臺北高等行政法院判決
100年度訴字第82號100年5月12日辯論終結原 告 練一昌訴訟代理人 劉嘉裕律師
謝孟璇律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 楊天嘯（司令）訴訟代理人 邵智君
陳仁光蘇曉虹上列當事人間退伍事件，原告不服國防部中華民國99年11月12日99年決字第141 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國76年8 月18日就讀中正預校，畢業後旋於79年11月19日進入政戰學校專科班16期就讀。82年9 月25日畢業初任少尉後，於96年5 月16日調至國軍高雄總醫院任少校監察官乙職。因於96年11月30日晚間，酒後駕車肇事致車號：0000-00 自用小客車之駕駛受傷、乘客1 人死亡，而遭該院核予記大過乙次。嗣其調任陸軍第八軍團三九化學兵群（以下簡稱陸軍三九化兵群）監察官，該群依所犯經國防部最高軍事法院判處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年，並於97年9 月5日確定之判決結果，另以97年12月3 日陸八城守字第0970001171號函請國軍高雄總醫院註銷前開懲罰，經該院97年12月
8 日醫雄企管字第0970005873號令註銷原懲罰，由陸軍三九化兵群另以97年12月17日陸八城守字第0970001219號令核予原告大過2 次，並97年度考績評列為丙上，再於98年1 月9日召開初評人事評審會決議原告適服現役。惟呈報複評單位即陸軍第八軍團指揮部認上開審議程序未盡周延，遭退回重開。其後第八軍團於98年11月24日呈報原告不適服現役退伍，經被告審認發現呈報之人事評審會資料，有非屬評鑑編組人員參與投票及未給原告陳述意見等缺失予以審退；並因適用國防部98年10月21日國人勤務字第0980014530號修頒「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」（以下簡稱考評具體作法），由考評權責單位即陸軍第八軍團指揮部於99年3 月23日逕召開人事評審會，評定其不適服現役。原告不服申請再審議，復經該指揮部於99年5 月5 日召開再審議人事評審會，仍維持原評定其不適服現役之決議，並以99年5月20日陸八軍人字第0990004916號令通知原告考評結果，呈報被告以99年8 月11日國陸人勤字第0990018242號令核定原告於99年9 月16日零時生效退伍。原告不服，併就上述註銷原懲處並另懲處2 大過等部分，提起訴願，經國防部駁回國防部陸軍司令部99年8 月11日國陸人勤字第0990018242號令部分，其餘訴願均不受理。原告遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、被告99年8 月11日國陸人勤字第0990018242號令核定原告「不適服現役退伍」之行政處分，顯係依據國軍高雄總醫院97年12月8 日醫雄企管字第0970005873號令註銷前處分、陸軍三九化兵群97年12月17日陸八城守字第0970001219號令核予「大過兩次」之處分及陸軍第八軍團99年5 月20日陸八軍人字第0990004916號令「核定不適服現役」之決議所為；依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定可知，若因個人因素一次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者，該軍官士官必然會受退伍處分。而就此等顯然影響軍人身分存續之懲處決定，依據最高行政法院97年度判字第134號判決意旨，自應許其提起訴願、行政訴訟救濟，否則若一概認為記大過2 次之懲處、不適服現役之決議屬「內部之管理措施」或「觀念通知」而不屬訴願救濟範圍、不作合法性審查，僅就其後依此所為之行政處分審核適法性，顯係置人民服公職之權益於不顧，更有架空行政救濟之嫌。且按最高行政法院99年度判字第639 號判決意旨，行政機關之判斷餘地，法院仍應於一定範圍加以審查，並非因判斷餘地而全然不加以審查。
㈡、被告對於原告雖有懲戒之權，惟仍應踐行正當法律程序、本於合法權限為之；亦須符合平等原則、信賴原則、比例原則、法安定性等相關法治國家原則；其決定斷不能以出於與事物無關之考量而為不當連結，否則法院仍應加以審查，以維人民權益，此乃當然之理。原核定退伍處分所基之註銷處分及更為2 大過處分，均屬違法處分：
１、按行政程序法第110 條第1 項、第3 項規定，行政處分於生效後，即產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務，其效力並非以行政處分確定為前提。一般而言，行政處分具有存續力、構成要件效力、確認效力及執行力；行政處分除經有關機關依其法定職權撤銷外，不得否認其效力。故已成立之行政處分在未撤銷前，對於人民與國家雙方均有拘束力（改制前行政法院63年判字第558 號判例參照）。本件被告前已就原告酒駕肇事一事核予1 大過處分，並函知國防部、被告核備，國防部並以國人管理字第0970000357號命令將原告調離現職處分在案。而該記過、調職處分性質上係屬裁罰性行政處分。原處分機關一旦為行政處分之告知、送達，即應受告知內容所拘束，不得任意變更，雖其依法得為職權廢止，惟亦應遵守行政程序法第122 條之規定。
