臺北高等行政法院判決
100年度訴字第612號100年8月18日辯論終結原 告 王有被 告 臺北市大安地政事務所代 表 人 簡玉昆（主任）住同上訴訟代理人 朱顯湧訴訟代理人 謝文展訴訟代理人 紀青佑上列當事人間建物登記事件，原告不服臺北市政府中華民國100年2 月18日府訴字第10009016400 號及100 年02月18日府訴字第10009016500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要：
一、時效取得所有權部份原告於民國（下同）99年6 月22日以書面檢附房屋委建契約書、鑑定證明書及臺北市建築管理處會勘紀錄表等文件，以通信方式向被告就臺北市○○區○○路○ 段137 號13樓之1建物（下稱系爭建物13樓之1 建物）申請時效取得所有權登記。案經被告以大安字第198610號登記案收件，嗣審認系爭13樓之1 建物所屬之大樓領有66使字第0666號使用執照（下稱系爭使用執照），已辦竣建物所有權第一次登記，系爭使用執照建築物樓層範圍僅至12層，爰核認本件尚有應補正事項，乃以99年7 月8 日北市大地一字第09930942000 號函檢送09 9大安字198610號補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正。嗣因原告逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以99年7 月28日099 大安字19 8610 號駁回通知書駁回原告之申請。原告復於99年7月16日再以書面檢附台北市政府99年7 月8 日府都建字第09902069 000號函及臺北市建築管理處違建拆除現場照相黏貼卡等相關文件，以通信方式向被告就臺北市○○區○○路○段137 號12樓頂平臺及建物（下稱系爭建物12樓頂建物）申請時效取得所有權登記。經被告以99年7 月16日大安字第214870號登記案收件，並審認仍有上開相同應補正事項，爰再以99年7 月26日北市大地一字第09931067000 號函檢送099大安字2148 70 號補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正。嗣因原告逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以99年8 月6 日099 大安字214870號駁回通知書駁回原告之申請。嗣經被告以補正期限計算錯誤，乃以99年8 月23日北市大地一字第09931199800 號函通知原告，撤銷上開99年8 月6 日099 大安字214870號駁回通知書。原告不服上開99年7 月28日099 大安字198610號及99年8 月6 日099 大安字214870號駁回通知書，於99 年8月17日向台北市政府提起訴願，經台北市政府以99年11月19日府訴字第09970131000 號訴願決定：「一、關於99年7 月28日099 大安字198610號駁回通知書部分，訴願駁回。二、關於99年8 月6 日099 大安字214870號駁回通知書部分，訴願不受理。」又被告於上開99年8 月23日北市大地一字第09931199800 號函併檢附099 大安字214870號補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正，該函於99年8 月25日送達。嗣因原告逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以99年9 月14日099 大安字214870號駁回通知書駁回原告之申請，該駁回通知書於99年9 月16日送達。原告復於99年9 月17日向被告就系爭13樓之1 建物主張依民法物權編施行法第8 條規定申請時效取得所有權登記，經被告以99年9 月17日大安字第277260號登記案收件，並審認有應補正事項，爰以99年9 月23日099 大安字277260號補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正，該函於99年9 月27日送達。嗣因原告逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以99年10月13日099大安字277260號駁回通知書駁回原告之申請，該駁回通知書於99年10月16日送達。原告再於99年9 月23日向被告就臺北市○○區○○路○ 段137 號13樓（下稱系爭建物13樓建物）申請所有權第一次登記。經被告以99年9 月23日大安字第286270號登記案收件，並審認有應補正事項，爰以99年10月1日099 大安字286270號補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正，該函於99年10月7 日送達。