臺北高等行政法院判決
100年度訴字第872號100年9月29日辯論終結原 告 石素真輔 佐 人 嚴健明被 告 宜蘭縣壯圍鄉公所代 表 人 簡文魁（鄉長）住同上訴訟代理人 陳英芳上列當事人間建築法等事件，原告不服宜蘭縣政府中華民國100年4月1日府訴字第1000001205號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：訴外人林謝雲於民國（下同）99年10月13日檢附相關文件向被告申請將其所有位於宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號之土地解除法定空地套繪管制。被告審查後，發現前所核發之71年4月15日建局壯字第1873號使用執照，建物所有權人（起造人）陳阿胚於70年間申請將其所○○○鄉○○段○○○○號（下稱A地）及其子陳清泉所有之功勞段140地號（下稱B地）二筆土地合併套繪興建農舍（下稱系爭農舍）時，未依規定檢附B地所有權人出具之同意文件，原核准興建之處分違反建築法第30條及行為時之台灣省建築管理規則第11條等規定，核有明顯瑕疵。被告考量解除B地之套繪管制並適用現行相關法令後，對系爭農舍之存續尚無影響、對現所有權人之權益亦無損害，乃以99年11月12日壯鄉工字第0990013159號函（下稱原處分）通知原告（即現A地及系爭農舍所有權人）略以：本案將依行政程序法及中央法規標準法之從新從優原則，就其建蔽率不足部分適用現行之實施區域計畫地區建築管理辦法第5條第1項：「……建築面積不得超過其耕地面積10%…。」及農業用地興建農舍辦法第6條第3款：「申請興建農舍之該宗農業用地，扣除興建農舍土地面積後，供農業生產使用部分應為完整區塊，且其面積不得低於該宗農業用地面積90%。」等規定，以維原告權益，同時限期要求原告將71年4月15日建局壯字第1873號使用執照先行返還，待註銷B地之註記後再予發還，逾期即逕予註銷等語。原告不服，經提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本案原起造人陳阿胚於70年12月22日依據實施區域計畫地區
建築管理辦法第5條、第6條規定，向被告申請在A地上興建農舍，以其所有A地面積0.2148公頃與其子陳清泉所有B地面積0.2333公頃，合計面積為0.4481公頃（1355.50坪），據以計算法定空地比，經被告依相關法令規定核發建築執照及使用執照在案。依興建農舍適用實施區域計畫地區建築管理辦法規定「建築面積不得超過其耕地面積百分之十」，則上開2筆土地面積共計0.4481公頃（1355.50坪），合併計算可建築面積為0.04481公頃（135.55坪），倘被告解除B地套繪管制後，原告所有A地面積為0.2148公頃（649.77坪），則原告可建築面積僅為0.021480公頃（64.98坪）與2筆土地面積合併計算相較，原告可建築面積實際減少70.57坪。又如依照內政部所訂頒實施區域計畫地區建築管理辦法第5條規定，「最大基層建築面積不得超過330平方公尺（99.83坪）來計算」，原告可建築土地面積減少34.85坪（原99.83坪-64.98坪＝34.85坪），該損害原告權益部分，被告理應負責賠償，以符公平合理原則。另原告所有A地係於86年12月8日以自耕農身分購買取得，依建築設計圖記載，當時除原有建物面積98.1平方公尺（29.67坪）及舊有房屋101.40平方公尺（30.67坪），總計為199.5平方公尺（60.34坪），依據當時法令規定「建築面積不得超過其耕地面積百分之10」計算，嗣後可再增建基地面積高達70.57坪至34.85坪間，故以高價購置，被告所述原告無財產上之損失，完全與事實不符。
㈡依據建照執照審查表及設計（竣工）圖記載係以A、B等2筆
土地計算實際建地面積、法定（實際）空地面積並經被告審准核照，依據被告農舍配合耕地解除套繪申請書及檢附表內記載，耕地解除套繪應檢附同意書，倘若解除B地之套繪管制後，被告原核准建築執照、使用執照、建築設計圖及竣工圖失其效力，其後續建築設計（竣工）圖及建築（使用）執照應請建築師重新辦理檢討變更，其所持理由為，變更前被告審准之設計竣工圖基地面積係以A、B等2筆土地基地面積計算法定空地面積、實際空地面積、空地比及建築面積占耕地面積比率，變更後係以原告所有A地基地面積計算法定空地面積、實際空地面積、空地比及建築面積占耕地面積比率，且變更前建築（使用）執照與建築設計（竣工）圖內記載建築地號為前揭2筆土地，變更後建築地號如果僅以A地1筆來說，該建築變更設計費用，內含建築線、設計費、結構計算、有農舍証明、水利溝等申請，總計變更後原告需花費建築費用新臺幣（下同）15萬元，且推翻本案原起造人陳阿胚於房屋完工後，取得合法建照執照、使用執照與設計竣工圖後，向宜蘭地政事務所申請建物第一次測量登記案，並違反土地法第43條「土地登記有絕對效力」之規定。
