臺北高等行政法院判決
100年度訴字第84號100年9月29日辯論終結原 告 張元銘訴訟代理人 朱光仁 律師
洪舒萍 律師朱敏賢 律師被 告 行政院金融監督管理委員會代 表 人 陳裕璋（主任委員）訴訟代理人 陳秋月
林文政湯英宏上列當事人間證券交易法事件，原告不服行政院中華民國99年11月11日院臺訴字第0990105859號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
１、追加聲明部分：
⑴、行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項規定：「訴狀送達後，
原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」
⑵、本件原告民國100年1月14日起訴時之聲明為：1 原處分及訴
願決定均撤銷。2 訴訟費用由被告負擔。嗣被告命原告停止業務執行期間屆滿後，原告主張依行政訴訟法第196 條第2項「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」規定，追加備位聲明，即先位聲明為：1 原處分及訴願決定均撤銷。2 訴訟費用由被告負擔。備位聲明為：1 確認原處分及訴願決定均違法。2 訴訟費用由被告負擔。被告對原告前開訴之追加未異議而為本案言詞辯論，視為同意原告之追加，揆諸前開規定，應予准許。
２、原告聲請停止本件訴訟程序部分：
⑴、查行政訴訟法第177 條係規定：「行政訴訟之裁判須以民事
法律關係是否成立為準據，而該法律關係已經訴訟繫屬尚未終結者，行政法院應以裁定停止訴訟程序。除前項情形外，有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停止訴訟程序。」可見，刑事爭訟牽涉行政訴訟之裁判，行政法院對於訴訟程序應否暫停，得依職權審酌之。
⑵、又行政訴訟是藉由審查行政機關公權力行為之適法性以保護
人民權利，而刑事訴訟則直接由法院判斷應否對人民行使刑罰權．二者制度功能不同，行政爭訟事件不受刑事判決認定事實的拘束，本可各自認定事實。本件被告認為原告違反證券管理法令，已影響證券業務之正常執行，依證券交易法第56條規定，命令金鼎綜合證券股份有限公司（以下簡稱金鼎公司，又金鼎公司與群益證券股份有限公司合併，合併基準日為100 年5 月2 日，金鼎公司為合併後消減公司，群益證券股份有限公司為存續公司）停止原告1 年業務之執行的決定是否違法，有原處分卷及本院卷內的相關資料足供參酌，原告以金鼎公司協助Tis Wealth Management Limited （以下簡稱TIS ）銷售Ge nesis Voyager Equity Corporation（以下簡稱GVEC）發行Genesis Growth Income PreferredShares B1 （以下簡稱PSB1），並由金鼎公司開立以TIS 名義之成交單與投資人承作美元附買回交易（以下簡稱RP）乙事，係金鼎公司國際部前副總經理陳大中、嚴世光私自決定，與金鼎公司無關，與原告無涉，該二人涉有違反證券交易法、背信罪等犯罪嫌疑，金鼎公司已於99年7 月14日對其等提出刑事告訴，而聲請於該刑事案件終結前，裁定停止訴訟程序，本院認為並無必要，應予駁回。
二、事實概要：被告以臺灣證券交易所股份有限公司（以下簡稱證交所）於98年6 月、98年7 月對金鼎公司進行查核時，發現該公司債券部自94年起協助TIS 銷售GVEC發行PSB1，並由金鼎公司開立以TIS 名義之成交單與投資人承作美元附買回交易，標的為PSB1。被告認為PSB1未經被告核准，原告為金鼎公司95年