嗣因原告逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以99年10月25日099 大安字286270號駁回通知書駁回原告之申請，該駁回通知書於99年10月27日送達。原告不服上開99年9 月14日099 大安字214870號、99年10月13日099 大安字277260號及99年10月25日099 大安字286270號駁回通知書，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、申請建築物第一次測量部份原告於99年8 月3 日以建物測量及標示變更登記申請書檢附系爭建物領有之系爭使用執照暨附圖、身分證明等相關文件，向被告申請系爭建物之12樓及12樓之1 等樓頂建物第一次測量及其他（位置圖），其申請測量原因登載為「其他，民法物權編施行法第8 條（96年3 月26日公布）」，其申請標示變更登記事由及登記原因登載為「登記時效取得屋頂花園建物水池等不動產所有權」；經被告以99年8 月3 日大安建字第010930號測量案收件，並審認本件涉及法令適用疑義等，經被告以99年8 月26日北市大地二字第09931253100 號函報請臺北市政府地政處簡化各地政事務所請示案件處理研討會研議後，該處以99年9 月8 日北市地籍字第09932461700號函請內政部釋示，該函略以：「說明：……三、前揭12層建物領有66使字0666號使用執照，並已辦竣建物（所有權）第一次登記，建物名稱為鑽石大廈（下稱大廈），申請人於大廈及坐落基地均無權屬，其申請案所附身分證及戶口名簿影本所載住址為『仁愛路4 段137 號13樓之1 』，惟現場並無門牌。……四、……本案申請人非大廈住戶，亦無大廈坐落基地之土地持分，渠主張時效取得地上權之標的係位於大廈屋頂平臺上搭建之違建物，按大廈屋頂平臺在構造上為供避難使用之公共用物，不能作為其他目的或不相容之使用；其上搭建之違章建築物，已破壞大廈屋頂構造影響公共安全，似不能為區分地上權之設定……五、……請核示。」經內政部以99年9 月20日內授中辦地字第0990049819號函復略以：「說明……二、按依民法第769 條、第770 條、第772 條及土地登記規則第118 條規定……本案請先查明申請人究主張時效取得何種權利？其有無符合上開規定而得主張時效取得地上權或所有權登記？」二、嗣被告以99年9 月29日新測補字第000286號補正通知書，通知原告於接到通知書之日起15日內補正，該補正通知書載以：「……請補正事項：一、本案經本所派員至現場及台北市政府地政處99年第18次簡化各地政事務所請示案件處理研討會時，臺端均以口頭陳述係主張時效取得地上權申請勘測他項權利位置，核與臺端99年本所收件大安建字第010930號建物測量申請書申請『時效取得屋頂花園、建物、水池等不動產所有權登記之建物第一次測量及位置圖』不符，經台北市政府地政處99年9 月8 日北市地籍字第09932461700 號函請示內政部，及內政部99年9月20日內授中辦地字第0990049819號函釋結果『本案請先查明申請人究主張時效取得何種權利？』，故本案請臺端以書面確認主張時效取得何種權利，並一併更正申請書相關欄位資料內容。二、占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思占有，故主張以行使地上權之意思而占有，應負舉證責任（最高法院64年度臺上字第2552號判例、84年度臺上字第748 號判決、87年度臺上字第1284號判決及最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議參照）。三、請提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件（地籍測量實施規則第208 條）。」原告以99年10月12日書面主張就本件申請案改依內政部函釋以所有之意思依民法物權編施行法第8 條規定申請時效取得所有權。被告乃以99年10月21日北市大地二字第09931528410 號函通知原告於99年11月3 日現場會勘，並製作會勘紀錄略以：「一、確認申請項目：依上開法律，申請逾20年時效以所有之意思占有他人未登記之屋頂花園面積。權利人申請登記前位置面積確認。
二、確認主張占有範圍：現場勘驗之屋頂平臺既有逾20年之屋頂花園之實質性（非比例性、抽象性）平方公尺多少，以便符合登記前登記位置（即屋頂花園位置）」嗣經被告審認依臺北市政府辦理建物第一次測量僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖作業要點（下稱作業要點）第4 點規定，屋頂平臺不得勘測轉繪平面圖，依法不應測量，爰依地籍測量實施規則第213 條第2 款及第268 條規定，以99年11月11日新測駁字第000157號駁回通知書駁回原告之申請，該駁回通知書於99年11月15日送達。原告不服，提起訴願，遭經駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張：