詎料原告之新任單位陸軍三九化兵群接獲刑事判決結果後，竟無視原處罰已生懲處之確定力與拘束力，欲對原告再行檢討行政懲罰，並於97年12月3 日以陸八城守字第0970001171號函請國軍高雄總醫院註銷原行政懲罰，該醫院乃配合三九化兵群之要求，於97年12月8 日以醫雄企管字第0970005873號令，係以為符「一事不二罰」原則之理由，非以原處分有何違法或不當之理由「註銷」原「大過乙次」之處罰，由該群重新辦理檢討後，以97年12月17日陸八城守字第0970001219號令，就同一事由核予原告「大過兩次」，97年度考績從「乙等」更改為「丙上」處分。惟被告註銷原處分，並於其後仍為同一內容之記大過處分，顯與行政程序法第122 條但書規定有違，該醫院「註銷」原處分之行為亦無任何法源依據；況該「註銷」處分係高雄總醫院為配合該群得就同一酒駕事由欲再予懲處，所為註銷處分，對原告而言，係屬不利處分，且該書面行政處分依行政程序法第96條規定應記載不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關，惟該令函內容並無此教示條款，況此令函正本係原告，惟迄今仍未送達原告簽收，則該「註銷」處分，與行政程序法第110 條規定未符，是否已發生效力不無可議。是依法原大過乙次之處分，自仍為有效之懲處，而對行政機關及受處分人均應受其拘束，三九化兵群無視此拘束力，事後再為大過2 次之處分，自有違一事不再議及行政機關自我拘束原則（陸海空軍懲罰法第9 條第2 項之規定即明此旨）。
２、陸軍三九化兵群對原告就同一事由，核定大過2 次之懲處處分，屬具有重大瑕疵之違法行政處分，依行政程序法第111條第7 款規定，應屬無效：
⑴、如上所述，國軍高雄總醫院不得依職權為註銷之處分，則原
大過乙次之處分自仍為有效之懲處，對行政機關及受處分人均生有拘束力，則三九化兵群無視此拘束力，事後再為大過
2 次之處分，自有違一事不再議原則。該群函請高雄總醫院註銷原行政處分函文，直言其將「再行檢討行政懲罰」又「恐違『一事不二罰原則』」，故呈請該醫院註銷原處分云云，事後更為加重之處分；則核該群就原告同一過犯汲汲鑽研函請原單位違法註銷原處分以利重罰原告之整體作為，顯已違反行政程序法所明定之誠實信用原則；復本案原告業經高雄總醫院檢討，依法召開懲處人評會，決議核定原告「大過乙次」處分確定在案，而原告就該行政處分並無任何行政程序法第119 條所定信賴不值得保護之情形，原告亦已接受該行政處分記大過、調職，原告此之信賴，依法自應予以保護，不應再受更不利處分。
⑵、該群函請高雄總醫院註銷原處分之理由，係依修正前之陸海
空軍懲罰法施行細則第17條；究該條係針對涉有刑事嫌疑並有行政過失之情，於刑案終結為不起訴處分、無罪、緩刑、免刑或不受理判決時，就行政過失部分，仍得再予懲罰而言；惟本案原告所為，係為未遵營規而為酒駕，尚非行政過失之情事，是該群據該細則第17條規定要求高雄總醫院為註銷處分，而再為懲罰，顯於法有違；且該細則第17條係規定「得」視情節予以懲罰，非必應予懲罰；況本案業經高雄總醫院核定大過乙次予以原告懲罰確定在案，該群豈可據此再予檢討懲罰，顯對該細則規定有所誤解；高雄總醫院不查仍據以為憑，而註銷原處分當屬違法。又該化兵群對原告所為之
2 大過處分與高雄總醫院對原告所為之大過乙次處分，均基於原告酒駕肇事之同一事由；惟事發之際，原告尚未與被害家屬達成和解，高雄總醫院係為大過乙次之懲處；事後原告積極努力賠償被害人之損害，並達成和解，其犯後態度已較之前改善，被害人對於軍人肇事之觀感亦有正面之看法，該群不啻未審酌原告行為時間非執行軍事勤務期間、事後之態度良好及民事賠償已達成和解等節暨本件情節是否重大之相關事項，竟於同一事由無端再予加重處分，自屬裁量違法，復與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖，亦有違「法安定性」、「信賴保護」等法治國家原則及陸海空軍懲罰法施行細則第2 條第6 款之規定。
㈢、被告核定原告退伍之處分係屬違法之行政處分，應予撤銷：
１、依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款予以退伍之要件有二，一是年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上，另一要件則須經人事評審會考核不適服現役，兩要件缺一不可。被告除就同一事件核計原告兩大過已有上述瑕疵外，另核退一要件即被告人事評審會考核原告不適服現役，亦有不當連結及違反比例原則之違誤：
⑴、原告酒醉駕車過失致死案，係其休假期間所犯，乃其因一時