7 月起之行為時董事長，並自96年8 月14日起兼任總經理，金鼎公司的違章行為在原告任職董事長兼任總經理期間仍持續進行，原告顯有督導不周之責，違反證券商管理規則第2條第2 項及證券商負責人及業務人員管理規則第18條第3 項規定，已影響證券業務之正常執行，而依證券交易法第56條規定，於99年6 月14日以金管證券字第09900305631 號裁處書命令金鼎公司停止原告1 年業務之執行，自99年8 月5 日至100 年8 月4 日止，並於處分送達之次日起10日內將執行情形報會備查（以下簡稱原處分）。原告不服，提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
１、原告在95年6 月19日至98年7 月16日期間，擔任金鼎公司董事長，依分層負責管理原則，對業務人員未經公司授權私下協助TIS 銷售GVEC發行之PSB1，並開立以TIS 名義之成交單與投資人承作美元附買回交易乙節，毫不知悉。且98年5 月間原告知悉上開金融商品爭議時，即指派法務、稽核、風控調查，與美國臨時管理人詢問上開銷售金融產品現況，98年
7 月即卸任董事長職務，無督導不周情事。原處分有認定事實錯誤、理由未備瑕疵。
２、原處分認事用法顯有違誤：
⑴、原處分違反法律明確性原則，且理由不備：
①、依行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款規定，及參照最
高行政法院96年判字第1271號判決、高雄高等行政法院92年訴字1157號判決意旨可知，行政處分無法使處分相對人獲悉處分原因時，行政機關即未盡處分理由說明之法律義務，有違明確性原則，所為處分自有理由不備之違法。
②、證券交易法第56條、證券商管理規則第2 條第2 項及證券商
負責人與業務人員管理規則第18條第3 項的規定，係先以概括方式規範證券商行為，然所謂「本法或其他有關法令」、「法令、章程及內部控制制度」及「證券商管理法令」囊括之法律甚廣，為使裁罰處分於法有據並使受處分人知所防禦，具體個案究違反何等法律，應由主管機關明示，始得謂被處分人有「違反證券管理法令或經本會規定應為或不得為之行為」，方得作成處分，才符合法治國原則中之法律明確性原則，並具備行政程序法第96條第1 項各款對行政處分形式合法性之要求。
③、觀諸原處分全文，就所謂原告任職董事長期間，業務人員私
下販賣PSB1行為，以「受處分人顯有督導不周之責，核已違反證券商管理規則第2 條第2 項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3 項規定。受處分人違反證券管理法令，已影響證券業務之正常執行」含糊帶過，未指明行為違反之證券管理法令究竟為何？內容為何？實違法律明確性原則，有理由不備之違法。
⑵、被告以金鼎公司業務人員私下行為，對原告作成之原處分，認事用法顯有違誤：
①、依行政罰法第3條規定，可知行政罰義務人及處罰對象之確
定，為行政罰前提要件，確立的方法應依個別法條規範目的和條文內容進行分析，並以行政罰義務人及處罰對象判斷是否具故意過失。
②、由證券交易法第56條內容及規範目的可知，該條係以「董事
、監察人及受雇人」等自然人為處罰對象，準此，故意過失與可歸責性、期待可能性之判斷，應以該等自然人為判斷對象。是原處分亦應以原告主觀上具故意或過失為前提，方屬適法。
③、觀諸原處分全文，不論對業務人員行為之指摘內容是否為真
，皆係業務人員利用辦理證券業務機會，私下於金鼎公司債券部所為行為，未向上級報告，金鼎公司未因此獲益，原告對此私下販售情事無知悉可能，遑論就對該等私下行為有何故意過失？是否具期待可能性或可歸責性，皆未依法詳為判斷，即對原告違法裁處，認事用法顯有違誤。
④、況99年12月2 日被告依行政院訴願決定結果，撤銷對金鼎公
司8 位業務員裁罰處分，足見被告對金鼎公司業務人員之私下行為是否涉及違法，尚待調查，被告逕以之作為裁處原告依據，認事用法有違誤。
⑶、金鼎公司業務人員縱有前揭私下行為，亦非原告循監督體系
可得知悉，原告對被告所指行為無故意過失或期待可能性，原處分違反行政罰法第7 條第1 項規定，並違誠實信用原則：
