臺北高等行政法院判決
100年度訴字第75號100年5月12日辯論終結原 告 群益證券股份有限公司代 表 人 陳田文訴訟代理人 賴璦雯律師被 告 行政院金融監督管理委員會代 表 人 陳裕璋（主任委員）訴訟代理人 陳秋月
黃清華林文政上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國99年11月12日院臺訴字第0990105918號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告起訴後，原告之代表人已由林樹源變更為陳田文，茲由原告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
（一）金鼎綜合證券股份有限公司（下稱金鼎證券）於起訴後，經行政院金融監督管理委員會核准，與群益證券股份有限公司合併（下稱群益證券），合併基準日為民國100 年5月2 日，金鼎證券合併後為消滅公司；群益證券為存續公司，先予敘明。
（二）臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）98年6 月及98年7 月派員對原告進行查核，發現原告國際部與Genesi
s Voyager Equity Corporation（下稱GVEC）接洽銷售Genesis Growth Income Preferred Shares B1(下稱PSB1 )計1,553 單位，每單位1 萬美元，94年間經由原告國際部向原告各地分公司據點之客戶銷售608 萬美元；其餘945萬美元由Tis Wealth Management Limited （下稱TIS ）承接，再由原告國際部、海外子公司及債券業務部門（下稱債券部）與經紀業務部門客戶承作以PSB1為標的之美元附買回交易（下稱RP），並由原告債券部開立以TIS 名義之RP成交單，惟PSB1商品未經被告核准，違反證券商管理規則第37條第21款及證券商負責人與業務人員管理規則第20條規定，乃依證券交易法第66條第2 款規定，以99年6月14日金管證券字第0990030563號裁處書命令原告解除經理人房冠寶職務，並於原處分送達之次日起10日內將執行情形報該會備查（下稱原處分）。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原處分及訴願決定以原告業務人員私下所為之行為與執行職務之時間及處所有密切關係，認定為原告授權範圍內之業務行為，違反行政程序法第4 條之規定，應予撤銷：按證券商負責人與業務人員管理規則第20條規定，證券商之業務人員從事證券「業務」所為之行為，始得依本條規定視為證券商授權範圍內之行為，若非證券「業務」之範圍，則無本條之適用。次依最高法院92年度台上字第485 號判決意旨，公司業務人員個人私下之行為，縱使與執行職務之時間或處所有密切關係，亦與執行職務本身無關，自不得認為係從事業務之範圍。原告業務人員有無為原處分所稱之行為尚非確論，縱有為該行為，亦為業務人員利用辦理證券業務之機會，私下於原告債券部所為之行為，揆諸前揭規定及實務見解意旨，除不得視為執行職務之範圍，亦非從事證券「業務」所為者，應與證券商負責人與業務人員管理規則第20條之要件不合，其行為不得視為該證券商授權範圍內之行為。原處分及訴願決定違背上開規定及實務見解意旨，其認事用法顯有違誤，自應予撤銷。
（二）原處分所指違法行為既屬原告業務人員私下所為者，原告縱循監督體系亦無可知悉而無故意、過失，依行政罰法第