㈢原告所有系爭農舍及A地土地，於86年12月8日以自耕農之身
分購買取得，嗣農業發展條例於89年1月28日修正公佈施行後農地才開放自由買賣，原告目前具有老農條件非新農，故建築面積占耕地面積比率仍以百分之10為限（新農建築面積占耕地面積比率為百分之5），依照農業發展條例與實施區域計畫地區建築管理辦法第5條規定，原告購買該筆農舍時就有建築面積占耕地面積比率百分之10之法令規定，嗣後不論新、增建仍以百分之10計算。
㈣原告信賴行政機關所為之土地登記，始為本件土地買賣，對
此信賴應受到保障，原處分恣意註B地土地法定空地之註記，顯非適法。又原處分一面認本件原建照、使照之核准處分為無效，卻又認為得撤銷，顯將行政處分「無效」與「得撤銷」之效力相混淆。尤其依行政程序法第111條規定本件核准建照之行政處分並無該條第1至6款之情節，亦無同條第7款其他具有重大明顯之瑕疵，自非無效之行政處分。至於其他違法之行政處分依行政程序法第117條第2款亦規定不得撤銷之情形，尤其原告是信賴土地登記之善意第三人，更應受到保障，故原告並無行政程序法第119條信賴不保護之情形，且本件核准建照處分倘撤銷，所維護僅為B地土地所有權人林謝雲利益，並非在維護公益，是原告之信賴利益實更加值得保護，原處分顯違土地法第43條、行政程序法第117條但書之規定，自應撤銷。
㈤被告農舍配合耕地解除套繪申請書及檢附表內記載，耕地解
除套繪應檢附同意書，為何原告所有系爭農舍，未取得原告之同意，即可逕行註銷使用執照、設計竣工圖，並擅自以70年間起造人之子陳清泉未附同意書為由，解除B地套繪管制，惟其法令依據為何？陳清泉補附當初70年間並未同意做為陳阿胚興建農舍法定空地之切結書，可信度又有多少？且本案陳阿胚與陳清泉為父子關係，共同生活，亦均從事建築營造業，陳阿胚以其子陳清泉之土地作為法定空地比套繪，自應會徵得其同意等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠陳阿胚與陳清泉雖為直系親屬，惟仍須於申請時提供土地同
意書，本案當時承辦人在案件審查表之土地使用權同意書項目以父子合併計算核准，被告在原申請檔案文件中，並無任何土地同意書之附件，且陳清泉亦切結當時並未同意B地作為陳阿胚興建農舍之法定空地比，並無因疏忽致遺失土地同意書之情事，且依農業用地興建農舍辦法第3條第1項第3款所稱「該宗」農業用地係指一宗（筆）地號，亦即數筆相毗鄰地號土地，於申請興建農舍前應先合併為一宗（筆）地號。未毗鄰地號土地不得合併申請，又依內政部92年9月1日內授營建管字第0920011183號函所示，增建時，農舍起造人應為該農舍土地之所有權人，本案B地現為林謝雲所有，故即使未予註銷該地號之套繪管制，其原告可興建面積仍僅可以其所有之A地面積計算，並無所謂之損失，且被告僅就B地之註記撤銷，並無原告所提及之檢討變更所需程序費用，原建築案未附有土地同意書為明確之事實，且陳清泉與林謝雲本為買賣雙方，被告依法及原告有利原則所為之行政處分，非原告串謀利益之說。
㈡系爭宜蘭縣政府71年4月15日建局壯字第1873號使用執照登
載之建築地點地號為A、B等兩筆土地，面積合計4,481平方公尺，一層建築面積為199.5平方公尺（原有舊有房屋101.4㎡+新建98.1㎡）佔耕地面積百分之四點四五，惟上開B地之所有人陳清泉於69、70年間為同一戶內共同生活之直系親屬，且99年10月13日申請書內陳清泉切結未曾提供父親合併套繪興建農舍，故標的縱符合行為時實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第4條第1項規定要件之一：「其建築面積不得超過耕地面積百分之5」，卻未同時符合另一要件：「申請人『其同一戶內』共同生活之直系血親如經查明均無農舍，並共同參加耕作，其同一戶內直系血親所有之土地准予與申請人所有之土地合併計算其申請興建農舍之面積，『但該合併計算之土地應經所有權人之同意』」，爰上開建築執照記載之建築地點B地一筆耕地，自始即為行政處分之明顯瑕疵，被告當得依職權為一部分之撤銷。
㈢被告於系爭70年12月22日建局壯字第9616號建造執照、71年
