臺北高等行政法院裁定
100年度訴字第861號原 告 國際基因科技股份有限公司代 表 人 曾政德（董事長）訴訟代理人 蕭顯忠 律師被 告 中央研究院代 表 人 翁啟惠（院長）住同上被 告 余淑美共 同訴訟代理人 林光彥 律師被 告 行政院國家科學委員會代 表 人 李羅權（主任委員）訴訟代理人 張少騰 律師
馬傲秋 律師徐慧敏 律師上列當事人間損失補償事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送臺灣臺北地方法院。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」、「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第2 條、第12條之2 第2 項分別定有明文。是行政法院審判權對象乃公法上之爭議，個案爭議如屬私法性質，則應循民事訴訟程序請求救濟，始為適法。而行政機關代表國家處理行政事務，如與人民因私權關係發生爭執，即屬民事訴訟範圍，應向普通法院訴請裁判，非在行政爭訟範圍；倘向行政法院起訴，行政法院應以無該事件受理權限，將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院審理。
二、次按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。」行政程序法第135 條前段定有明文。而行政機關與私人締約，其約定內容即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：（一）因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替。（二）約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。（三）約定內容涉及人民公法上權益或義務者。（四）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷，例如行政機關所負之給付義務，目的在執行其法定職權，或人民之提供給付目的在於促使他造之行政機關承諾依法作成特定之職務上行為者，則屬於行政契約（參見司法院釋字第533 號協同意見書）。
次按「按行政契約與私法契約之區別，係以其契約標的是否涉及公法上權利義務關係為斷，而契約之標的，則應由契約內容決定之。」最高行政法院92年度判字第84號判決意旨及最高行政法院96年度裁字第1531號裁定意旨可資參照。
三、本件原告主張略以：
（一）於民國（下同）87年間，國內媒體強力報導我國之國家型重大經濟計劃案中，生物科技被視為世紀明星產業。報導中強調，在被告行政院國家科學委員會（下稱被告國科會）經費之支持下，於82年被告余淑美成功利用植物基因轉殖，利用水稻組織培養細胞及種子，生產具有工業、醫藥用途之基因工程蛋白質，是全球成功的首例。研究成果並獲得多國專利，所生產之蛋白質不僅費用低廉，品質更為純化，不產生污染，亦勿須擔心動物或微生物在製造過程可能產生之毒素或病毒感染，如能擴大應用於製藥、釀酒、食品、飼料、疫苗等方面，優先取得專利，將可為國家帶來兆元產業。被告國科會為此研究成果舉辦二次技術移轉說明會，徵求合作廠商，惜國內廠商，無人問津。被告余淑美感嘆國內廠商對新生物技術，接受度遠低於國外，加上生技產業需要長期投資，因此本土廠商至今裹足不前，反倒係國外大公司，看好其龐大商機，不斷向其接洽購買專利。被告余淑美表示，希望政府相關部門和業界一起努力，勿令本土所開發之好專利輕易外流。上開事實，有新聞報導多篇可以證明。原告代表人對被告余淑美之理念極為贊同，決心投入生技產業，乃召募志同道合之股東，斥資新臺幣（下同）13,500萬元設立原告公司。並於88年12月10日與被告中央研究院簽訂「技術授權契約書」，由被告中央研究院將植物生產植酸酵素之技術授權原告使用，原告則應支付授權費600萬元及權利金原告之股票15萬股。而因被告中央研究院之生產植酸酵素技術中之「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」係被告國科會補助被告中央研究院、被告余淑美研究員之專題研究計劃之研究成果，其專利及非專利之智慧財產權依被告三人所簽訂之專題計劃補助合約歸屬於被告國科會所有。原告為取得完整之植物生產植酸酵素技術，於89年7月14日再與被告三人簽訂「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」之專利技術移轉授權合約書。