失慮而罹刑章，案發後原告旋與被害家屬達成和解、力圖平撫被害家屬傷痛，因原告犯後態度悔悟負責、屬偶發初犯，故國防部最高軍事法院97年度上訴字第10號乃判處原告有期徒刑1 年6 個月，並予緩刑4 年之宣告確定。由辛毓民證述可知被告人事評審會原認定原告並無不適服現役之情，然經辛毓民將評議結果呈報陸軍第八軍團後，八軍團罔顧人事評審會意見，逕以其上級機關身分要求重新召開人評會，並逾越權限核覆審查意見表示人評會評認原告適服現役之結論不符「酒駕汰除」之規定，並使人事評審會一反前兩次評審會決議原告適服現役之結論，改認原告不適服現役。而事實上三九化兵群人事評審會在第1 、2 次召開評審會時對於原告酒駕肇事致死之事實並無任何誤認，此有辛毓民稱：「（問：人評會委員第1 、2 次評議是否知悉原告酒駕肇事撞死人？）知道。」可證，又辛毓民更曾證稱：「汰除主因是酒駕肇事，工作表現平心而論，證人擔任指揮官之2 年1 個月期間認為原告表現不錯，是名認真的幹部…」由此可知，該群第3 次召開人事評審會議時遽然改認原告不適服現役之唯一理由，即是因八軍團及該群指揮官辛毓民認「酒駕即應汰除」，與原告工作情形是否「適服現役」不具實質關連性。
⑵、原告係於營外酒駕肇事，肇事後自97年5 月20日服務於陸軍
三九化兵群迄陸軍第八軍團指揮部99年5 月20日再審議評鑑核定為「不適服現役」之2 年時間，平時除不斷悔過、反省及謹守本分外，對己身職務及工作克盡職責，認真執行，期0生活考評、工作態度及績效深獲上級長官認同，分別獲「記功3 次」、「嘉獎10次」及「工作獎金15,800元」等獎勵。另原告服役軍旅18年，並無其他素行不良紀錄，考績自83至96年計甲等8 次、甲上4 次、優等2 次；案發前之96年考績尚為優等，及獲二等績學獎章、一星寶星、景風甲（乙）種、弼亮甲種、忠勤勳章及陸軍榮譽狀等；就原告品德及績效項目而言，於案發前被告多屬甲上及優等，案發後97、98年被告之工作績效，仍為甲上及甲等，顯見原告事後對於自身工作，亦戮力以赴，獲單位長官肯定；且監察官係屬專業軍官，案發後原告倘不適任此職務，理應回任一般政戰工作，惟其仍續任此專業監察業務，顯見其直屬長官仍肯定原告適任此職，另原告於過犯後迄今，期間無任何過犯或於工作有怠惰之情，為單位長官所責難或懲處，可見單位主官（管）對原告平日生活考核、任務賦予及工作績效等深表認同，對部隊工作及任務遂行亦有所貢獻，事實上並無具體「不適服現役」之事實、理由；則原處分如何推論原告不適服現役？被告未就上開審認之事實及疑點詳予勾稽，遽核定原告退伍，顯與考核具體作法之評鑑目的及程序規範不符。
⑶、由陸軍強化志願役軍官士官及士兵考評具體作法拾、其他事
項一、載述：「經評審續服現役者，爾後若肇生違紀犯法或影響軍譽情事，則追究參與該次人評會委員責任」，此明確規範評審續服現役者，須擔保該員未來行為，則身為評議委員何人有能力承擔此風險？故此無端加重評議委員責任之規定，何能信賴評議結果係屬真實？係出於真正之自由民主、公平公正？今被告僅因原告酒醉駕車，便不問原告係於休假中過失肇事，已與被害人和解並獲緩刑之事實，單以酒醉駕車一事不當連結「不適服現役」，罔顧原告平時工作認真，獲獎無數、工作績效受單位肯定之事實，逕處以原告最嚴重之「不適服現役退伍」，顯亦有不當連結與違反比例原則之違法。
２、原處分有違平等原則。爰引案例說明如下：國防部最高軍事法院庭長湯光隆上校酒後駕車肇事（酒測值0.81毫克），經軍法司人評會決議「大過乙次」，未列入不適服汰除對象。國防部部長室政務綜合處處長馬建群將軍，同樣酒後駕車肇事，僅行政懲處及調整職務至陸軍司令部任委員，未列入不適服汰除對象。陸軍四三砲指部前情報官黃明德上尉，97年間酒後駕車肇事移送法辦，經單位人評會決議「大過乙次」處分，現仍於部隊服役。陸軍第八軍團本部連士官長石本雁，95年間酒後駕車肇事移送法辦，經單位人評會決議「大過乙次」處分，現仍於部隊服役。審視上揭案例，同屬酒後駕車肇事，多僅核定「大過乙次」處分。今原處分單位竟單就原告所犯論以重罰，特將原告酒醉駕車與其是否「適服現役」為不當連結，並核定原告退伍，已有違反平等原則。
㈣、本案之肇生，係陸軍三九化兵群因原告酒駕判處徒刑並諭知緩刑，是據陸海空軍懲罰法施行細則第17條規定，欲再行對原告為行政懲處，為免一事二罰原則，始函請國軍高雄總醫院為註銷處分，與被告所引陸海空軍懲罰法施行細則第16條無涉，被告以此為辯顯與事實未符，自無可採。況原告之酒駕肇事行為業經高雄總醫院核定大過乙次予以原告懲罰確定在案，被告當無權就同一事件再予重複檢討懲罰。按陸海空軍懲罰法第9 條第2 、3 項規定，原告既因酒駕肇事一事於97年1 月2 日經當時任職單位高雄總醫院以醫雄企管字第0970000006號令核予「大過乙次」，該處分並經國防部、被告核備、將原告調離現職，依法被告即不得就同一過犯行為再行懲罰。原告當時簽立對兩大過處分沒有意見之切結書，是因其長官表示會使原告留任，否則任一有基本智識能力之人豈會無端簽署拋棄權利之切結書？被告不義在先，一再推翻己所為處分及承諾，若依此認原告失去表示不服之權利，顯不合乎公平正義。被告空言陸軍第八軍團以一級一審制認定原告不適服現役，惟其並未說明依據為何；且若被告所言為真，原告任職之三九化兵群又豈有一再召開人事評審會之必要？更況原告工作情形如何？是否適服現役？僅有其任職單位具評審之能力，陸軍第八軍團未與原告共事，如何知悉原告是否適服現役？又如辛毓民所證，陸軍第八軍團認定原告不適服現役之理由僅為「酒駕汰除」，此亦有行政裁量不具關連性之違誤，而屬違法。