①、依行政罰法第7 條第1 項規定及最高行政法院98年度判字第
945 號判決意旨，有責任始有處罰乃行政罰之重要原則，行為人主觀上非出於故意、過失或期待可能性，則無可非難性及可歸責性。
②、原告自95年6 月19日起任職金鼎公司董事長，98年7 月16日
起由張鴻瀛代理執行董事長職務。原處分認定金鼎公司於94年間起協助TIS 銷售PSB1商品，據以認定原告對金鼎公司違法協助銷售行為，顯有督導不週之情，惟系爭商品之銷售係金鼎公司營業人員私下行為，與金鼎公司無涉，難謂原告有監督不週情形，且實際上，原處分認定系爭商品開始銷售之時至95年7 月15日，斯時原告非金鼎公司董事長，有何監督權限，原處分對此期間之認定，有認定事實錯誤之違法，益證原告對確無故意過失。
③、原告對業務人員行為，縱循監督體系亦無可知悉，無故意過失或期待可能性可言：
1 基於現代公司治理之專業分工、分層責任原則，原告各部門業務執行之督導，均由其直接上級執行、負責，無須經董事核可，可本於職責逕自為之。依金鼎公司內部組織系統，原告雖於95年6月19日起擔任金鼎公司董事長，然金鼎公司內部職權劃分，董事會下尚設各層主管，層層依職權範圍負責掌管事項，無須經董事長或董事會核可，此不僅為金鼎公司運作實況，亦符合現代化經營之公司實務。
2 原告雖出席每週會報，接受各部門績效報告，自始至終均未曾接獲債券部有關銷售PSB1或承作美元附買回交易報告。每月業務檢討會議，債券部從未向原告報告有銷售PSB1或承作美元附買回交易情形，此種情形下，如何期待原告得知PSB1商品銷售事，甚至行使所謂監督權責？遑論原告係事後擔任董事長，無從對公司所有業務或銷售商品全數予以查核監督。
3 原告對銷售PSB1乙事並不知悉，難謂主觀上有故意、過失或期待可能，被告未慮及此，徒因公司業務人員私下行為，率認原告監督不周，已違反行政罰法第7條第1項原則。
4 實際上，系爭PSB1商品銷售期間原告毫不知情，自98年5月間媒體披露後，原告為確認釐清責任，即派人著手調查，依當時金鼎公司內部調查結果，發現此事件非公司業務範圍，完全係業務人員私下行為，被告遽於98年7 月29日裁處原告停止1年業務執行，原告因此無法積極處理本事件，或追懲涉案營業人員責任，原處分認定原告監督不週，顯非事實。
⑷、況被告在裁處行為期間內多次對金鼎公司為金融監督檢查，
歷次金融檢查，無不特別對金鼎公司債券部為詳實查核，亦已依職權命金鼎公司債券部提出電腦內交易紀錄等資料逐一檢查。金融乃被告專業查核範圍內事項，被告透過如此嚴格查核機制，尚無法發現據以裁處之事實，竟苛責非專業查核之原告，應盡監督責任，實有將自身應善盡之檢查義務，轉嫁原告負擔之嫌，原處分顯欠缺公平及合理性，依行政程序法第8 條規定，有違誠實信用原則。
３、退萬步言，原處分命顯然過重，違反行政程序法第7 條比例原則：
⑴、依行政程序法第7 條規定、最高行政法院83年度判字第2291
號判決意旨、92年判字第1511號判決意旨、證券交易法第56條規定，被告應審酌違法主體注意義務之違反程度、或對違反行為之可歸責程度為處分，始符合裁量行使之正當性。
⑵、被告未慮及原告並不知悉業務人員私下販售PSB1商品，且難
以期待原告可盡監督義務，忽視比例原則，選擇最重處罰，命金鼎公司停止原告職務一年，嚴重剝奪原告工作權，已逾越必要範圍，顯欠缺限制之目的性及合理性，有違比例原則，亦有裁量過當之違法。
４、被告所指金鼎公司販售PSB1商品事，實係公司國際部前副總經理陳大中、嚴世光私自決定，與金鼎公司無關，二人所涉犯罪嫌疑，金鼎公司已於99年7 月14日提出刑事告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第7798號偵查中，已開偵查庭多次，該二人所涉犯嫌與本件之是非曲直、原處分所植基事實之判斷，至關重要，請再開準備程序或停止訴訟程序。在刑案中的E-MAIL，可知違規是陳大中、嚴世光二人私下行為，公司正常控管及查核系統是無法查知，不論原告是董事長或總經理，都不應該負這樣的責任，原告無監督不周問題。金鼎公司的行政訴訟會敗訴是因原告已不在金鼎公司任職，無從在該案件攻防。本件違規事實，未見被告認定範圍，原處分未記載違規確切時間，有違明確性原則，被告的答辯內容不能構成原處分內涵。另裁罰性處分與非裁罰性處分是難以切割的，如果產生法律效果與裁罰性處分一樣，即使不能直接適用行政罰法，也有類推類用問題，相關判決、裁處書、訴願決定不能作為本件構成要件效力的相關依據。