由被告將上開技術授權原告使用，原告則應給付被告等權利金，包括現金500萬元及原告之股票15萬股，並提供履約保證金30萬元。原告隨即積極投入生產植酸酵素技術之研發，選聘相關科系之碩士、博士前往被告中央研究院向被告余淑美學習其研發之技術。數年間，經被告余淑美之熱心指導及原告員工之齊心協力，戮力不懈，終於研發出含有高附加價值之植酸酵素。所生產之植酸酵素，經國家動物科學研究所、東海大學、中興大學、食品研究所等作動物實驗，證實在飼料中添加該植酸酵素，對動物之成長、骨骼、肌肉、健康、活潑、免疫力等皆有超標準之效果。世界三大酵素廠之美國K.M公司向原告取得樣品實驗後，亦與原告洽談年交易量及價格。惟因依法令規定，上開產品需經行政院農業委員會（下稱農委會）認可，始能生產、銷售，農委會基因轉殖植物審議委員會依原告申請，同意由該會農業試驗所進行轉殖植物隔離田間試驗。該所完成委託試驗後，作成植酸酵素之基因轉殖水稻安全評估報告。95年3月27日農委會基因轉殖植物審議委員會第3次委員會議依該評估報告認「轉殖基因流佈至一般水稻之風險評估為高。基於水稻為台灣主要糧食作物，若基因流佈發生混雜，除生態安全問題外，將引致產業嚴重衝擊。本案經本委員會審慎討論，依據農委會農業試驗所提送被告並衡酌國內糧食產業及國際發展現況，植酸酵素基因轉殖水稻隔離田間試驗案，不予通過。」農委會於95年4月11日以農糧字第0951057556號函知原告並於同日以農糧字第0951057557號公告，主旨為公告原告「生產植酸酵素基因轉殖水稻隔離田間試驗生物安全評估」案，審查不予通過。原告對該處分不服，依法提起訴願。嗣經行政院以院臺訴字第0960081568號決定書駁回訴願。兩造雖遭此挫折，仍不氣餒，相約繼續努力，突破難關，兩造並於二契約到期時，合意將有效期限延展至101年12月31日及100年5月31日止。至100年1月間，原告因長期投入資金研發「植酸酵素基因轉殖水稻」工作，僅有支出而無分文營收，原告公司資本即將告罄，無力繼續支撐，必須考慮原告公司之存廢問題。乃函詢農委會，請求示知原告所開發之「植酸酵素基因轉殖水稻」是否有經該會核准在國內推廣或銷售之可能性。據農委會函復依據「植物品種及種苗法第五十二條第二項規定，基因轉殖植物經本會許可為田間試驗，於田間試驗完成後，其試驗結果被告經本會審查通過，並檢附依其申請用途經中央目的事業主管機關核准之同意文件，即得於國內推廣或銷售。意即經田間試驗通過為必備要件，兩造前雖決定繼續努力，惟就如何通過田間試驗則始終無技可施。原告終於瞭解，再做無謂之期待，惟有傾家蕩產一途而已，不得已，祇得選擇退出。原告之各股東，皆為單純之商人，認為接受直接隸屬總統府之最高研究機關之被告中央研究院及掌管國家科技事務之被告國科會之授權，所研發之產品之推廣、銷售必無問題，乃全心投入植物生產植酸酵素之研發。及至未獲農委會審查通過，之後又一再努力仍無法突破難關，原告始知兩造合作之目的自始不可能實現，原告所投入之人力、物力、金錢皆為虛擲。乃於100年3月1日函請被告等依行政程序法第145條之規定補償原告之損失。被告等則函覆稱行政程序法第145條所規範者為行政契約，兩造間之法律關係屬民事契約關係，應無行政程序法之適用，因而拒絕補償損失，原告不得已，祇得提起本件訴訟。
（二）行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」本件兩造間契約為行政契約，屬公法上契約，被告等依行政程序法第145 條之規定，有補償原告損失之義務，原告自得依上開規定，提起給付訴訟。至兩造所訂契約，雖約定因本契約涉訟時，雙方同意以臺灣臺北地方法院為第一審管轄法院。惟行政訴訟法於89年7 月1 日修訂施行，增列公法上之給付訴訟。因公法上之給付涉訟時，其審判權屬行政法院。兩造約定由民事法院為合意管轄法院，與法不合，當然無效。故本院為本件管轄法院，先予敘明。
（三）行政程序法第145條第1項規定：「行政契約當事人之一方為人民者，其締約後，因締約機關所屬公法人之其他機關於契約關係外行使公權力，致相對人履行契約義務時，顯增費用或受其他不可預期之損失者，相對人得向締約機關請求補償其損失。」原告為人民，與被告等行政機關締結技術授權契約書，由被告等將生產植酸酵素之技術授權原告實施。並於89年7月14日所簽訂之專利技術移轉授權合約書第3條第2項規定：「二、產品上市期限：兩方應於本合約生效後三年內完成應用本授權技術內容所製造之產品並有商業化產品上市。」原告為履行此項契約義務，投入無數人力、物力、資金，成功完成產品之生產，惟因被告以外之其他機關農委會行使公權力，不准原告為產品之生產、銷售，致原告所投入之資金全遭損失，原告自得向締約之被告等請求補償損失。行政程序法第145條第4項規定「關於補償之爭議及補償之金額，相對人有不服者，得向行政法院提起給付訴訟。」因之原告之提起本件給付訴訟，自屬於法有據。