㈤、綜上而論，國軍高雄總醫院以97年12月8 日醫雄企管字第0970005873號令，註銷原「大過乙次」之處罰，是否適法？陸軍三九化兵群重新辦理檢討，並於97年12月17日以陸八城守字第0970001219號令，就同一事由，核予原告「大過兩次」，是否有違一事不二罰、議原則？98年1 月9 日該群對原告召開是否「不適服現役」會議，決議結果：「適服現役」，第八軍團98年2 月26日以陸八胡人字第0980001691號令核退要求重新檢討召開，既非對該案予以撤銷，此舉顯屬違法，致其後所為處分自均當屬違法。陸軍第八軍團指揮部以99年
5 月20日陸八軍人字第0990004916號令「核定不適服現役」，該人評會認定原告其不適服現役之理由，是否有違平等原則、裁量權正當行使原則及禁止恣意原則、不當聯結禁止原則？原告於犯後期間，深知悔悟，積極賠償被害人家屬所受傷害，深獲肯定與諒解，並達成和解在案，同時對方家屬書寫陳報書乙份，經法院網開一面獲予自新機會。原告犯下大錯，已付出慘痛代價，尤其配偶吳珮芯，迄今傷勢仍未復原，目前仍於家中療養；想著家中老母，病妻及幼女，尤其家中經濟亦因房貸及給付龐大賠償金總金額計520 萬餘元等問題而陷入困境，家庭生計全賴原告收入，如今因原告失去工作致家庭頓失依靠，境況甚是淒涼。
㈥、原告已因此次酒駕犯行受到行政處罰，並因此記過調職，豈料被告竟不查註銷及更處較重處罰之違法行政作為；並違反信賴保護原則、比例原則、平等原則，不當連結酒醉駕車與不適服現役之判斷，而處原告最重之退伍處分，該等違法之行政處分顯屬無效或得撤銷。原訴願決定未見於此，逕予駁回原告所提訴願，自於法有違等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分（被告99年8 月11日國陸人勤字第0990018242號令所為之不適任退伍處分、陸軍三九化兵群97年12月17日陸八城守字第0970001219號令記兩大過處分）。
三、被告則以：
㈠、原告於96年11月30日因酒後駕車致人於死，案由高等軍事法院依法偵辦，並於97年9 月5 日經國防部最高軍事法院判決確定，處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年。依98年12月4 日修正前「陸海空軍懲罰法施行細則」第16條、第17條規定，應先行停止處罰程序，基此，國軍高雄總醫院97年1 月2 日醫雄企管字第0970000006號令核予原告大過乙次處分於法未合，陸軍三九化兵群以97年12月3 日陸八城守字第0970001171號函請高雄總醫院註銷原告大過乙次懲罰命令，並依判決結果及其過犯行為於97年12月16日召開懲處人評會議，97年12月17日陸八城守字第0970001219號令核定原告因酒駕肇事致人於死傷記大過2 次處分，並於97年12月17日送交原告簽收，原告並於98年1 月9 日自願簽具切結書稱：「本人對於評定記大過2 次懲處無任何意見，並自願放棄30天申覆之權益」，該懲處案依法即已成立。復依國防部98年10月21日國人勤務字第0980014530號令修頒「強化國軍志願役軍官士官及士兵考核具體作法」，原評鑑為「三級三審制」更正為「一級一審制」，陸軍第八軍團指揮部於98年11月24日呈報原告不適現役退伍案，惟呈報初審人評會資料，因另有非屬評鑑編組人員參與投票表決、未敘明主官交付複議權之理由及未給予原告陳述意見等不利原告之行政缺失，被告以99年1 月20日國陸人管字第0990001286號令將陸軍第八軍團指揮部呈報資料退回。陸軍三九化兵群於99年2 月8 日召開原告第7次不適服現役人評會，因考核具體作法於98年10月21日修訂，將原「三級三審制」修訂為「一級一審制」，該次會議未按「實體從舊、程序從新」之行政法適用原則，復由陸軍第八軍團指揮部於99年3 月11日重新以「一級一審制」召開原告第8 次不適服現役人評會（因對懲處尚有疑義，主席裁定重新召開），另於99年3 月23日召開原告第9 次不適服現役人評會及於99年5 月5 日召開第10次再審議不適服現役人評會，均決議不適服現役汰除。
㈡、在人事評議會會議中，各委員依考核具體作法就個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事項實施綜合評鑑，並進行討論。該指揮部於99年3 月23日召開不適服現役人評會，原告自稱：「酒駕目前是禁令，也就是所謂的天條，犯了之後沒有話可以講，也要面臨汰除，我的事件是在96年發生，拿到軍團這邊來我也沒話講，因為我犯了這個事實，但是當下我在96年單位已經給我懲處了這是事實，所以我只能講到這邊，因為就是這樣子了。我如果留下來，有很多人就會反駁他被汰除的一個事實，所以我也沒有話可以講。」人評會會議中，委員針對原告個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事項實施評鑑，咸認原告：「⑴原告擔任監察官身負督導、審查各項經費運用，執行時對不熟悉規定幕僚同仁或行政人員，偶有情緒化情事，有失幕僚應秉持『立場堅定、態度委婉』之工作態度。