4月15日建局壯字第1873號使用執照記載之建築地點為A、B等兩筆耕地之審查，因無具B地土地使用權同意書以為之核定，係屬行政處分瑕疵，並依前開注意當事人有利及不利原則為一部分之撤銷如下：
⒈不利原則：原建築面積（199.5㎡）佔耕地面積（功勞段107
地號，2148㎡）百分之9.3，逾法定百分之5之規定，爰除去該瑕疵部分其行政處分亦不能成立，該建築執照當全部無效，對原告既有之建築物無法存續，是為不利。
⒉有利原則：除去B地，佔耕地面積百分之9.3，一部分撤銷之
行政處分，因據以准許之法規變更，適用前開實施區域計畫地區建築管理辦法第5條第1項規定要件：「建築面積不得超過其耕地面積百分之10」，B地為多餘之配合耕地，得據以刪除，原告既有之建築物仍得存續，未損及其利益等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點：被告以70年間A地及B地二筆土地合併套繪興建系爭農舍時，未檢附B地所有權人出具之同意文件，爰以原處分通知原告就建蔽率不足部分適用現行之實施區域計畫地區建築管理辦法第5條第1項及農業用地興建農舍辦法第6條第3款規定，同時限期要求原告將71年4月15日建局壯字第1873號使用執照先行返還，待註銷B地之註記後再予發還，逾期即逕予註銷，是否合法？
五、本院之判斷：㈠按「起造人申請建築執照時，應備具申請書、土地權利證明
文件、工程圖樣及說明書。」「申請建照執照除依本法規定外，應檢附左列文件：一、土地權利證明文件：㈠土地登記簿謄本。㈡地籍圖謄本。㈢土地使用同意書（限土地非自有者）。……」「申請興建自用農舍之起造人，應具有自耕農身分，其建築總樓地板面積不得超過495平方公尺，其建築面積不得超過耕地面積5％……。」分別為行為時建築法第
30 條、台灣省建築管理規則（已於94年7月5日發布廢止）第11條第1款及實施都市計畫以外地區建築物管理辦法第4條所明定。次按農業用地興建農舍辦法第3條第1項第3款規定：「依本條例第18條第1項規定申請興建農舍之申請人應為農民，其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣（市）主管機關核定：……三、申請興建農舍之『該宗』農業用地面積不得小於0.25公頃。但參加集村興建農舍及於離島地區興建農舍者，不在此限。……」第6條第3款規定：「申請興建農舍之該宗農業用地，扣除興建農舍土地面積後，供農業生產使用部分應為完整區塊，且其面積不得低於該宗農業用地面積90%。」又「領有使用執照之農舍其原耕地面積足夠暨符合建蔽率規定下，得將使用執照已記載多出建蔽率部分之配合耕地刪除。」內政部88年4月30日台內營字第8872101號釋示在案。
㈡經查，陳阿胚於70年11月29日為興建系爭農舍，於申請建造
執照時，將其所有A地及其子陳清泉所有之B地二筆土地合併列為基地面積共計4,481平方公尺，並據以計算其建蔽率為
0.445，惟陳阿胚未依規定檢附B地所有權人陳清泉出具之同意文件，僅由承辦人於建造執照審查表「審查項目3.土地使用權同意書」欄中記載「父子合併計算」，被告並於71年4月15日核發建局壯字第1873號建造使用執照。嗣林松長於73年12月6日因買賣取得B地，於79年5月3日以贈與為原因移轉所有權予林謝雲，林謝雲於99年10月13日檢具陳清泉出具之切結書，以陳清泉並未同意將B地供陳阿胚作系爭農舍之法定空地比為由，申請被告准予解除列管之事實，有建造雜項執照申請、建造執照審查表、宜蘭縣政府建造使用執照存根
(71)(4)(15)建局壯字第1873號、土地登記簿謄本、申請書、切結書等件附卷可稽(見訴願卷第90-92頁、第85頁、第46頁、第68頁)，自堪信為真實。次查，陳阿胚為符合行為時興建農舍之建築面積不得超過耕地面積5％之規定，而將陳清泉所有之B地合併列為基地，然陳清泉係00年00月00日出生(見被告提出之相關案卷所附之部分戶籍謄本)，於陳阿胚申請建造執照時已成年，依當時之台灣省建築管理規則第11條第1款之規定，申請建照執照時，如土地非自有者，應檢附土地使用同意書，惟承辦人於審查時，未依規定要求陳清泉出具土地使用權同意書，逕以記載「父子合併計算」等語，即核發建造執照，於法有違，屬違法之行政處分。則被告於發現上開情形後，依行政程序法第117條前段規定，將違法之行政處分作一部之撤銷（即解除B地之套繪管制），核無不合。而系爭農舍之原建築面積為199.5平方公尺，佔A地耕地面積（2148平方公尺）百分之9.3，並未超過現行農業用地興建農舍辦法第6條第3款之規定，就原告之權益亦不生影響。