（四）被告主張兩造間之契約屬民事契約而非行政契約。按民事契約與行政契約既同為契約，兩者必然有甚多相同之處，因之行政程序法第149條規定：「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」亦即行政契約未特別規定者，得準用民事契約之規定。而兩者判別標準之一，得依契約整體目的及給付之目的為斷。被告等若為營利，授權原告使用其技術，且祇要原告給付權利金，不論原告是否實施其技術，皆任由原告自行決定，則兩造間之技術授權合約當然係民事契約。本件則非是。被告國科會係掌管國家科學發展之最高行政機關，被告中央研究院則為國家最高學術研究機關，兩者顯非為賺取技術授權費而與原告簽約。其與原告簽約之目的，係為提昇我國生物科技水準，發展生技產業。此由兩造所簽訂之專利技術移轉授權合約書，開宗明義即載明：「茲因乙、丁方執行甲方補助計劃，業已產出具實用性之技術成果，為落實該技術及加惠國內產業界，同意授權丙方於本合約授權地區實施該項技術，四方同意本於誠信原則，協議左列條款，以為共同遵守：」並於合約第1 條記載：「技術授權之標的：本項技術係甲方補助乙丁方執行之專題研究計劃『α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統』之研究成果。其專利及非專利之智慧財產權，依甲、乙、丁三方所簽訂之專題計劃補助合約歸屬甲方所有」。可知被告國科會基於發展科技之法定職權，與被告中央研究院、余淑美研究員簽訂專題計劃補助合約之行政契約。被告中央研究院、余淑美研究員亦基於法定職權，接受補助，研發出生產植酸酵素之技術。雙方並為「落實該項技術及加惠國內產業界」而授權原告實施該項技術。契約第14條更載明：「甲方依本合約所獲得之收入，應撥入行政院國家科學技術發展基金」。在在證明被告等與原告簽訂技術授權合約書，係為實現提昇生技科學水準，發展生技產業之行政目的，非以營利為目的。合約第3 條限定原告應於三年內完成應用本授權技術內容所製造之產品並有商業化產品上市者，亦係基於同一行政目的。足見雙方所訂契約之整體目的及給付目的皆在實現被告等之法定職權，兩造間之契約屬行政契約而非民事契約甚明。
（五）原告自88年設立後即投身生產植酸酵素之研發工作，十餘年來耗資1 億餘元，惟原告為盡量減少爭執，就稍涉爭議可能之開支即主動剔除，故僅請求補償76,366,353元，因原告之研發工作皆在被告之指導下進行，被告對原告之各項開支，知之甚詳，被告若對原告之任何開支有所質疑，原告皆可提出證據證明，至於原告給付被告權利金股票30萬股部分，因公司法第167條第1項前段規定：「公司除依第一百五十八條、第一百六十七條之一、第一百八十六條及第三百十七條規定外，不得自將股份收回、收買或收為質物。」依法原告不得請求交還股票做為補償，爰請求被告按每股面額10元計算給予補償。
（六）被告與原告簽約，授權原告使用其技術生產植酸酵素。原告為單純之商人，當然相信以被告中央研究院之權威，被告國科會之地位，兩者合力研發之技術，祇要成功生產植酸酵素水稻，推廣、銷售當然不成問題，故傾全力投入。後來獲悉需經農委會通過，原告仍認為僅係形式而已。及至不獲通過，而被告等就如何突破法令限制，竟束手無策，原告始發覺事態嚴重，追悔不及。被告若不予補償，人民何其無辜，而7千餘萬元之補償，就預算動輒百千億之被告而言，不過九牛之一毛，而就原告之各股東，則係畢生之血汗。原告之各股東除過度信任政府機關而投資外，並未犯有任何錯誤。政府機關因各單位之步調不一致，竟要求人民承擔所有損失，甚至就所收取之權利金等亦不肯退還，對人民又何其殘酷，原告爰依兩造間契約，請求1.被告等應給付原告76,366,353元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息；2.訴訟費用由被告負擔。
四、經查：依原告與被告中央研究院所訂立之「技術授權契約書」第1 條約定：「技術來源：緣甲方（即被告中央研究院）由本院分子生物研究所余淑美研究員所研發之Production
of phytase in plants using the gene expression syst