⑵原告為國軍監察幹部，本應負責部隊軍紀安全維護與命令貫徹要求，然身為軍紀、法紀、安全維護命令貫徹的監督者，卻做了最壞的示範－『酒駕肇事致人於死』，而且撞死的是自己的友軍同袍（四三砲指部弟兄），對各級領導幹部在宣導『陸軍絕不酒駕』或其他各種禁令、規定事項時，形成嚴重負面與減分作用，對單位軍紀維護命令貫徹成效影響甚大。⑶過犯之事經媒體披露，也經遭蘋果日報以『軍人逆駛國道，害死1命』為標題頭板大篇幅報導，依該報刊日銷50餘萬份及各大平面暨電子媒體後續報導，顯見對單位榮譽及國軍的形象造成重大的傷害，如果把他留在部隊，也會造成官兵言論焦點」。最後再審議人評會評鑑決議結果，6 位委員表決後，6票全數通過原告「不適服現役」。故陸軍第八軍團指揮部以99年5 月20日陸八軍人字第0990004916號令核定原告為「不適服現役」並依法送達，該指揮部依法於99年6 月10日陸八軍人字第0990005795號呈報被告核定其不適服現役退伍案。
被告於99年8 月11日國陸人勤字第0990018242號令核定原告99年9 月16日不適服現役退伍，依法並無違誤。
㈢、國軍高雄總醫院前於97年1 月2 日以「未貫徹軍紀命令，影響軍譽情節重大」核予原告大過乙次處分（未明確載明是否為酒駕肇事之處分），陸軍三九化兵群依規定，因原告危險駕駛交通工具致死案判刑確定，依法檢討行政懲罰，因恐違一事不二罰原則，故函請高雄總醫院再行檢視原處分之適當性，俟97年12月8 日高雄總醫院註銷原處分，於97年12月16日召開懲罰人評會，經與會委員投票決議處大過兩次處分，非原告所陳，在大過乙次處分尚未註銷，該群即召開處分人評會；另原告多次對註銷大過乙次及兩大過處分提出訴願，經國防部訴願委員會審議結果均不受理（98年決字第112 及
152 號決定書），於該會令發各單位國防部訴願會審議98年
7 月至12月訴願案件所見缺失及改進建議，亦指國軍高雄總醫院對原告處以1 大過處分，容有誤失，應依陸海空軍懲罰法於98年1 月21日修正前條文，採「刑先懲後」原則，即原告過犯行為，已在刑事判決中，應俟刑事判決確定，始得施以懲罰，以符法治。故該群依規定核予原告大過兩次處分，依法有據。
㈣、原告自76年8 月18日入伍接受軍事教育，至96年11月30日肇事前，逾20年歲月，所受軍、法紀教育匪淺，長官諄諄教誨部屬遵守法紀，叮嚀所屬不能違紀及犯法，時時在耳。未料其為國軍校級軍官幹部身分，且擔任軍紀監察職務近5 年（94年10月1 日至核定不適服現役99年9 月16日止），職司部隊基層管教、軍紀安全、軍紀評核之策劃、督導、執行、重大違法（酒駕、吸毒）及傷亡案件調查與處理，為部隊軍紀、法紀、安全維護命令貫徹的監督者，陸軍第八軍團指揮部於99年3 月23日召開原告第9 次不適服現役人評會及於99年
5 月5 日召開第10次再審議不適服現役人評會會議中【第1至6 次人評會，因未按考核具體作法辦理遭被告審退，第7次（未按一級一審制）及第8 次會議（無決議）八軍團均不採用】，各位委員依考核具體作法就個人平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響、其他佐證事項實施綜合評鑑，並進行討論，咸認原告身為監察幹部「知法犯法」，對各級領導幹部在宣導各種軍紀安全、規定事項時，形成嚴重負面與減分作用，不僅對單位軍紀維護及命令貫徹成效影響甚大，委員投票表決全數認為原告不宜再繼續服役，八軍團決議不適服現役汰除，合於權責。原告自述獲功獎無數乙節，於97年5 月16日調任陸軍三九化兵群服務，截至被告99年8 月11日核定其不適服現役退伍之前，曾獲記功2 次、嘉獎10次、獎金12,800元及記大過兩次處分，上述功過相抵並無法平衡（過大於功）。另依考評具體作法之第貳條、目的：「因應國軍新一代兵力成軍…以個人之品德、性情、敬業精神為篩選標準，凡不符要求者，應予以汰除，以淨化國軍人員素質，提昇戰力之目的。」及陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款之規定，故陸軍第八軍團指揮部依法召開人評會，亦經與會委員投票決議核定其為不適服現役，並無違誤。
㈤、原告請求調閱98年1 月迄今檢討其不適服之人事評審會會議紀錄乙節，被告基於檔案法第18條第5 項、政府資訊公開法第18條第3 項之規定，以99年11月1 日國陸人勤字第0990025017號函正式函復原告，被告須依法辦理，無法同意其調閱申請，並無不合。又原告所舉酒駕類案均未汰除乙節，依國防部部頒之考核具體作法內，考評程序係依個人近1 年平日生活考核、對任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他事實等綜合考評，並經與會委員投票決議，故酒駕類案皆須經所屬委員進行上述之綜合考評討論再行投票，就投票決議決定續留與否，故並非原告所述被告無平等原則之適用。原告稱自酒駕致他人1 死1 傷之重大車禍後並無不良事蹟，應無不適服現役退伍之理由，惟考量其身為監察幹部，更應遵守軍紀營規且應以「德重於才」之標準作為考核基準，方可為部屬之表率。