一、被告及訴願決定書有關認定原告以通信方式申請、未依限補正之認定有誤。訴願決定雖認定原告以通信方式申請、未依限補正之認定云云。惟：
（一）原告於本件申請中，皆一再親自至被告處辦理，並無以通信方式辦理，此有原告土地登記申請書封面蓋有被告收支戳章（詳證1）可 資為證，訴願決定不查，誤認原告係以通信方式辦理，顯有認事用法之違誤。
（二）被告雖以土地登記規則相關規定通知原告補正云云，然被告所援引之通知補正法律基礎，竟係土地登記規則第118條，惟土地登記規則第118 條係規定以：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出土地四鄰證明……前4 項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之」，亦即該土地登記規則第118 條僅就時效完成地上權及地役權之規定，完全未包括原告於本件所主張之時效取得所有權，是原處分顯有適用法律之違誤。
（三）原告早已於申請時檢附登記申請書及房屋委建契約書、吳秀一建築師鑑定證明書、臺北市政府建築管理處會勘記錄表、系爭建物櫃臺值勤人員所載通知、內政部營建署99年
6 月18日函、及監察院99年6 月15日函等證明文件，業已符合土地登記規則相關規定，自無庸再為任何補正，詎被告竟錯引上開土地登記規則第118 條命申請人補正，則原處分違法之處，要屬顯然。
二、被告所援引之作業要點有誤：被告另以依據作業要點規定，屋頂平台不得測量為由，駁回原告之申請，惟：
（一）作業要點之立法意旨係以：「為簡化作業程序，提高工作效率，加強為民服務，對於領有使用執照，並附具竣工平面圖之建物，申請建物第一次測量時，得僅測量建物位置圖，免再勘測建物平面圖，特訂定本作業要點。」等語，是以第4 點所規定之「下列各款建物不得勘測轉繪平面圖」等語，係指對於「屋頂平台」無庸勘測轉繪平面圖，而為簡化作業程序，提高工作效率，加強為民服務，僅勘測建物位置即為已足，且上開作業要點要無任何規定不得測量之用語（按僅不得勘測轉繪平面圖）。本件亦與地籍測量實施規則第259 條所規定之不得申請測量情形，按地籍測量實施規則第259 條係規定以：「新建之建物得申請建物第一次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：一、依法應請領使用執照之建物，無使用執照者。二、實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無第279 條第2項所規定之文件者。」）有別，被告及訴願決定徒以本件不得測量駁回申請人之申請，顯有認事用法之當然違誤。
（二）另依據土地登記規則第27條及53條所規定之「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……十五、依民法第76
9 條、第770 條或第772 條規定因時效完成之登記」及「辦理土地登記程序如下：一、收件。二、計收規費。三、審查。四、公告。五、登簿。六、繕發書狀。七、異動整理。八、歸檔。前項第4 款公告，僅於土地總登記、土地所有權第一次登記……時效取得登記……適用之」等語，既原告係申請依民法第769 條、第770 條規定因時效完成之登記，被告自應依第53條規定辦理審查、公告、登簿等程序，被告竟故意錯誤援引土地登記規則第118 條逕命原告補正，且未審酌原告早已提出證明文件之事實，即以原告逾其未補正為由駁回原告之申請，業顯已侵害原告依法時效取得所有權之權利等情。並聲明求為判決撤銷時效取得所有權及申請建築物第一次測量之訴願決定及原處分。被告應作成准予原告登記及測量的行政處分。
參、被告則以：
一、原告於99年7 月16日以書面檢附相關文件，向被告就系爭建物12樓頂平臺及其建物申請時效取得所有權登記。經被告以99年7 月19日大安字第214870號登記案收件，並審認有應補正事項，通知原告補正，嗣因原告未完成補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定，以99年9 月14日099大安字214870號駁回通知書駁回原告之申請。原告復於99年
9 月17日向被告就系爭建物13樓之1 建物主張依民法物權編施行法第8 條規定申請時效取得所有權登記，經被告以99年