em comprising the promoter region of theαamylasegenes，獲得本特定技術資料（以下簡稱本資料），為落實該技術，甲方同意將本資料授權予乙方（即原告）使用。」、第3 條約定：「授權內容：一、本資料詳如附件所述，該附件構成本合約之一部分。二、甲方特此同意授予乙方專屬使用、實施、重製、修改本授權技術並販賣依本授權技術所發展之技術所製造或組裝之產品之權利，此授權範圍限於農業及食品（含健康食品）方面，但不含人體及動物醫療用途、檢驗試劑或疫苗。三、於農業及食品（含健康食品）方面，乙方得將其在本契約中之任何權利再授權與第三人，其授權所得收益之分配，甲方為百分之六十、乙方為百分之四十。」、及第5 條約定：「授權費及權利金一、授權費：乙方因承受甲方之本資料同意支付甲方授權費新臺幣六百萬元整。二、權利金：（一）國際基因科技股份有限公司股票十五萬股（票面價值每股新臺幣十元整）。（二）乙方所使用或實施本資料或依資料所發展之技術所製造或組裝之產品，於本契約中統稱為本產品。（三）乙方同意在本合約有效期間內按乙方銷售本產品『銷售淨額』百分之三給付權利金予甲方。『銷售淨額』係指銷售總額扣除銷售退貨及折讓之淨額。（四）乙方將本產品裝船或交付第三人時，或使其為互易、贈與、租質或借貸之標的時，或以其它任何方式轉讓第三人時，或乙方自行使用時，本產品即視為已銷售，而應支付權利金予甲方。（五）前項（第四項）視為銷售而無發票金額可稽者，其單價比照各該期內本產品銷貨發票之最高單價計算。若各該期內未曾銷售本產品時，且本產品之發票金額不能依前述之方向決定者，由甲方斟酌市價決定之。」（見本院卷第23頁、第24頁）及依兩造所訂立之「技術移轉合約書」第1 條約定：「技術授權之標的：本項技術係甲方（即被告國科會）補乙（即被告余淑美）丁方（即被告中央研究院）執行之專題研究計畫『α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統（NSC79-0418-B001-07及NSC80-0418-B001- 17 ）』之研究成果（已獲美國專利局第5,460,952 號、第5,712,112 號及中華民國智慧財產局專利公告號第321,68
5 號發明專利）。其專利及非專利之智慧財產權，依甲、乙、丁三方所簽訂之專題計畫補助合約歸屬於甲方所有。」第
2 條約定：「移轉技術範圍：一、技術名稱：『α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統』（以下簡稱本授權技術）。二、技術內容：前項技術之技術資料及諮詢指導等服務（詳如附件一）。三、授權範圍：（一）甲方特此同意授予丙方專屬使用、實施、重製、修改本授權技術並販賣依本授權技術所發展之技術所製造或組裝之產品之權利。（二）本項技術授權範圍限於農業及食品（含健康食品）方面，但不含人體及動物醫療用途、檢驗試劑或疫苗。四、授權方式：本合約於本條所訂之授權範園內為專屬授權，由丙方（即原告）於中華民國臺灣地區、美國及日本實施本授權技術，再授權者亦同。丙方在經甲方書面同意並知會乙、丁方後，得將其由本契約所得之任何權利再授權予第三人使用於農業及食品（含健康食品）方面。五、使用限制：（一）丙方與其再授權人非經甲方事前書面之同意並知會乙、丁後，不得在中華民國臺灣地區、美國及日本以外使用或實施本技術資料。本產品不限於在中華民國臺灣地區、美國及日本內為產品之販售，但應符合我國高科技產品出口管制相關規定。
（二）丙方及其再授權人不得應用本授權技術或衍生、改良、研發所得之技術於農業及食品（含健康食品）方面外之其他領域。」及第5 條約定：「權利金、衍生利益金及付款方式：一、權利金：（一）現金：共計新臺幣五百萬元整。丙方應於合約生效後，將權利金分三季支付甲、乙、丁三方，分別為八十九年八月一日支付新臺幣二百萬元整，甲方為新臺幣六十五萬元整，乙方為新臺幣一百萬元整，丁方為新臺幣三十五萬元整。八十九年十月一日支付新臺幣一百五十萬元整（甲方為新臺幣六十五萬元整，乙方為新臺幣五十萬元整，丁方為新臺幣三十五萬元整）及九十年一月一日支付新臺幣一百五十萬元整（甲方為新臺幣六十五萬元整，乙方為新臺幣五十萬元整，丁方為新臺幣三十五萬元整）。本權利金縱因本合約終止或解除亦不退還。（二）股票：丙方或其連帶保證人應於簽約後六個月內將丙方股票十五萬股（票面價值每股新臺幣十元整）無償交付甲、乙、丁三方。本權利金縱因本合約終止或解除亦不退還。二、衍生利益金：丙方利用本技術所生產之相關產品上市販售期間內，每年應就該等產品販售淨額，提撥百分之三，為本技術移轉之衍生利益金。