原告自述因犯行後工作表現良好，故未被檢討調離監察官職務（監察官屬專業幕僚，肩負部隊軍風紀維護之責任），經被告查證原告自高雄總醫院檢討回被告任職，簽奉核定回軍文件摘述如後：「原告身為監察幹部，未能自我惕勵、潔身自愛，已不適任監察職，經會請政戰主任室檢討一般政戰幕僚職調任，答覆：原告回軍調任一般政戰職，查本軍97年1 月1 日無一般政戰少校懸缺可供安置」，故原告才未調整為一般政戰參謀職，並非原告所述表現優秀長官同意其續留現職。綜上所述，被告核定原告「不適服現役退伍」之處分，一切均依相關法令規定及程序辦理，應無違失等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有國防部最高軍事法院97年上訴字第10號判決（第2-13頁）、被告99年8 月11日國陸人勤字第0990018242號令（第14-15 頁）、被告99年9 月份退伍除役名冊（第16頁）、國軍高雄總醫院97年1 月2 日醫雄企管字第0970000006號令（第22頁）、陸軍三九化兵群97年12月3 日陸八城守字第0970001171號函（第24頁）、陸軍三九化兵群97年12月17日陸八城守字第0970001219號令暨送達證書（第26-28 頁）、被告98年10月21日國人勤務字第0980014530號令（第30頁）、99年1 月20日國陸人管字第0990001286號令（第36-37 頁）、陸軍八軍團99年3 月23日人事評審會議記錄（41-59 頁）、99年5 月5 日再審議人事評審會議記錄（第61-81 頁）、第八軍團指揮部99年5 月20日陸八軍人字第0990004916號令（第83頁）影本附原處分卷；國防部99年11月12日99年決字第141 號決定書（第24-28 頁）、國軍高雄總醫院97年12月8 日醫雄企管字第0970005873號令（第32頁）影本附本院卷可稽，且為兩造所不爭，洵堪認定。是本件爭點厥在：陸軍三九化兵群以97年12月17日陸八城守字第0970001219號令核記原告兩大過；及被告以陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款之「不適服現役」為由，核定原告退伍，是否違法？
㈠、關於陸軍三九化兵群以97年12月17日陸八城守字第0970001219號令懲罰原告兩大過部分：
１、按「陸、海、空軍現役軍人之過犯，除其他法律另有規定外，其懲罰依本法行之。」、「本法稱現役軍人者，謂陸、海、空軍軍官、士官及士兵在營服現役者而言。」、「陸、海、空軍現役軍人之懲罰；分軍官懲罰、士官懲罰及士兵懲罰。」、「軍官懲罰之種類如左：…二、記過。…」、「中將以下懲罰權責之所屬及程序，於施行細則中定之。」；「懲罰案件之處理，應依據懲罰權責由各級指揮官或主官逕予裁定執行，如超出權責範圍時，應立即報請上級處理。」、「對軍官之撤職及士官、士兵管訓之懲罰，得組成評審會評議，但評審會之決議，主官有交付複議及最後裁定之權。」行為時陸海空軍懲罰法第1 條、第2 條、第4 條、第5 條第2款、第24條及同法施行細則第10條、第11條定有明文。又國防部及所屬機關為保障官兵之權益，依國防法第19條及國防部組織法第20條設有國軍官兵權益保障委員會，並訂有國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點，依該要點第12條第1 項、第2 項、第21條第1 項規定：「（第1 項）權益保障案件，應向管轄之第一級委員會申請，如不服處理者，得向國防部委員會申請再審議。（第2 項）權益保障案件，係對處分機關（單位）作成之處分不服者，應自該處分達到之次日起30日內，向第1 級委員會申請，逾期不予受理。
」、「第一級委員會審議結果，應於決議後20日內，以書面將決議內容送達申請人及原處分機關，申請人如不服其處分者，應於收到決議書之翌日起30日內，向國防部委員會提出再審議，逾期不予受理。」
２、次按「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107 條第1 項第10款著有規定。又「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」乃訴願法第1 條第1 項所明定。是人民認行政機關之處分損害其權利或利益而欲請求救濟者，如其他法律另有規定時，即不得依訴願法之規定提起訴願。而依司法院釋字第187 號、第201 號、第243 號、第266 號、第298 號、第312 號、第323 號、第338 號、第430 號、第483 號等解釋及現行陸海空軍懲罰法第22條規定意旨可知，對現役軍人之懲罰，須足以改變其現役軍人之身分，如撤職者，或對於公務員有重大影響，如致其公法上財產請求權遭受損害者，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟；若未改變現役軍人身分之記過、檢束、申誡處分救濟程序，前揭國軍官兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點及國軍軍風紀維護實施規定既已另有規定，自僅得依該等規定提起申訴、再審議，以謀救濟。原告主張：軍人一次受記2 大過處分得以行政訴訟救濟云云，顯有誤解，尚無可採。