9 月17日大安字第277260號登記案收件，並審認有應補正事項，再通知原告補正，惟逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定駁回原告之申請。大安字第286270號登記案係原告於8 月3 日併測量申請時檢附之登記申請書，由被告99年9 月23日辦理收件，並審認有應補正事項，爰以99年10月1 日099 大安字286270號補正通知書，通知原告補正，又因原告逾期未補正，被告乃依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定駁回原告之申請，於法並無違誤。而原告於99年8 月3 日以建物測量及標示變更登記申請書檢附相關文件，申請建物第一次測量，經被告查認本件有應補正事項，乃通知原告依限補正，因其99年10月12日補充理由語意不明，經被告於99年11月3 日會同原告至現場會勘確認其如事實欄所述申請項目及佔有範圍，因與臺北市政府辦理建物第一次測量僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖作業要點第
4 點、地籍測量實施規則第213 條第2 款及第268 條規定不符，亦未依通知補正事項完全補正，被告爰依上開規定以99年11月11日新測駁字第000157號通知駁回，於法有據。
二、原告於99年7 月16日以公文書申請登記，雖其親至被告總收文室辦理公文收文，惟並未檢附登記申請書及土地登記規則第34條規定等文件，依土地登記規則第53條規定程序提出申請，故申請程序上未臻完備，且原告之申請非屬臺北市政府為便利民眾申辦簡易案件而訂定之「臺北市各地政事務所受理通信申請土地登記實施要點」所涵蓋範圍內，當由登記案件收件人員確認其身份，案經被告以大安字第214870號申請案收件及通知補正（詳被證2 ），原告始於9 月2 日以登記申請書及其他公文函、拆除照片影本等文件辦理補進，原告所稱被告誤認其係以通信方式辦理，係屬誤解。
三、再查系爭建物13樓之1 建物及12樓頂建物之時效取得所有權登記，被告係依民法第769 、770 、771 、772 條、土地登記規則第78、79、118 條、地籍測量實施規則第279 至281條等規定審查，並非原告所稱僅依土地登記規則第118 條規定為法律基礎。且民法物權編施行前占有他人之不動產而具備民法第769 條或770 條之條件者，依民法物權編施行法第
7 條（修正後為第8 條）之規定，僅自民法施行之日起，取得請求登記為所有人或他物權人之請求權而已，並非當然取得該不動產之所有權或他物權（參照最高法院43年台上字第
921 號判例及65年台上字第1709號判例），故原告縱具備時效取得條件，僅有請求登記之權利，並非當然取得該權利。
是以原告未依上開法令規定提出其和平、公然、繼續占有他人不動產之相關證明文件，被告依據土地登記規則第56條等規定通知原告補正及依第57條規定駁回原告之申請，於法並無不合。
四、又被告審查除登記申請書格式外，原告所附其他文件皆未符合民法第769 、770 、771 、772 條、土地登記規則第78、
79、118 條、地籍測量實施規則第279 至281 條規定。原告主張已符合規定之文件中：房屋委建契約書及建築師鑑定書所載標的係該大樓第12樓，與本件申請標的無涉；所附公文書函影本亦無法證明與民法第769 、770 、771 、772 條時效取得規定有關。且依最高行政法院95年判字第1725號裁判意旨，原告仍需依照土地登記規則有關建物所有權第一次登記之規定辦理，其所附臺北市政府函影本及臺北市建管處違建拆除現場照片影本為既存違建被拆除事件，亦非土地登記規則第78、79條規定之文件，其主張所附函文及拆除照片影本等已符合土地登記規則相關規定，自無庸再為任何補正云云，實不足採。
五、末查原告主張被告所援引之作業要點有誤云云乙節。建物測量成果圖包含位置圖及平面圖共2 項，按地籍測量實施規則第271 條規定：「測繪建物位置及平面圖，應以平板儀或經緯儀實地測繪之，並註明邊長，以公尺為單位，量至公分為止。」，因為實地測繪作業繁複，故為了簡化上開作業程序，臺北市政府以73年1 月27日府地一字第4285號函訂頒作業要點，以使用執照竣工平面圖轉繪建物平面圖替代實地測繪。本案系爭建物領有系爭使用執照，該「屋頂平台」自屬作業要點第2 點所規定的適用範圍；又作業要點就不得登記之範圍於該要點第4 點，明定12款不得勘測轉繪平面圖的項目，其中第2 款明定「屋頂平台」不得勘測轉繪平面圖。再依土地登記規則第79條規定，申請建物所有權第一次登記，應提出該條所規定之使用執照、建物第一次測量成果圖等相關證明文件，因系爭「屋頂平台」不得勘測轉繪平面圖，故也不屬於建物所有權第一次登記的項目。是以，本案不論依地籍測量實施規則第271 條規定實地測繪，抑或依作業要點轉繪，均不得將「屋頂平台」辦理建物第一次測量及建物所有權第一次登記，故原告所稱無任何規定不得測量等語，顯係誤解等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告房屋委建契約書、鑑定證明書、臺北市建築管理處會勘紀錄表、原告歷次申請書及被告駁回通知書影本附原處分卷為證，其形式真正為兩造所不爭執，堪信為真，兩造之爭點厥為：