５、行政決定之作成，應以真實證據為憑，並以合於論理法則及經驗法則為判斷。被告並未賦予陳述意見機會，對事實的認定，竟以未有實據荒謬報導為據，有違行政程序法第9 條、第39條、第43條規定。本件為陳大中、嚴世光私人行為，與金鼎公司無關，更與原告無涉。由所附相關電子郵件通聯資料顯示，足見陳大中、嚴世光為GVEC發行金融商品之核心策劃人物，即其等與系爭金融商品是否順利募集有切身利益關係存在。金鼎公司銷售本件商品，係該二人違背職務行為，矇騙公司遂行個人私益之銷售、推介行為，從中收取利益，該二人曾私下收取PEMG美金1,302,500 元佣金，非金鼎公司事先知情、同意或事後承認，可見其二人確有基於取得非法高額利益不法意圖，未經金鼎公司同意，私下不法主導系爭金融產品發行，訛使金鼎公司債券部門及分公司配合銷售，為金鼎公司暨管理階層所不知，原告無進行實質監督可能，係自始不知情，系爭金融商品乃其等私下主導發行，非原告所得監督，不能歸責於原告。
６、聲明求為判決：
⑴、先位聲明
1 原處分及訴願決定均撤銷。
2 訴訟費用由被告負擔。
⑵、備位聲明
1 確認原處分及訴願決定均違法。
2 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張：
１、原處分係以原告擔任前金鼎公司董事長，及兼任總經理期間，金鼎公司與客戶承作未經被告核准之PSB1商品之美元附買回交易，原告負有督導不周之責而為處分。依前財政部76年9 月18日台財證（二）字第6805號函「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」。證交所98年6 月、7 月對金鼎公司進行查核，發現金鼎公與GVEC接洽銷售未經被告核准之PSB1商品計1,553 單位，每單位1 萬美元，94年間向各地分公司據點客戶銷售608 萬美元，餘945 萬美元
TIS 承接後，由金鼎公司債券部開立TIS 名義之成交單，與客戶承作以PSB1商品為標的之RP交易，持續至98年間，該公司違規事實明確。
２、依證券商負責人與業務人員管理規則第20條、證券商管理規則第37條第21款規定，本件金鼎公司相關涉案業務人員除總公司國際部及債券部外，尚涵蓋北、中、南多家分公司，該等業務人員招攬、媒介、促銷未經被告核准之有價證券，已違反證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第22款規定，且因屬從事證券商負責人與業務人員管理規則第2 條第2 項第2 款及第4 款等業務行為，應視為金鼎公司授權範圍內行為，故金鼎公司核已違反證券商管理規則第37條第21款規定。另按證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2 條、第4 條及第5 條第1 項規定，PSB1商品未依證券交易法公開發行，亦非被告指定之有價證券，且未向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請上櫃或登錄，金鼎公司於其營業處所從事PSB1商品交易行為，不符上開規定，違反證券商管理規則第37條第21款規定，經被告99年6 月14日金管證券字第0990030563號裁處書，依證券交易法第66條第2 款規定處分，金鼎公司不服提起訴願，經決定駁回後提起行政訴訟，復經臺北高等行政法院100 年5 月26日100 年度訴字第75號判決駁回確定。