7 條第1 項之規定，原處分及訴願決定應予撤銷：基於「有責任始有處罰」之原則，對於違反行政法上義務之處罰，應以行為人主觀上有可非難性及可歸責性為前提，如行為如並非出於故意或過失情形，應無可非難性及可歸責性。且應由行政機關負證明行為人有故意或過失之舉證責任。至於法人主觀上是否有故意或過失之情形，自應取決於法人之代表人主觀上是否有可歸責之故意或過失為斷。查原告為社團法人，以董事為執行事務之機關，有代表原告為一切行為之權，即應以原告之董事是否有故意或過失為斷。基於現代公司治理之專業分工、分層負責原則，原告各部門業務執行之督導，均由其直接上級執行與負責，無須經董事核可，即可本於職責逕自為之。由原告公司內部組織系統表可知，原處分所指行為時原告之代表人即原告公司董事長基於原告內部職權劃分，對債券業務並無直接督導之權責，且原告董事長雖出席每週會報，接受各部門之績效報告，惟自始至終均未曾接獲債券部有關銷售PSB1或承作美元附買回交易之報告，於每月業務檢討會議中，亦未曾獲報告上情，而對此一無所悉，難謂其主觀上有何故意或過失，原告自無所謂故意或過失。
（三）被告對於原告所為之歷次金融檢查均未發現被告所指行為，被告課予原告監督業務人員之義務，顯然無期待可能性，仍遽以處分，違背行政程序法第8 條誠實信用之規定：
主管機關對於其專業查核範圍內之事項，均不能以查核機制發現弊病者，課予非專業人士須發現弊病之義務，顯然無期待可能性，亦違反行政程序法第8 條之誠實信用原則。而法人是否具有可非難性或有責性之情形，自應取決於法人之代表人是否有可歸責性為斷。被告於裁處期間內多次為金融檢查時，無不特別對原告債券部詳為查核，甚至對債券部電腦內交易紀錄等資料逐一檢查，尚不能發現據以裁處之事實，以此義務繩之於不具此專業查核能力之原告董事長，顯然無期待可能性，實失之過苛。
（四）原告並聲明：
1、確認原處分違法。（原聲明訴願決定及原處分均撤銷，因原處分已執行完畢，故變更聲明為確認原處分違法。）
2、訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：
（一）原告雖稱本案係原告業務人員私下之行為，故原告並未違法，惟本案涉案人員遍及原告國際部、債券部及北、中、南多家分公司，尚非少數個案或單一部門之行為，另依相關涉案人員之陳述意見書皆指陳違規銷售係配合公司政策所為，該公司相關獎金發放明細亦由行為時原告債券部門負責人房冠寶簽核後，呈報董事長；依上揭諸多事證，難謂本案係原告業務人員私下所為之違規行為，原處分並無違誤。
（二）原告稱業務人員之私下行為縱循監督體系亦無可知悉，自無故意、過失，被告對原告之裁處，違反行政罰法第7 條第1 項之規定及歷次金融檢查均未發現被告所指行為，課予原告監督之義務，顯然無期待可能性，違背行政程序法第8 條誠實信用之規定等節，皆係立基於原告業務人員私下所為之行為而論述，惟本案難謂違規行為係原告業務人員私下所為已如前述，原告主張，並不足採，被告依證券交易法第66條第2 款規定，於99年6 月14日以金管證券字第0990030563號裁處書所為之處分，依法洵無不合。
（三）有關被告99年6 月14日金管證券字第0990030563號裁處書所為之行政處分，係屬行政管制措施，抑或裁罰性不利處分乙節：
1、依大法官釋字第510 號解釋，認民用航空局依規定對飛航人員所為限制或停止執行業務之處分，係為維護公眾利益，就職業選擇自由個人應具備條件所為之限制，非涉裁罰性之處分。
2、次依大法官釋字第612 號解釋協同意見書，認行政罰為廣義不利益行政處分之ㄧ種，係國家對違反行政法上義務之個人，所採取之報償手段，以消滅其過去違規且有責行為之責任，並一般性預防將來違規行為發生。此一公權力之發動，以個人有故意或過失違反行政法上義務之行為為前提。而狹義不利益行政處分，係指行政處罰以外，行政機關為維持行政秩序，依法所得採行之其他限制人民自由或權利之規制手段。其特質在於以直接形成符合法律要求之行政秩序之方式，以積極實現行政目的，除應受法律拘束外，行政機關必須依行政任務之要求，持續積極主動進行各項規制行政秩序之措施，故其發動不得受制於是否有一個故意或過失違反行政法上義務之行為人之可罰行為等偶發事件，因而本質上無從作為處罰方式。行政機關依法限制或禁止一定行為，剝奪或消滅資格、權利之行政行為，均屬行政機關為維持行政法規秩序而最終不可或缺，且不以個人過去之行為態樣為條件之管制手段。
