臺北高等行政法院判決
100年度訴字第940號101年3月22日辯論終結原 告 張坤和被 告 行政院人事行政總處代 表 人 吳泰成（人事長）訴訟代理人 李宜興被 告 財政部國有財產局代 表 人 張佩智（局長）住同上訴訟代理人 張翠娟上列當事人間復職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國100 年4 月19日100 公審決字第0067號、100 年5 月10日
100 公審決字第0089號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文復審決定均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情事，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、又原告於收受本件言詞辯論期日通知後，具狀聲明異議表示本案未達到言詞辯論之階段，將對原告造成突襲性不利之裁判，本院應將言詞辯論期日更改為準備程序期日，若否，爰聲請承審3 名法官迴避云云。按依行政訴訟法第132 條準用民事訴訟法第270 條第1 項規定：「行合議審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命法官，使行準備程序。」又「審判長認已適於為言詞辯論時，應速定言詞辯論期日。」同法第109 條第1 項亦有明文。換言之，準備程序並非言詞辯論前必經之先行程序，如審判長認已適於為言詞辯論時，自可逕定言詞辯論期日，而無先行準備程序之必要。又民事訴訟法第33條至38條關於法官迴避之規定，固為行政訴訟法所準用（參本法第20條），惟原告係對於法官指揮訴訟程序之進行異議，並未依民事訴訟法第34條第1 項規定舉其原因向法官所屬法院為之，依同法第37條第1 項規定：「法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2 項，或第34條第1 項或第2 項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限。」是本件自無停止訴訟程序之必要，合先敘明。
三、事實概要：原告原任職財政部高雄市國稅局（下稱高市國稅局）稅務員，於民國82年6 月7 日以擬參加律師職前訓練為由申請辭職，經高市國稅局以82年7 月13日財高國稅人字第82024499號令，核定自82年6 月7 日辭職生效在案。嗣原告於100 年2 月13日、3 月7 日、3 月21日分別向被告提出再任公職申請，經被告行政院人事行政局（下稱人事行政局，於101 年2 月6 日改制為行政院人事行政總處）以100 年2月25日局力字第10000248991 號函；被告財政部國有財產局（下稱國有財產局）以100 年3 月17日台財產局人字第10000068991 號、100 年3 月30日台財產局人字第10010002741號函回復說明相關受理再任公職申請之處理方式。嗣原告不服，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審，經該會以100 年4 月20日公保字第1000004135號函檢送10
0 年4 月19日100 公審決字第0067號復審決定書，及100 年
5 月17日公保字第1000005127號函檢送100 年5 月10日100公審決字第0089號復審決定書，均決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
四、原告主張略以：原告係71年乙等特種考試及格，由被告人事行政局派任財政部高雄市國稅局服務而受任用，但均一直未依薦任職任用，至82年6 月7 日原告離職，原告應受任用之官職等回復權利及賠償，被告均不理會原告請求，對於人民服公職之基本權利及請求給付薪資（包括津貼、本俸及其他福利之權利）之主觀公權利均有侵害。復審決定違背司法院釋字第323 號、338 號、433 號解釋，及最高行政法院92年度判字第312 號判決、鈞院90年度訴字第3999號判決、最高法院88年度台上字第1178號裁定、臺灣高等法院87年度上國字第5 號等判決意旨，將公務人員保障法第25條第1 項後段規定，闡述非現職公務人員得請求救濟之範圍過狹。又被告人事行政局以「如擬再任公職應依陞遷法之規定參加公開甄選，至是否錄用係屬用人機關權責」；被告國有財產局以參加其在被告人事行政局之事求人網站查閱其公開甄選之方法參加甄選，均是拒復職或派任之行政處分，且侵害原告受憲法保障之服公職之基本權利等語。爰聲明：㈠請判命被告國有財產局准原告回任該機關或由被告人事行政局再派任他機關任職，並且以薦任職任用。若被告准原告復職有困難，請求判令被告賠償損害包括退休金。㈡請判令被告自今（100）年2 月8 日起開始給付原告以薦任職任用之公務員薪資。
㈢請判令被告人事行政局就原告任職期間（89年間）改依薦任職任用並賠償原告損失。㈣關於聲明㈠㈡之損害賠償或生活費之債務，請判令被告負連帶責任。
五、被告人事行政局則以：
（一）原告已非現職人員，其申請再任公職，亦非對其原任職期間之薪俸或退休金、養老給付、資遣給與之支領有爭議，即非基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害，不符合公務人員保障法（下稱保障法）第25條第1 項後段規定之要件，是本案應非得依保障法規定提起復審程序救濟，並已經保訓會決定復審不受理，而我國撤銷訴訟及課予義務訴訟均係採取訴願前置主義，原告未經訴願程序即提起行政訴訟，顯已違反行政訴訟法第4 條及第5 條之規定，本件行政訴訟，程序上顯不合法。