一、系爭房屋12樓頂平台及建物（即系爭13樓、13樓之1 ），得否時效取得所有權？
二、被告依土地登記規則第57條第1 項第4 款（逾期未補正）規定否准原告歷次時效取得所有權登記之申請，是否適法？
三、系爭房屋12樓頂平台及建物（即系爭13樓、13樓之1 ），得否申請為第一次測量？
四、被告依地籍測量實施規則第213 條第2 款及第268 條規定否准原告就系爭建物之樓頂第一次測量之申請，是否適法？
伍、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）民法第769 條規定：「以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」、第770 條規定：「以所有之意思，10年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」
（二）土地法第37條規定：「土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」
（三）土地登記規則第1 條規定：「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」
（四）土地登記規則第34條第1 項規定：「申請登記，除本規則另有規定外，應提出下列文件：一、登記申請書。二、登記原因證明文件。三、已登記者，其所有權狀或他項權利證明書。四、申請人身分證明。五、其他由中央地政機關規定應提出之證明文件。」
（五）土地登記規則第56條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：一、申請人之資格不符或其代理人之代理權有欠缺者。二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。四、未依規定繳納登記規費者。」
（六）土地登記規則第57條第1 項規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」
（七）土地登記規則第78條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」
（八）土地登記規則第79條規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。……」
（九）地籍測量實施規則第213 條規定：「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：一、不屬受理登記機關管轄。二、依法不應受理。‧‧。」、第268 條規定：「第209 條、第213 條、第216 條及第217 條之規定，於建物測量時，準用之。」、第259 條規定：「新建之建物得申請建物第一次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：一、依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者。二、實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無第279 條第2 項所規定之文件者。」、第279 條規定：「申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。」、第280 條規定：「申請建物第一次測量時，得同時填具土地登記申請書件，一併申請建物所有權第一次登記。」、第281 條規定：「依第279 條第2 項申請辦理之建物第一次測量，申請人應於領取建物使用執照後，檢附該建物使用執照提供登記機關核對，據以發給建物測量成果圖。」
二、系爭房屋12樓頂平台及建物（即系爭13樓、13樓之1 ），不得時效取得所有權，原告申請時效取得登記，有土地登記規則第57條第1 項第2 款所稱「依法不應登記」之情形：
（一）按時效取得所有權之標的物，限於他人未登記之不動產，占有人方得請求登記為所有人（民法第769 條、第770 條規定參照），本件原告申請時效取得之標的為臺北市○○區○○路○ 段137 號12樓頂平臺及建物（即系爭13樓、13樓之1 ），經查：
１、該「12樓頂平臺」，為該棟大樓（鑽石大廈，已辦竣建物所有權第一次登記，領有66使字0666號使用執照）之共有部分，為鑽石大廈之成分，並無獨立之物權（所有權），不得為時效取得所有權之標的，原告以「時效取得所有權」為由申請登記，即有土地登記規則第57條第
1 項第2 款所稱「依法不應登記」之情形，而應駁回其登記之申請。