３、本件原告不服被告所屬陸軍第8 軍團三九化學兵群以97年12月17日陸八城守字第0970001219號令核定其兩大過之懲處。
惟其經核記兩大過後，仍須再經考核，始能決定是否予以退伍，並非經記兩次大過，即當然應予退伍，是該兩大過之懲處，並未終止或改變原告現役軍人身分地位，亦未對原告權益發生重大影響，核屬服務機關所為之內部管理措施，尚不得循行政訴訟程序救濟。況原告於97年12月17日收受被告所屬陸軍第8 軍團三九化學兵群上述懲處令（見原處分卷第28頁送達證書影本），業放棄申覆權益，有切結書影本在卷可參（見原處分卷第29頁）；而其嗣向國防部陸軍司令部官兵權益保障委員會所為申訴，亦經該會以其申訴逾期，而未予受理在案（見本院卷第34頁該會98年4 月28日國陸政紀字第0980002140號函影本）；再其於98、99年間就該懲罰處分多次提起訴願，亦經國防部98年決字第112 、152 號及本件訴願決定不受理在案（見本院卷第230-238 頁），足徵系爭核記原告2 大過之懲罰，業已確定。故原告起訴請求撤銷上述懲處處分，參照前述規定與說明，其起訴不備要件，為不合法，爰以程序較裁定更為慎重之判決予以駁回；又原告此部分之訴既不合法而應予駁回，則兩造此部分實體上之主張及陳述，即無庸審酌，併予敘明。
㈡、關於被告99年8 月11日國陸人勤字第0990018242號令所為不適任退伍處分之部分：
１、按「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」、「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；…」、「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2 次以上，經人事評審會考核不適服現役者。…」；「本條例第15條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：…四、依第4 款、第5 款或第6 款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。…」陸海空軍軍官士官服役條例第2 條、第3 條前段、第15條第5 款；同條例施行細則第12條第1 項第4 款分別定有明文。又「一、各單位檢討不適服現役案件時，應於受懲處或事實發生30日內，依考評權責召開人評會，以記名投票方式，就下列事項，進行公平、公正之考評，經與會人員2/3 表決通過，簽請權責主官發布考評結果，並附記教示規定，送達當事人：㈠個人近1 年平日生活考核。㈡對任務賦予及工作態度。㈢受懲處或事實發生所生影響。㈣其他佐證事項。二、召開人評會時，應以書面通知當事人陳述意見，及原服務單位應派員列席說明、備詢。」、「一、受考人對考評結果不服者，得於第7 點第
1 款收受送達之次日起10日內，以書面申請再審議，並以一次為限。二、當事人對國防部或各司令部核定退伍…結果不服時，得於收受處分書之次日起30日內，依法提起訴願。三、人評會委員由權責長官指定適當階級及專業人員5 至11人組成，並指定1 人為主席。」強化國軍志願役軍官、士官及士兵考評具體作法第7 點第1 、2 款、第8 點第1 、2 、3款著有規定。
２、次按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審查範圍限於裁量之合法性，而不及於裁量行使之妥當性。至於不確定法律概念，行政法院固以審查為原則，但對於行政機關具有高度屬人性之評定，則基於尊重其不可替代性及法律授權之專屬性，承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更。查原告於96年11月30日因酒後駕車肇事致人死傷，經國防部最高軍事法院判處有期徒刑1 年6 月，緩刑4 年確定，嗣陸軍三九化兵群核予記大過2 次懲罰確定，97年度考績並評列為丙上，已如前述。案經陸軍第八軍團指揮部於99年3 月23日召開人事評審會，由指定10名評議委員9 名出席，會中各評議委員針對原告平日生活考核、任務賦予及工作態度、受懲處或事實發生所生影響及其他佐證事項等為綜合評鑑，經出席委員2/