（二）被告人事行政局100 年2 月25日函將原告再任公職之申請，轉請財政部相關機關參處，並非對原告之請求有所准駁，事實上被告人事行政局非用人機關，亦無准駁權可言，故前開函文並非對外直接發生法律效果之單方行政行為，非屬行政處分，原告提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，於法不合。
（三）再任公職與復職係屬不同之概念，依保障法第10條規定，申請復職係針對依法停職之公務人員，至非現職之公務人員則屬再任公職之問題。另關於非現職人員再任公職之程序，依公務人員任用法第10條及公務人員陞遷法第5 條之規定，依法應由用人機關自行遴用並公開甄選，是本案原告應循法定程序經用人機關自行公開遴用而再任公職，10
0 年2 月25日函復內容並無違法不當。且原告未循法定程序辦理，被告人事行政局並無任何故意或過失不法侵害原告自由或權利之情形，原告請求國家賠償，亦與國家賠償法第2 條之規定未合，顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。
六、被告國有財產局則以：原告如擬再任公職，應依公務人員陞遷法第5 條規定參加公開甄選，至是否錄用係屬用人機關權責。原告於100 年3 月
7 日向被告國有財產局提出准予復職申請，並以同年月21日聲請書（復審聲請），請被告國有財產局將其原提出聲請書及保有原告之相關資料移送保訓會委員審理。惟原告未曾擔任被告國有財產局職員，其請求復職申請再任事項，亦非屬基於原公務人員身分之請求權所為之請求等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
七、按「（第1 項）各機關初任各職等人員，除法律別有規定外，應由分發機關就公務人員各等級考試正額錄取，經訓練期滿成績及格人員分發任用……。（第2 項）已無前項考試錄取人員可資分發時，得經分發機關同意，由各機關自行遴用具任用資格之合格人員。」公務人員任用法第10條定有明文。又公務人員陞遷法第5 條規定：「各機關職務出缺時，除依法申請分發考試及格或依本法得免經甄審（選）之職缺外，應就具有該職務任用資格之人員，本功績原則評定陞遷。各機關職缺如由本機關人員陞遷時，應辦理甄審。如由本機關以外人員遞補時，除下列人員外，應公開甄選：……。」再參照原人事行政局組織條例第4 條規定，人事行政局掌理「關於行政院所屬各級機關考試用人計畫及考試及格人員之分發事項。」是關於非現職人員再任公職之程序，依法應由用人機關自行遴用並公開甄選，再報經分發機關即人事行政局之同意。次按保障法第25條第1 項規定：「公務人員對於服務機關或人事主管機關（以下均簡稱原處分機關）所為之行政處分，認為違法或顯然不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起復審。非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害時，亦同。」所稱非現職公務人員基於其原公務人員身分之請求權，係指公務人員於離職後，對其原任職期間之薪俸或退休金、養老給付、資遣給與之支領有爭議時，得依保障法之復審規定請求救濟。如非基於前揭權利遭受侵害，即無保障法之適用，亦不能依保障法之規定提起復審，關於其救濟程序應依訴願程序辦理。而公務人員之申請復職，係以公務人員之身分尚屬存在為前提，即其職務尚獲保留，如停職、留職停薪等屬之，始有復職問題，如已辭職而喪失公務人員身分，自無復職與否問題。
八、經查：本件原告固以前揭申請書分別向被告提出申請復職云云，惟因原告前經高市國稅局以82年7 月13日財高國稅人字第82024499號令，核定自82年6 月7 日辭職生效在案，有上開函令、離職證明書影本等件在卷可稽，其已喪失公務人員身分，自無復職與否問題，然依其申請內容，應認原告係依法提出再任公職之申請。而原告申請再任公職一事，並非對於其原任職期間之薪俸或退休金、養老給付、資遣給與之支領有所爭議，即非基於其原公務人員身分之請求權遭受侵害所為請求，不符上開保障法第25條第1 項之規定，自不能提起復審，其對被告人事行政局及國有財產局之函復不服，仍應分別向行政院、財政部提起訴願。雖其誤向保訓會提起復審，惟保訓會即應將該事件分別移送於原處分機關，使其轉送有訴願管轄權之機關審議，始為合法。詎保訓會逕自審認原告非現職公務人員身分，其申請再任事項亦非屬基於原公務人員身分之請求權所為之請求，而為復審不受理之決定，於法自有未合，且影響原告提起行政訴訟前須經合法訴願之重大程序利益，原告起訴雖未指摘及此，惟此係應屬由法院依職權調查之事項，自應由本院將復審決定予以撤銷，並由應受理訴願機關另為適法之處理。又在訴願前置程序尚未完成前，就兩造關於再任公職實體上之主張，既應由受理訴願機關就被告系爭函復內容詳予審酌，另為適法決定，本院於現階段尚無庸判斷。至原告聲明請求損害賠償包括退休金、生活費及溯及自100 年2 月8 日起給付薪資等部分，須於原告訴求再任公職部分之訴實體上有理由，始能據為請求給付，而本件原告訴求再任公職部分，程序上尚未經受理訴願機關加以審查，亦未經本院判斷該部分之訴實體上有理由，則原告逕請求損害賠償及給付薪資部分，並無理由，應併予駁回。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第218 條、第104 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 李君豪上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
書記官 樓琬蓉