謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」，乃分屬不同概念，以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而係針對「於法院判決時原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之問題，自應綜合考量事實審言詞辯論終結時之法律及事實狀態，以為判斷。是以，言詞辯論終結時，若本件所提起之訴訟無解於其申請事項之本案爭執，亦即，依其所訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無理由，行政法院自得予以判決駁回。
㈥經查本件依原告99年12月24日申請書內容觀之，係據以申請
案件，且本件行政訴訟，原告訴之聲明除請求判決撤銷訴願決定及原處分外，復請求判命被告應作成補發原告退伍金5,930,820元及保險金3,850,550元之處分或另為適法處分，是本件訴訟種類為課予義務訴訟，依課予義務之訴之裁判基準時點，自應以本院言詞辯論終結前之法律及事實狀態為基礎予以審酌。
㈦然按行政訴訟法第5條第2項所謂應為行政處分或應為特定內
容之行政處分之機關，係指負有法定作為義務之行政機關，已如前述。本件人次室僅係被告內部之幕僚單位，並無對原告之請求作成具有法律效力之答覆之權限，其縱以100年1月7日書函回覆原告99年12月24日申請書，仍不對外發生任何准駁之法律上效力，原告本不得對之提起訴願及行政訴訟。且核定退除給與退伍金、保險金事件之權責係歸屬國防部，被告（即參謀本部）及人次室對於原告之請求均無處理之權限，業經被告陳明甚詳，是本件負有法定作為義務之行政機關為國防部，即堪以確定。參以被告訴訟代理人於100年8月18日言詞辯論庭時，復再次明確陳述本件原告請求（即原告99年12月24日申請書）將送請國防部依法處理等語在卷，益徵原告不管係以國防部參謀本部或人次室為對象，所提本件行政訴訟，皆無法達到其申請之目的（即作成補發退伍金及保險金之處分），自無解於其申請事項之本案爭執，其所訴之事實，顯欠缺權利保護之必要，並無訴之利益，自應予駁回。
綜上所述，本件既係以本院言詞辯論終結時之事實及法規為準，而人次室100年1月7日書函非屬行政處分，業如上述，姑不論原告係以國防部參謀本部或人次室為對象，其針對人次室100年1月7日書函所提起之本件行政訴訟，該獨立訴訟並無訴之實益可言，依前開說明，自應予以駁回。另兩造其餘之主張及陳述暨請求調查事項等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 張 國 勳法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 劉 育 伶