六、原告雖主張其於86年12月8日以自耕農身分購買取得，依建築設計圖記載，當時除原有建物面積98.1平方公尺（29.67坪）及舊有房屋101.40平方公尺（30.67坪），總計為199.5平方公尺（60.34坪），依據當時法令規定「建築面積不得超過其耕地面積百分之10」計算，嗣後可再增建基地面積高達70.57坪至34.85坪間；倘解除B地之套繪管制後，被告原核准建築執照、使用執照、建築設計圖及竣工圖失其效力，其後續建築設計（竣工）圖及建築（使用）執照應請建築師重新辦理檢討變更，該建築變更設計費用，內含建築線、設計費、結構計算、有農舍証明、水利溝等申請，總計變更後原告需花費建築費用15萬元，損失應由被告負擔云云。經查：
㈠宜蘭縣於73年10月15日辦理非都市土地使用編定公告(見被
告提出答辯卷第22頁)，是日起，宜蘭縣應適用實施區域計畫地區建築管理辦法規定，依該辦法第5條第1項規定「於各種用地內申請建造自用農舍者，其總樓地板面積不得超過495平方公尺，建築面積不得超過其耕地面積百分之10，…。
」原告於取得A地及系爭農舍時，依上開法規，興建農舍之建築面積固不得超過其耕地面積百分之10，惟其耕地面積應指該宗土地之耕地面積，B地既非屬原告所有，則原告對於系爭農舍之法定空地比是否包含B地，應無合理之期待；又依89年修正之農業發展條例所訂頒之農業用地興建農舍辦法第3條第1項第3款規定，原告嗣後新、增建系爭農舍，亦僅得以系爭農舍所在之A地面積計算建築面積。參以內政部88年4月30日台內營字第8872101號釋示「領有使用執照之農舍其原耕地面積足夠暨符合建蔽率規定下，得將使用執照已記載多出建蔽率部分之配合耕地刪除。」，益徵解除B地之套繪管制並未影響原告系爭農舍之存續及其他權益，當亦無違反信賴保護原則可言。原告之主張，殊不足採。
㈡至B地之套繪管制解除後，被告原核准系爭農舍之建築執照
、使用執照、建築設計圖及竣工圖並未因此而影響其效力，原告不需重新申請建造執照，被告會主動註銷使用執照上關於B地之記載，被告不會要求原告變更設計圖等情，業經被告訴訟代理人當庭陳明在卷(見本院卷第177-178頁)，原告主張解除B地套繪管制後，其後續所生變更各項建築費用約15萬元，應由被告負擔，尚非可採。
七、原告又主張其因信賴行政機關所為之土地登記，始為本件土地買賣，對此信賴應受到保障，原處分恣意註B地土地法定空地之註記，顯非適法；本件核准建照處分倘撤銷，所維護僅為B地土地所有權人林謝雲利益，並非在維護公益，是原告之信賴利益實更加值得保護，原處分顯違土地法第43條、行政程序法第117條但書之規定，自應撤銷云云。惟查，73年10月15日以前宜蘭縣非都市土地建築基地及其法定空地係由地政事務所管制，防止其重複使用，故於建築基地及其法定空地之土地登記簿上，地政事務所會依當時建築管理單位所送資料，註記「本筆土地有法定空地比」戳記；93年10月15日宜蘭縣實施非都市土地使用管制之後，有關建築基地及其法定空地回歸建築管理單位管制，直接於地籍圖上辦理套繪管制，自此地政單位已無註記「本筆土地有法定空地比」戳記之作業(見訴願卷第63頁)。本件原告係86年12月19日取得A地所有權，核諸上開說明，系爭兩筆土地之土地登記簿上應有所註記，然觀之A、B地土地登記簿謄本之記載，其上均未有註記「本筆土地有法定空地比」戳記(見本院卷第92-106頁)，是原告主張其因信賴行政機關所為之土地登記，依當時法令規定「建築面積不得超過其耕地面積百分之10」計算，嗣後A地可再增建基地面積高達70.57坪至34.85坪間，始為本件土地買賣，並非事實，亦不足採。
八、綜上所述，原告所訴均委無足採，被告以70年間A地及B地二筆土地合併套繪興建系爭農舍時，確未檢附B地所有權人出具之同意文件，原核准興建之處分違反建築法第30條及行為時之台灣省建築管理規則第11條等規定，爰以原處分通知原告就建蔽率不足部分適用現行之實施區域計畫地區建築管理辦法第5條第1項及農業用地興建農舍辦法第6條第3款規定，同時限期要求原告將71年4月15日建局壯字第1873號使用執照先行返還，待註銷B地之註記後再予發還，逾期即逕予註銷，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭忠仁法 官 陳姿岑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 10 月 13 日
書記官 李依穎