3 通過不適服現役；而原告不服該決議，申請再審議，經陸軍第八軍團指揮部於99年年5 月5 日召開再審議人事評審會，由指定評議委員7 名中6 名出席，因認原告擔任監察官身負督導、審查各項經費運用執行時，對不熟悉規定幕僚同仁或行政人員，偶有情緒化情事，有失幕僚應秉持「立場堅定、態度委婉」之工作態度；又身為監察幹部，職司軍紀維護及命令貫徹要職，卻酒駕逆向肇事致同袍死亡，更遭媒體批露，對國軍軍譽影響甚鉅；而部隊軍紀為軍人道德標準，原告竟知法犯法，顯屬重大瑕疵等情，全數決議評定原告不適服現役，而原告均列席陳述意見等事實，有評審會議會議記錄、簽到表、表決單、網路新聞報導等件影本在卷可考（見原處分卷第40-82 頁）。核上述各級人事評審會議程序均符合陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考評具體作法第7 條之規定，且認定其不適服現役之理由，具體明確。原告主張：被告未審酌其酒駕係初犯且係於休假期間，已與被害人和解、平時工作認真，績效受肯定，獲獎無數等情，即以其酒駕、偶有情緒化情事，核定其不適服現役，行政判斷顯有不當連結及違反比例原則、裁量權正當行使原則及禁止恣意原則之違誤云云，容未視其酒駕後之彌補行為，尚不足抹滅被告對擔任軍紀維護、命令貫徹監察幹部之原告，違規酒駕逆向肇事致人死傷，不足監察他人，且影響國軍軍譽之負面評價，且對上述人評會其他考量因素置之未論，是原告此部分主張，要無可取；至證人辛毓民即陸軍第八軍團三九化學兵群原指揮官係證稱：原告酒駕肇事固係其不適服現役之主因，然亦有考量其生活考核及工作態度等語在卷（見本院卷第225-226 頁準備程序筆錄），並非如原告所指摘係僅以「酒駕汰除」。從而，被告依前述人事評審會評鑑結果，核定原告不適服現役退伍，自99年9 月16日零時生效，揆之前揭說明，尚難認有何違法情事。
３、至原告主張陸軍三九化兵群及第八軍團指揮部共召開10次人事評審會，其中陸軍三九化兵群第1 次召開之人事評審會已同意其適服現役，但事後遭陸軍第八軍團指揮部退回重開，遂改評定其不適服現役，顯為汰除而辦理，作業程序嚴重瑕疵，且未與所舉酒駕肇事類案等同處理，違反平等原則云云。然查：
⑴、依98年10月21日修正前「強化國軍志願役軍官、士官及士兵
考評具體作法」柒、不適服現役評審程序：「一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規畫
1 至3 級評審制度（初評、覆評、核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役，即發布考評結果；相關資料（約談記錄等）應送上級主管單位核備。及依上述修正前具體作法所頒布之「陸軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」陸、四、不適服現役評鑑作業流程：「一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規畫
1 至3 級評審制度（初評、覆評、核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。㈠初評權責單位：由隸屬單位召開初評評鑑會議…將其評審結果呈報上一級單位，據為覆評評鑑會議之參考。㈡覆評權責單位：經初評評鑑會議後，由隸屬單位上一級召開覆評評鑑會議…將其評審結果呈上一級單位，據為核定評鑑會議之參考。㈢核定權責單位：經覆評評鑑會議後，由隸屬單位上二級召開審核評鑑會議…，經與會3 分之2 投票通過不適服現役後，呈主官核定（主官有交付複議之權）…」是縱原告於98年1月9 日經陸軍三九化學兵群依上述修正前強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法規定，組成初評人事評審會議，決議不同意原告不適服現役；惟該審議程序，業經其上級單位即陸軍第八軍團指揮部依職權審認該審議程序未依規定綜合考評，退回重新召開，有陸軍第三九化兵群98年1 月13日陸八城守字第0980000050號呈稿、98年1 月9 日不適服現役人評會記錄、陸軍第八軍團指揮部98年2 月26日陸八軍人字第0980001691號函等件影本在卷可考（見被告100 年4 月29日補充答辯狀卷第33-39 、47頁），核其作業流程既符合上述規定，即難認有何程序瑕疵可言。
⑵、次按平等原則（禁止差別待遇原則），係為保障人民在法律
上地位之實質平等，亦即要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，且指合法之平等，不包含違法之平等情形。本件原告酒後且逆向駕駛，致車號0000-00 自用小客車之駕駛受傷暨乘客1 人死亡，前已述及。而原告並未說明其所爰引之國防部最高軍事法院庭長湯光隆上校、國防部部長室政務綜合處處長馬建群將軍、陸軍四三砲指部前情報官黃明德上尉、陸軍第八軍團本部連士官長石本雁等人酒後駕車情節，係與其完全相同。是其據彼等多僅經核定「大過乙次」處分，而未被評定不適服現役，主張：被告將原告酒醉駕車與其是否「適服現役」為不當連結，且核定原告退伍，係有違反平等原則乙節，仍無可取。
４、綜上所述，原告之主張均無可採。被告核定原告「不適服現役退伍」之處分，於法並無不合；訴願決定予以維持，亦無違誤。原告猶執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
五、據上論結，原告之訴一部為不合法，一部為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 許瑞助
法 官 劉穎怡法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
書記官 黃玉鈴