臺北高等行政法院判決
100年度訴字第982號100年12月1日辯論終結原 告 韋建華被 告 國防部代 表 人 高華柱（部長）住同上訴訟代理人 楊美芳
謝佩芳上列當事人間退伍事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔
事實及理由
一、程序事項：首按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限」，「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加」，行政訴訟法第111 條第1 、2 項分別定有明文。原告於民國100 年6 月14日起訴時，其聲明第
1 項係求為判決確認被告違法延遲辦理原告申請退伍，嗣於本院100 年10月13日準備期日，當庭變更該項聲明為確認被告否准其退伍申請之87年8 月25日（87）易晨字第15969 號令（下稱原處分）為違法，且被告對原告前述訴之變更無異議，而為本案之言詞辯論，揆諸前揭條文規定，原告所為訴之變更於法尚無不合，且屬適當，自應准許，合先敘明。
二、事實概要：㈠原告於76年7 月30日自國防醫學院醫學系畢業後，於同年8
月1 日至國軍八一四醫院（下稱「八一四醫院」）服役，任職陸軍軍醫中尉，嗣先後於77年8 月29日至79年7 月30日，及81年8 月24日至84年7 月16日，赴國防醫學院碩士班及博士班進修，分別獲頒碩士與博士學位。原告其後在86年1 月
6 日，以其服役已滿8 年為由，向八一四醫院申請退伍；八一四醫院因國防醫學院77學年度招考碩士班研究生及81學年度招考博士班研究生之招生簡章中，皆載明現役軍官考取者，必須延長服役期間4 年，認為原告既接受並入學就讀，應受該條款拘束，故於86年1 月29日以（86）常帛字第0757號令，否准原告退伍之申請，原告就該決定所提訴願，復經被告駁回。惟原告嗣向行政院提起再訴願時，行政院以原告退伍核定權責機關應為被告，故將原決定撤銷，由被告另為適法之決定。被告嗣於87年8 月25日作成原處分，以原告於服役期間兩度赴國防醫學院進修，依照上開招生簡章規定，原告應延長總計8 年之役期至92年7 月31日止，否則有違誠信原則為由，駁回原告退伍之申請；原告向被告提起訴願，復經駁回，遂向行政院提起再訴願，經行政院台（88）訴字第20179 號再訴願決定，以招生簡章得否作為延長服役年限之依據，有待究明為由，將原決定撤銷，由被告另為適法之決定。
㈡被告嗣後發布88年（88）易旭字第26569 號令，准許在86年
1 月1 日前至國內軍事院校暨民間大學進修碩博士者，辦理志願退伍，另考量國軍員額並無短缺，故准許原告之退伍申請。原告於89年3 月1 日退伍後，主張其自86年1 月6 日起即符合退伍資格，惟因被告違法否准其退伍之申請，致其無法履行與天主教聖保祿醫院間之聘任契約，就其因而所受財產上之損害，向被告請求國家賠償，惟經被告拒絕，原告遂向本院提起行政訴訟。
三、原告主張：原告於86年1 月間向被告申請退伍，經被告以原告在服役期間曾至國防醫學院進修，分別取得碩士及博士學位，依招生簡章所載行政契約內容，應各延長服役期間4 年，合計8 年，故原告服役期間應至92年7 月31日為由，以原處分駁回原告之申請。惟依被告就訴外人王德煌申請志願退伍事件作成之（84）鎔鉑字第1799號訴願決定書內容，可知被告應依據陸海空軍軍官服役條例規定，辦理志願役軍官之退伍，原處分就原告之退伍申請，卻以不符國防醫學院招考碩士班及博士班研究生招生簡章之行政契約內容為由，予以駁回，明顯違法。且原告因被告延遲辦理退伍，致無法於86年1 月6 日至天主教聖保祿醫院任職，受有財產上之損害，被告應依國家賠償法第2 條第2 項之規定，對原告負賠償責任，為此提起本件訴訟，並聲明：確認原處分為違法；被告應賠償原告新臺幣（下同）3,352,470 元，及自89年3 月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
四、被告抗辯：依司法院大法官釋字第348 號解釋理由書意旨，行政機關為達成特定之行政目的，得與人民約定提供某種給付，並使人民負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約。上開國防醫學院招生簡章，即係國家為達成培養訓練國軍各軍種幹部之特定行政目的，依職權提供原告進修機會、進修學位，並負擔原告全額之訓練費用、薪俸等，而使原告負擔延長軍事服役期限義務之行政契約。原告既申請進入國防醫學院碩士班及博士班就讀，進而取得碩博士學位，期間除原告階級待遇不受影響以外，一切訓練費用、學雜費用等皆由國防醫學院負擔，原告於進修期間亦得支領全額薪俸，是原告既享有上述權利，其依該招生簡章所示行政契約內容，負擔延長服役之義務，並無不當。況延長服役之目的，在使原告進修期間所受訓練技能得以完整發揮，進而提升國軍之整體戰力，實係該行政契約最終之行政目的，自有其必要性及合法性；是以兩造間之行政契約對原告並無不利，原告應受其內容之拘束，否則即違反誠實信用原則。故原處分認原告在服役期間考取國防醫學院碩士班及博士班，應延長服役8 年，因而否准原告退伍之申請，並無違誤，原告主張原處分為違法，且被告應就其因遲延退伍所生財產上損害，負國家賠償責任，均無理由等語，並聲明：駁回原告之訴；訴訟費用由原告負擔。
五、首按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法第