３、關於原告應負督導不周責任之依據：
⑴、依證券商管理規則第2 條第2 項、證券商負責人與業務人員
管理規則第18條第3 項規定，臺北高等行政法院99年度訴字第1980號判決意旨「公司法人僅係法律所擬制主體，無法自為法律行為，須藉由代表人或委由代理人對外為意思表示，故證券商為公司法人組織者，有賴代表人或代理人對外為意思表示，代表人所為代表公司行為即等同法人行為。證券商違規行為均因其人員之故意或過失行為，故證券管理體系，就證券商管理規則已規範事項，即不再於證券人員管理規則重覆規定，而引據證券人員管理規則第18條第3 項規定。上開證券商管理規則第2 條第2 項規範意旨，即禁止其為違反相關法令、內部控制制度及程序之行為，證券商之負責人及業務人員，同受規範。」
⑵、原告自95年7 月起擔任金鼎公司董事長，並自96年8 月14日
至98年6 月30日兼任總經理，足徵原告參與金鼎公司管理之決策及執行，其基於董事長地位負責重大決策執行，亦基於總經理地位進行日常業務，身兼經營及監督者身分，本即應督導公司之經營須依法令及內控控制制度為之，惟原告擔任公司董事長，及兼任總經理期間，金鼎公司持續與投資人承作未經被告核准之PSB1商品RP交易，迄98年間因未能依約償付，致投資人遭受損害，原告未能督導金鼎公司之經營依法令為之，核有違反證券商管理規則第2 條第2 項及證券商負責人及業務人員管理規則第18條第3 項規定，原處分對原告之裁處，洵屬有據。
４、原告主張本案係金鼎公司業務人員私下行為，並非事實。依公司法第23條規定、最高法院98年台上字第1333號判決意旨，原告係行為時公司負責人，應依公司法規定盡善良管理人注意義務，對公司違反證券管理法令之行為自應負責。金鼎公司銷售未經被告核准之PSB1商品，原告為公司95年7 月起之行為時董事長，並自96年8 月14日起兼任總經理，金鼎公司違法協助TIS 銷售GVEC所發行之PSB1，並由金鼎公司開立以TIS 名義之成交單與投資人承作美元附買回交易，標的為
P SB1 之情事，於原告任職董事長並兼任總經理期間仍持續進行，原告顯有督導不周之責，已違反證券商管理規則第2條第2 項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3項規定，原處分未違反法律明確性原則及理由不備。
５、金鼎公司涉案人員眾多，且涉及公司國際部、債券部及北、中、南多家分公司，非少數個案或單一部門行為，且98年5月起即有媒體以相當篇幅報導此事件，原告為金鼎公司董事長兼總經理，對影響公司經營之重大事件本應負注意責任，未見原告妥善積極處理，督導不周之事實甚明。且依相關涉案人員陳述意見，一致指陳其等違規銷售行為係配合公司政策所為，非業務人員私下行為，原告主張非其循監督體系可得知悉乃卸責之詞。再者，因本案提起訴願者計27件，訴願決定撤銷原處分者計16件（包括本件原告所稱之8 件），駁回訴願者計11件，其中撤銷理由蓋因其屬直接買賣斷PSB1，且無其他具體事證顯示其違規行為繼續，裁處權3 年時效消滅，非因該等行為未違反法令。依證券交易法第56條的規定，對原告最重處分係命令金鼎公司解除其職務，被告已考量比例原則，命令停止原告1 年業務執行，原告所稱原處分為最重之處分，並非事實。
６、金鼎公司在94年當時銷售的PSB1，有的是賣斷，有的是RP交易即附買回條件。RP交易部分，因約定附買回時間，日後還有繼續交易，所以違章的行為是持續的。
７、證交所98年7 月查核時，取得金鼎公司銷售PSB1商品相關宣傳資料，內容包括商品採募集方式發行、募集期間為94 年2月25日至同年3 月25日及其配息發放情況為投資期間第一年之下半年配息7.35% 、第二年後每半年配息3.675 % 等。
８、金鼎公司違規期間是94年4 月至98年間，原告是95年7 月開始擔任董事長、96年8 月14日起擔任總經理，這一段期間是在金鼎公司違規期間。原告違規事實為原告是董事長、總經理督導不周責任，原處分已載明相關違規事實及理由。