２、系爭房屋12樓頂建物（即系爭13樓、13樓之1）部分：
Ⅰ、按公寓大廈管理條例第4 條第2 項規定：「專有部分不得與其所屬建築物共用部分之應有部分‧‧分離而為移轉或設定負擔」，第9 條規定：「（第1 項）各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。」「（第2 項）住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。」，可知專有部分所有權人必須依比例分擔共用部分（例如頂樓平台、電梯間、樓梯間、公用走道），才有權利使用共用部分及基地，且於無其他約定之情形下，建築物頂樓平台乃供防火逃生避難使用，不能作為其他目的或不相容之使用，若目前未擁有共有部分任何持分之人可因時效取得「（屬違章建築之）專有部分」之所有權（其於未成為專有部分所有權人之前，無從自其他專有人購得共用部分之持分，而未來是否能自其他專有人購得共用部分之持分尚有未明），無異以（時效取得之）法律來認可「該時效取得專有部分之所有權人，於未補正共用部分持分前，可以無權使用基地及共用部分」之違法行為，同時以法律來認可「於無其他約定情形下，占有人可以違反避難目的，合法占有頂樓平台之一部分供個人房屋使用」，顯非法之所許，故未擁有共有部分持分之人，不可能因時效取得「（屬違章建築之）專有部分」之所有權。至於台北市拆除違章建築認定基準二（四）之規定（合法房屋平型屋頂上搭建之構造物，簷高不超過2.5 公尺，面積小於每棟屋頂平台三分之一，且未大於30平方公尺，經建築師鑑定安全及無妨礙屋頂平台之防火避難者，不在拆除之列），只是「不予拆除」之標準，屬消極地不拆除違建而遷就社會事實，不是積極地將違反頂樓平台使用目的之違法狀態變成合法，如若不然，建築法令即應准許共有之頂樓平台可以建築「簷高不超過
2.5 公尺，面積小於每棟屋頂平台三分之一，且未大於30 平 方公尺」之房屋。
２、本件原告並非鑽石大廈之住戶，亦未擁有共有部分任何持分，若允許其時效取得系爭房屋12樓頂建物（即系爭13樓、13樓之1 ）之所有權，無異以（時效取得之）法律來認可原告「於未補正共用部分持分前，可以無權使用基地及共用部分」之違法行為，並以法律來承認原告「於無其他約定之情形下，可以合法地違反避難目的，使用一部分頂樓平台供個人房屋占用」，此顯與公寓大廈管理條例之規範目的不合，故系爭房屋12樓頂建物（即系爭13樓、13樓之1 ），應不得為時效取得所有權之標的，原告以「時效取得所有權」為由申請登記，即有土地登記規則第57條第1 項第
2 款所稱「依法不應登記」之情形，而應駁回其登記之申請。
３、原告雖主張以嗣後施行之公寓大廈管理條例溯及地推翻民法物權編施行法及台北市拆除違章建築認定基準二（四）不予拆除之規定，損害其信賴利益，且違背比例原則及禁止法律以外之限制原則，且系爭房屋12樓頂建物已經吳秀一建築師事務所鑑定不影響防火逃生避難，足證並未違反頂樓平台之防火逃生避難使用目的云云，惟按台北市拆除違章建築認定基準二（四）之規定只是「不予拆除」之標準，本件並非審查系爭房屋12樓頂建物「應否拆除」，而係審查該建物原告「可否為時效取得、第一次所有權登記」，自無庸適用台北市「拆除」違章建築認定基準，而應適用民法有關時效取得、公寓大廈管理條例有關共用部分之規定，並無原告所述「以公寓大廈管理條例推翻台北市拆除違章建築認定基準二（四）」之情事；且「上訴人占有系爭土地，縱在民法物權編施行之前，而其請求登記為所有人，則在同編施行之後，依同編施行法第7 條之規定，仍須具備民法第769 條或第770 條所定之要件者，始得謂有此項登記請求權存在」、「民法物權編施行前占有他人之不動產而具備民法第76
9 條或770 條之條件者，依民法物權編施行法第7 條之規定，僅自民法施行之日起，取得請求登記為所有人或他物權人之請求權而已，並非當然取得該不動產之所有權或他物權」，最高法院43年台上字第921 號、65年台上字第1709號判例亦分別著有明例，原告並非已經取得系爭房屋12樓頂建物之所有權，而仍須依民法及公寓大廈管理條例規定，來認定原告「可否時效取得所有權」，故本院依民法及公寓大廈管理條例規定，來認定原告「可否時效取得所有權」，亦無違反民法物權編施行法之可言。
三、被告依土地登記規則第57條第1 項第4 款（逾期未補正）規定否准原告歷次時效取得所有權登記之申請，並無違誤：