丙方於每年元月三十一日前，應彙報前一年內使用本授權技術所產製產品之販售淨額，用本授權技術所產製產品之販售淨額（以每年十二月三十一日為衍生利益金決算基準日），以及本授權技術佔各項產品之比重值，經甲、乙、丁三方認可後，依該等比重值加權計算衍生利益金。丙方應於每年二月二十八日前支付甲、乙、丁三方前一年之衍生利益金。三、權益分配：（一）丙方支付權利金及衍生利益金之分配，甲方為30％，乙方為40％，丁方為30％。現金分配方式如下：甲方為新臺幣一百九十五萬元整，乙方為新臺幣二百萬元整，丁方為新臺幣一百零五萬元整。股票分配方式如下：甲方為0 股，乙方為六萬股，丁方為九萬股。（二）丙方將其由本契約所得之任何權利再授權予第三人使用於農業及食品（含健康食品）方面時，其授權所得收益之分配，甲方為25 ％ ，乙方為28％，丙方為36％，丁方為11％。四、付款方式：丙方應在本合約生效後，於本條第一、二款規定期限（遇例假日順延）內依本條第三款所定分配比例以現金、即期票據或匯款給甲方、乙方及丁方。丙方所付權利金及衍生利益金，凡須由丙方扣繳稅款申報稽徵機關者，應依當時稅法規定辦理。五、甲方得視需要人員或委託丁方至丙方主營業所查核丙方利用本授權技術所生產產品之販售收入金額，丙方應配合執行不得藉口予以拒絕或阻撓。」（見本院卷第31頁至第34頁），可知系爭契約之標的，依原告與被告中央研究院所訂立之「技術授權契約書」，係被告中央研究院將其研究員余淑美研發之「Production of phytase in pla
nts using the gene expression system comprising thepromoter region of theα-amylase genes」（即原告所稱之植物生產植酸酵素）技術及其技術資料授權原告使用；依兩造所訂立之「技術移轉合約書」，係被告國科會將補助被告中央研究院及被告余淑美研發之「α澱粉水解酵素基因之啟動子區域的基因表現系統」技術授權原告使用，均為智慧財產權之授權；而原告依原告與被告中央研究院所訂立之「技術授權契約書」及依兩造所訂立之「技術移轉合約書」之義務為給付授權費、權利金及衍生利益金，其獲取之利益為上開技術之使用權，此為私法上權利義務之約定。次查：本院觀諸原告與被告中央研究院所訂立之「技術授權契約書」內容（見本院第22頁至第29頁）及兩造所訂立之「技術移轉合約書」內容（見本院卷第30頁至第40頁），可知其約定之內容，並非執行被告中央研究院及被告國科會之法定職權事項，自與執行公法法規或偏袒行政機關之優勢地位無關，且不涉及人民之公法上之權利義務，亦無行政機關依法應作成行政處分或高權的事實行為的情事存在；何況系爭二契約之約定事項，亦無原告應為如何履行公行政之義務及有何涉及公權力之委託行使等等之相關約定，亦無關於公法上目的，揆諸前揭說明，系爭二契約應屬私法契約而非行政契約，堪予認定。從而，原告就屬私法契約性質之系爭二契約，向本院提起一般給付訴訟，請求被告等應給付原告76,366,353元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止按年利率百分之五計算之利息，此乃係屬私權爭執，自應適用民事訴訟法之規定，由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限，故本件不屬行政訴訟審判之權限，原告向無審判權之本院起訴，於法不合，本院自應依行政訴訟法第12條之2 第2 項規定，將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。又依原告與被告中央研究院所訂立之「技術授權契約書」第20條約定：「若因本契約而涉訟時，甲乙雙方特此同意以臺北地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷第28頁）及依兩造所訂立之「技術移轉合約書」第15條第2 項約定：「本合約如有爭議糾紛，經甲方同意後，得於臺北市提付仲裁，依中華民國仲裁法解決；涉訟時則四方同意以臺北地方法院為第一審管轄法院。」（見本院卷第37頁），爰依首揭規定，依職權將本件訴訟移送於有受理訴訟權限即兩造合意之管轄法院即臺灣臺北地方法院。
五、爰依行政訴訟法第12條之2第2項規定，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 楊得君法 官 許麗華上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 21 日
書記官 林淑盈