９、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、先位聲明部分：
⑴、按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，此有司法院釋字第546 號解釋意旨可參。行政訴訟法第196 條第2 項即規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」
⑵、又因行政處分之撤銷而有可回復之法律上利益時，雖該行政
處分已執行完畢，依行政訴訟法第196 條及司法院釋字第21
3 號解釋意旨，應提起或續行撤銷訴訟；若行政處分之執行完畢而無回復原狀之可能者，則應依行政訴訟法第6 條第1項後段提起確認訴訟，如原告提起撤銷訴訟時，行政處分已執行完畢，或在訴訟進行中執行完畢，應認得將撤銷訴訟轉換為確認訴訟（各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則參照）。是行政處分執行完畢後，如該行政處分所發生的效力，對受處分人仍有法律上利益，固得提起行政救濟，惟所提撤銷訴訟，若該行政處分已執行完畢而不存在且無回復原狀之可能者，自無法達到訴訟目的，即屬欠缺訴訟權利保護要件。
⑶、查原處分命令金鼎公司停止原告1年業務之執行，時間自99
年8 月5 日至100 年8 月4 日止，停止業務執行的時間已於本件訴訟進行期間屆滿，為兩造所不爭執，足見原處分已執行完畢而不存在且無回復原狀之可能，原告先位聲明請求撤銷原處分及訴願決定，無法達到訴訟目的，欠缺訴訟權利保護要件，應予駁回。
２、備位聲明部分：
⑴、按為發展國民經濟，並保障投資，特制定證券交易法，而金
融監理目的即在於健全金融機構業務經營，維持金融穩定、促進金融市場發展及保障金融消費者的權益。證券交易法第
2 條規定：「有價證券之募集、發行、買賣，其管理、監督依本法之規定；本法未規定者，適用公司法及其他有關法律之規定。」而所稱有價證券，依證券交易法第6 條第1 項規定，係指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券。前財政部76年9 月18日台財證（二）字第6805號即函釋：「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範。」
⑵、又證券經紀商或證券自營商，在其營業處所受託或自行買賣
有價證券者，非經主管機關核准不得為之。前項買賣之管理辦法，由主管機關定之，此證券交易法第62條第1 項、第2項定有明文。依證券交易法第62條第2 項授權訂定之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法，該辦法第2條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」第4 條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」第5 條第1 項規定：「有價證券在櫃檯買賣，除政府發行之債券或其他經本會指定之有價證券，由本會依職權辦理外，其餘由發行人向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱證券櫃檯買賣中心）申請上櫃或登錄。」足見，有價證券的櫃檯買賣，必須符合上揭規定，始得謂無違證券管理法令。
⑶、再者，證券商管理規則係依證券交易法第44條第4 項授權訂