3、法務部96年6 月1 日法律字第0960017588號函釋，現行法規中所定不利處分，是否係對於違反行政法上義務之行為所為之制裁，宜從個別規定之實質內容及其立法意旨加以確認。又依法務部95年7 月19日法律字第0000000000及95年6 月20日法律字第0950012743號函釋，行政罰係對行為人過去違反行政法上義務行為之制裁，故必須行為人有行政法上之義務，以故意、過失為要件，其處分除了具備不利益處分之性質外，尚須具備裁罰性要件。
4、依據前揭見解，並參考行政罰法第1 條以及同法第2 條立法理由揭示：「本法所稱之其他種類行政罰，僅限於本條各款所定裁罰性之不利處分，並以『違反行政法上之義務』而應受『裁罰性』之『不利處分』為要件。」，本案行政處分是否為行政罰，應就有無具備「行為人故意或過失違反行政法上之義務」、「裁罰性」及「不利益處分」等要件加以檢視。
5、被告依據證券交易法第66條規定所為之行政處分，係屬行政管制措施，並非裁罰性不利處分：
（1）依證券交易法第66條規定之立法目的，係為確保證券商之健全經營，於證券商違反法令時，賦予主管機關得視情節之輕重，採取適當之措施或處分（警告、命令證券商解除其董事、監察人或經理人職務、停業、撤銷營業許可），以達維護其健全經營之目的。
（2）原告債券部自94年起協助銷售未經被告核准之商品PSB1，並於94年至98年間與投資人承作以PSB1為標的之美元附買回交易，嚴重損及投資人權益，並影響證券業務之正常執行。為維護證券商之健全經營，被告爰為命令原告解除債券部經理人房冠寶職務之處分，以排除不適任人員繼續擔任證券商之經理人，是項行政處分之目的不在於裁罰，並非就原告違反行政法上義務之行為為制裁，而係為維護證券商健全經營之目的所為之處分，係屬管制性措施之不利處分，而非裁罰性之不利處分。
（3）另查原告債券部經理人房冠寶亦就前揭被告99年6 月14日金管證券字第0990030563號裁處書提起訴願，依行政院99年12月23日院臺訴字第0990107997號決定書：「……原處分機關為維護證券商健全經營，貫徹證券交易法保障投資之目的，命令金鼎證券解除訴願人職務，以排除不適任人員繼續擔任證券商之經理人，係屬管制性措施之不利處分，自無行政罰法第27條關於行政罰裁處權時效規定之適用……。」，爰行政院訴願審議委員會業就被告前揭處分之性質，認屬管制性措施之不利處分，而非裁罰性不利處分。
（四）被告並聲明：
1、駁回原告之訴。
2、訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所述之事實，除後列爭點外，為兩造所不爭執，且有被告99年6 月14日金管證券字第0990030563號裁處書、行政院99年11月12日院臺訴字第0990105918號訴願決定書附於原處分卷可憑，應認屬實。原告不服原處分，循序提起行政訴訟，並以原處分違反行政程序法第4 條、第8條及行政罰法第7 條為主張，故本件應審酌之爭點即為：原告是否有違反證券管理法令或經被告規定應為或不得為之行為？原處分命令原告解除其經理人職務，是否適法？
六、本院之判斷：
（一）按「證券商違反本法或依本法所發布之命令者，除依本法處罰外，主管機關並得視情節之輕重，為左列處分：……
二、命令該證券商解除其董事、監察人或經理人職務。……」、「證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有下列行為：……二十一、其他違反證券管理法令或經被告規定應為或不得為之行為。」、「證券商之業務人員，於從事第2 條第2 項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」分別為證券交易法第66條第2 款、證券商管理規則第37條第21款及證券商負責人與業務人員管理規則第20條所明文規定。又財政部76年9 月18日台財證（二）字第6805號函釋，外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。