按「建築改良物，無論合乎建築管理與否，固均為所有權之標的物，然而起造建築改良物，建築法令設有管理規定，其合乎建築管理規定者，基於確保人民之財產權及維護交易安全之必要，始有予以正確真實的登記之必要，其不合建築管理規定者，則無予以登記之必要……次按建物所有權第一次登記，乃就建物所有權所為之第一次登記，若未辦理該項登記，就有關建物權利之取得、設定、喪失、變更及其他相關事項，均無從辦理登記……另取得未經建物第一次所有權登記之建物所有權……或因時效取得……均應優先辦理建物所有權第一次登記」（最高行政法院95年度判字第1725號判決理由參照），又依土地登記規則第78條、第79條規定：「申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量。」、「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。……」，可知原告申請時效取得所有權，必須先為所有權第一次登記，而申請所有權第一次登記，應提出使用執照並先申請建物第一次測量，且應具備民法第769 條、第770 條所規定和平、公然、繼續占有他人不動產之相關證明文件，然原告所提出之房屋委建契約書及建築師鑑定書所載標的係該大樓第12樓，與本件申請標的無涉，其所提出之公文書函影本亦無法證明與民法第769 、770 、771 、772 條時效取得規定有關，且其所提出臺北市政府函影本及臺北市建管處違建拆除現場照片影本為既存違建（空中花園）被拆除事件，亦非土地登記規則第78、79條規定之文件，且原告無法提出建物使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物第一次測量成果圖，被告依據土地登記規則第56條等規定通知原告補正，尚無不合，原告主張所附函文及拆除照片影本等已符合土地登記規則相關規定，自無庸再為任何補正云云，不足採信，被告因依規則第57條規定駁回原告之申請，於法並無不合。
四、系爭房屋12樓頂平台及建物（即系爭13樓、13樓之1 ），不得申請為第一次測量，被告依地籍測量實施規則第213條第
2 款及第268 條規定否准原告就系爭建物之樓頂第一次測量之申請，尚無違誤：
（一）按地籍測量實施規則第259 條規定：「新建之建物得申請建物第一次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：
一、依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者。二、實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無第279 條第2 項所規定之文件者。」、第281 條規定：「依第279條第2 項申請辦理之建物第一次測量，申請人應於領取建物使用執照後，檢附該建物使用執照提供登記機關核對，據以發給建物測量成果圖」，臺北市政府辦理建物第一次測量僅勘測建物位置免再勘測建物平面圖作業要點第4點規定：「下列各款建物不得勘測轉繪平面圖：……（二）屋頂平臺」，可知申請建物第一次測量須提出使用執照，且屋頂平臺不得勘測轉繪平面圖。
（二）本件原告申請測量屋頂平臺「屋頂花園之實質性（非比例性、抽象性）平方公尺多少」，為該屋頂平台之第一次測量，但未能提出使用執照，且與作業要點第4 點規定不符，被告依地籍測量實施規則第213 條第2 款及第268 條規定，駁回原告之申請，自無不合。
（三）原告雖主張依上開要點駁回測量案，形同不須要測量成果圖，得以請求登記之日視為所有人，且作業要點第4 點所規定之「下列各款建物不得勘測轉繪平面圖」係立法目的簡化作業程序，提高工作效率，加強為民服務，乃指對於「屋頂平台」僅勘測建物位置即為已足，無庸勘測轉繪平面圖，上開作業要點要無任何規定不得測量之用語云云，惟查前開要點所謂「不得勘測轉繪平面圖」，亦包括「不得勘測」，且勘測結果須轉繪平面圖來表示，若不得轉繪平面圖，其勘測結果無從提出，勘測即毫無意義，系爭頂樓平臺既不得勘測轉繪平面圖，當然不可申請第一次測量。又被告依上開要點駁回測量申請結果，系爭房屋12 樓頂平台及建物（即系爭13樓、13樓之1 ）並未因此「於請求登記之日視為所有人」，原告尚有誤會，其主張尚不足採。
五、從而，原處分依土地登記規則第57條第1 項第4 款規定否准原告時效取得所有權登記及所有權第一次登記之申請，並依地籍測量實施規則第213 條第2 款及第268 條規定否准原告第一次測量頂樓平台（屋頂花園實質面積）之申請，均無違法，縱認前揭否准理由有誤，原告申請亦有土地登記規則第57條第1 項第2 款所稱「依法不應登記」之情形，亦應駁回，訴願決定予以維持，即屬正確，至原告並非以通信方式申請登記，業經被告於準備程序（100 年8 月3 日）時陳述稱「這部分已經補正了」，本件尚無「臺北市各地政事務所受理通信申請土地登記實施要點」之適用，訴願決定理由認定「訴願人以通信方式申請時效取得所有權‧‧」，固有未洽，但結論並無不同，並無撤銷之必要，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 畢乃俊
法 官 林惠瑜法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 9 月 1 日
書記官 簡若芸