定，該規則第2 條第2 項規定：「證券商業務之經營，應依法令、章程及前項內部控制制度為之。」而依證券交易法第54條第2 項及第70條規定授權訂定之證券商負責人與業務人員管理規則，該規則第18條第3 項並規定證券商之負責人及業務人員執行業務，對證券商管理法令規定不得為之行為，亦不得為之。另證券交易法第56條規定：「主管機關發現證券商之董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行為，足以影響證券業務之正常執行者，除得隨時命令該證券商停止其一年以下業務之執行或解除其職務外，並得視其情節之輕重，對證券商處以第六十六條所定之處分。」觀之文義，主管機關得命令的對象為證券商，而非證券商之董事、監察人及受僱人，其規範意旨即在督促證券商的組織健全，對所屬人員善盡監督責任，核係為健全證券交易秩序，保障投資行政目的所為之行政管制措施，與行政罰應屬有別。
⑷、本件金鼎公司債券部自94年起協助TIS銷售GVEC發行PSB1，
並由金鼎公司開立以TIS 名義之成交單與投資人承作美元附買回交易，標的為PSB1。PSB1商品未經被告核准，而在原告95年7 月起擔任金鼎公司董事長，並自96年8 月14日起兼任總經理的期間，該RP交易仍持續進行至98年間之事實，有任職金鼎公司的林元山、陳大中、何守燕、吳佩蓉、丘萃苓、洪小媚、陳美援等人之陳述意見書、客戶對帳單、電腦列印之金鼎公司債券系統成交單綜合作業表、PSB1商品文宣說明資料、原告擔任金鼎公司董事長、兼任總經理期間的資料附於原處分卷可佐，本案事實，應堪認定。
⑸、至被告認為原告違反證券管理法令，已影響證券業務之正常
執行，依證券交易法第56條規定，命令金鼎公司停止原告1年業務之執行，原告則主張：原處分未認定範圍、未記載違規確切時間，違反法律明確性原則，且無法使原告獲悉處分原因，理由不備；PSB1商品是金鼎公司業務人員私下行為，係金鼎公司國際部前副總經理陳大中、嚴世光私自決定，原告並不知情，亦非原告循監督體系可得知悉，與金鼎公司及原告無關，原處分有違行政罰法第7 條第1 項規定及誠實信用原則、比例原則、裁量過當。經查：
①、觀之原處分，明白記載「證交所於98年6 月、98年7 月對金
鼎公司進行查核，發現金鼎公司債券部自94年起協助TIS 銷售GVEC發行PSB1，由金鼎公司開立以TIS 名義之成交單與投資人承作美元附買回交易，標的為PSB1……PSB1商品未經核准，原告為金鼎證券95年7 月起之行為時董事長，並自96年8 月14日起兼任總經理，RP交易在原告任職董事長兼任總經理期間仍持續進行，核已違反證券商管理規則第2 條第2項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3 項規定。
」有被告99年6 月14日金管證券字第09900305631 號裁處書附卷可參，原告指摘原處分未認定範圍、未記載違規確切時間，違反法律明確性原則，且理由不備等語，並不足取。
②、又依證券商負責人與業務人員管理規則第18條第2 項第22款
規定：「證券商之負責人及業務人員，除其他法令另有規定外，不得有下列行為：……二二、招攬、媒介、促銷未經核准之有價證券或其衍生性商品。」第20條規定：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為。」證券商管理規則第37條第21款並規定：「證券商經營證券業務，除法令另有規定外，不得有下列行為：……二一、其他違反證券管理法令或經本會規定應為或不得為之行為。」本件PSB1商品，既未依證券交易法公開發行，亦非被告指定之有價證券，且未向證券櫃檯買賣中心申請上櫃或登錄，而金鼎公司與GVEC接洽銷售未經核准之PSB1商品計1,553 單位，每單位1 萬美元，除94年間向各地分公司據點客戶銷售608 萬美元外，餘945 萬美元由