（二）查原告國際部與GVEC接洽銷售PSB1（即創世紀成長特別股B1）商品，經向各地分公司據點之客戶銷售608 萬美元，其後由TIS 承接945 萬美元，再由原告國際部、債券部及各地分公司客戶承作以PSB1為標的之RP交易籌集資金，並於債券部完成PSB1商品RP交易流程，其持續交易至98年間爆發投資爭議等情，有金鼎證券公司重大訊息詳細內容、創世紀成長特別股B1產品概述、交易須知、金鼎證券營業員陳述書附於原處分卷、訴願卷可稽，原告雖主張系爭商品之銷售屬營業員之個人行為，非屬原告公司之業務行為，惟查，依前開營業員陳述書均稱，系爭商品係由原告公司國際部引進，並經權責單位確認適法性後，由原告公司統一銷售，且94年間亦由總公司指派講師赴各地分公司實施PSB1商品販售之教育訓練，是原告主張係屬業務人員個人行為，已難憑信，且前開交易於銷售過程中亦發放銷售獎金予承作RP之業務員，此有95年1 月至6 月原告業務員獎金發放明細簽呈附於原處分卷可稽，是原告所為不知情之主張，自難憑採。按「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」「本法所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。」證券交易法第2 條、第6 條第1 項定有明文，是依上開規定可知，外國公司之股票、公司債，如在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範，PSB1商品未經被告核定，原告逕向投資大眾銷售，故被告認定原告違反證券商管理規則第37條第21款及證券商負責人與業務人員管理規則第20條規定，洵屬有據。
（三）查訴外人房冠寶為原告行為時執行副總經理（經理人），為原告公司行為時督導債券部門之經理人，依上開95年1月至6 月獎金發放明細影本所載，該RP銷售獎金亦係由原告債券部人員簽由訴外人房冠寶報請原告公司核准發放，故被告認原告之受僱人，有前述違法行為，足以影響證券業務之正常執行，乃依證券交易法第66條第2 款規定，以原處分命令原告解除經理人房冠寶職務，並於原處分送達之次日起10日內將執行情形報被告備查，尚無不合。故原告主張被告違反行政程序法第4 條、第8 條云云，核不足採。
（四）原告雖主張其代表人授權經理人執行業務，就各部門之業務行為並未實際參與，顯難認有故意過失云云，惟查，公司業務之執行，除應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，公司雖得設經理人管理公司事務，然經理人不得變更董事決定、董事會決議或逾越權限，是以原告自不得以該公司設有經理人，即認其董事長並無實際從事業務之執行，而無故意過失責任，且證券商之業務人員，於從事證券商負責人與業務人員管理規則第2 條第2 項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為，亦為該管理規則第20條所明定，本件原告之業務人員銷售未經核准有價證券之銷售，自屬該管理規則第2 條第2 項第2款所規定之有價證券承銷、買賣之接洽或執行，是應視為原告授權範圍內之行為，應屬明確，是原告主張其並無故意過失，已難憑採。況查，證券交易法第66條規定之立法目的，係為確保證券商之健全經營，於證券商違反法令時，賦予主管機關得視情節之輕重，採取適當之措施或處分，此觀之該條規定，就證券商違反本法（即證券交易法）或依本法所發布之命令者，「除依本法處罰外」，主管機關並得視情節之輕重，而為警告、命令解除職務、停業、撤銷營業許可等處分，是該條係於處罰之外，被告為實現其健全證券交易秩序，保障投資之行政目的，所為必要之行政管制措施，應與行政罰有別，而原處分依前述規定作成處分，其認定事實、適用法律並無錯誤，且亦無逾越權限、濫用權力或違反一般行政法原理原則，是以原告援引行政罰法第7 條之規定，主張原處分違法，應難憑採。
七、綜上所述，原告主張均非可採，被告依證券交易法第66條第
2 款命令原告解除其經理人房冠寶職務，認事用法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 林苑珍