TIS 承接後，由金鼎公司開立以TIS 名義之成交單與客戶承作以PSB1為標的之RP交易，持續至98年間，涉案的金鼎公司業務人員除總公司國際部與債券部外，尚有北、中、南多家分公司，已非偶發的單一事件。參以原處分卷所附任職於金鼎公司人員的陳述意見書，其中林元山表示「PSB1商品係公司國際部引進，經權責單位確認適法性後，由公司統一推動銷售」；何守燕表示「當時是金鼎投顧副總成功率銷售人員到公司向營業員說明該商品，請求協助行銷，金鼎投顧是金鼎公司關係企業」；吳佩蓉表示「本人係依公司拓展業務要求指示行銷，資訊所得係依公司教育訓練規定辦理，一切遵守公司政策而行，相信公司推介商品皆合法」；丘萃苓表示「金鼎公司台北總公司派員會同中區高級主管及潭子分公司主管，給予本人及潭子分公司營業員做GVEC發行PSB1（創世紀B1）商品的教育訓練，依公司推展業務要求指示，故媒介給客戶」；洪小媚表示「總公司成功副總94年初到新竹分公司上課並推薦創世紀保本保息產品」；陳美援表示「中區督導及金鼎投顧副總到崇德分公司成作產品介紹，要我們賣海外商品，是海外子公司接回來的商品，要公司募集，要我們介紹給客戶」等語，可知金鼎公司尚對各地分公司進行PSB1商品銷售的教育訓練，原告指稱PSB1商品是業務人員的私下行為，顯非事實。是未經核准之PSB1商品的銷售乃金鼎公司的業務行為，至為灼然，金鼎公司因從事PSB1商品交易行為，而違反證券商管理規則第37條第21款規定，亦甚明確，原告主張PSB1商品的銷售與金鼎公司無關，實不足採。
③、再者，公司法人係法律擬制的主體，無法自為法律行為，須
藉由代表人或委由代理人對外為意思表示，故證券商為公司法人組織者，有賴代表人或代理人對外為意思表示，代表人所為代表公司行為即等同法人之行為，即證券商違規行為均因其人員之行為，所以證券管理體系，就證券商管理規則已規範之事項，即不再於證券人員管理規則重覆規定，而引據證券人員管理規則第18條第3 項之規定。又公司業務的執行，除應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，亦即金鼎公司的董事長對外代表公司，對內則有執行業務權，董事長對內監督及授權的責任，不能以分層負責為理由而卸責，另公司經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。原告自95年7 月起擔任金鼎公司董事長，並自96年8 月至98年6 月兼任總經理之事實，為兩造不爭執，足徵對金鼎公司管理之決策及執行，原告係立於董事長地位負責決策的執行，亦立於總經理地位進行日常業務，則金鼎公司於原告擔任董事長，及兼任總經理期間，持續與投資人承作未經被告核准之PSB1商品之RP交易，原告就該情事，核屬違反證券商管理規則第2 條第2 項及證券商負責人與業務人員管理規則第18條第3 項規定，被告依證券交易法第56條規定所為之原處分，自屬有據。原告主張其對PSB1商品之交易並不知情，且非循監督體系可得知悉，難以憑信。
④、被告為證券交易之主管機關，對於證券業務的經營，有高度
管制的許可權限。證券交易法第56條規定，本賦予主管機關對得視情節，命證券商停止有違反證券交易法或其他有關法令行為之董事、監察人、受僱人一年以下業務之執行或解除職務，以督促證券商的組織健全，對所屬人員善盡監督責任。被告衡酌違規的情節及時間，所為命金鼎公司停止原告1年業務之執行，係基於維護及建立證券市場交易秩序之必要，並無違法。原告指摘原處分違反行政罰法第7 條第1 項規定、誠實信用原則、比例原則、裁量過當，均不可採。
六、綜上，原處分認事用法俱無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告所訴各節均不足採，先位聲明請求撤銷原處分及訴願決定，欠缺保護必要；備位聲明請求確認原處分及訴願決定違法，為無理由，均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 黃 本 仁
法 官 林 妙 黛法 官 蘇 嫊 娟上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書( 須按他造人數附繕本) 。
中 華 民 國 100 年 10 月 27 日
書記官 陳 清 容