6 條第1 項及第3 項分別規定甚明。查被告否准原告退伍申請之原處分，業經原告提起訴願及再訴願，並由行政院再訴願決定撤銷而消滅，且被告嗣後已准許原告之退伍申請等情，均如前述，故原告對被告以原處分否准其退伍申請一事，已不得提起撤銷訴訟或課予義務訴訟。惟原告主張其向被告申請退伍時，已與天主教聖保祿醫院訂定聘任契約，因原處分否准其退伍申請，致其無法至該醫院就職等情，為被告所不爭執，復有原告提出之應聘書1 份附本院卷第83頁可稽，堪信屬實。是以原處分合法與否，與原告得否請求被告就其因無法履行與上開醫院間之聘任契約所生財產上損害，負國家賠償責任，至為相關，則原告訴請確認原處分違法，應認為有即受確認判決之法律上利益。
六、次查，如事實概要欄所載事實，有原處分、行政院台八十八訴字第20179 號決定書及陸軍總司令部89年1 月7 日（八九）信服字第00295 號函各1 份附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。本件兩造所爭執者，厥為：原處分否准原告退伍之申請，是否違法？經查：
㈠按「本條例施行前，考入軍事校院就讀或任官者，以入學時
招生簡章所定服現役年限，為其服現役最少年限。但軍官服現役年限超過八年者，以八年為限；士官服現役年限超過六年者，以六年為限」，86年1 月1 日施行之陸海空軍軍官士官服役條例第46條定有明文。前揭條文所謂服現役最少年限，係指軍官或士官基礎教育後應服現役之期間，至於軍官或士官如另受碩士、博士等深造教育者，其服役期間應依各該深造教育之招生簡章規定定之。次按「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係」，復經司法院大法官釋字第348 號解釋理由闡釋甚明。被告設立國防醫學院之宗旨，係為培養訓練國軍醫學方面之軍事幹部，其為達成此一行政目的，乃對報考國防醫學院碩士班及博士班之現役軍人（下稱軍費研究生），提供免繳學雜費，以及進修期間仍得保持原階級並領取全額薪俸等優惠待遇，惟要求軍費研究生必須負擔延長一定服役期間之義務，並將以上權利義務事項載明於招生簡章內，此有被告提出之國防醫學院77學年度招考碩士班研究生簡章及81學年度醫學科學研究所博士班招生簡章各1 份，附被告答辯卷內足憑，是該等招生簡章，性質上即屬前述解釋理由所稱之行政契約。原告於服役期間，依上述招生簡章報考國防醫學院碩士班及博士班並經錄取，其與國防醫學院間，即因而成立如該招生簡章內容所載之行政契約；又其於進修期間，既已依約享受免繳學雜費用、軍階不受影響及支領全額薪俸等權利，在取得碩士及博士學位後，自應按照前述碩士班研究生簡章第13條第5 項第3 款：「現役軍官考取者，延長服役四年」，及博士班招生簡章第13條第2 項第2 、3 款：「現役軍官考取者，延長服役四年」、「碩士班畢業再入博士班之研究生，除依上項規定服役外，再延長其服役四年」等規定，合計延長8 年之服役期間。從而，原告除依前開陸海空軍軍官士官服役條例第46條但書規定，應自76年8 月1 日起至84 年7月31日止服軍官現役8 年外，尚應另依前述招生簡章規定，再延長服現役期間共8 年，故至92年7 月31日止始得辦理退伍，其在役期尚未屆滿前之86年1 月6 日即申請退伍，自與上開行政契約約定不符，則被告以原處分否准其退伍申請，核無違誤。
㈡原告雖提出被告就訴外人王德煌申請志願退伍事件所為（84
）鎔鉑字第1799號訴願決定書，及國防醫學院核定訴外人戴元基退伍之（84）司瑜三字第123 號令各1 份，旨欲證明原處分為違法。惟查，被告所作上開訴願決定，係以陸海空軍軍官服役條例（已於88年5 月5 日廢止）第29條，僅規定軍官經考送國外留學，得延長服役年限，同條例施行細則（已於88年6 月16日廢止）第39條第3 項，卻規定軍官經考選入國內大專院校進修者，比照考送國外留學之規定延長服役，故已逾越母法立法意旨，增加法律所無之限制，應停止適用，因認陸軍後勤司令部軍醫署依據該施行細則條文規定，所為否准訴外人王德煌志願退伍申請之處分，係屬違法而應撤銷，此觀該訴願決定書理由欄之記載即明（見本院卷第19至20頁）。而原處分對於原告之退伍申請，乃以原告尚未依前述國防醫學院碩士班及博士班招生簡章規定，延長服役期間
8 年至92年7 月31日止為由，予以否准，並非引用前揭陸海空軍軍官服役條例施行細則第39條第3 項規定為其依據，原告執被告就另案所作前開訴願決定書內容，主張原處分為違法，要無足取。至前述國防醫學院核定訴外人戴元基退伍之函文，與本件全無關聯，亦不足以證明原處分有何違法之處。從而原告所提上述書證，均無從據為對其有利之認定，原告憑以主張原處分否准其退伍申請係屬違法，並非可採。
㈢綜上，被告以原處分否准原告之退伍申請，並無違法，原告訴請確認原處分為違法，自非有據，不能准許。
七、末按國家賠償法第2 條第2 項所定國家賠償責任之成立，須以公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利；或公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害，為其要件。承前所述，原告在服役期間，至國防醫學院進修並取得碩士與博士學位，卻未依與該校間因招生簡章而成立之行政契約約定，延長服役期間8 年至92年7月31日止，即於86年1 月6 日申請退伍，故被告以原處分否准其退伍申請，乃於法有據，被告所屬公務員，亦無任何出於故意、過失，或怠於執行職務，致不法侵害原告自由或權利之情事，是以被告並無國家賠償法第2 條第2 項所定應負國家賠償責任之事由，原告主張被告以原處分違法否准其退伍之申請，致其無法履行與天主教聖保祿醫院所訂聘任契約，請求被告就其因而所受3,352,470 元，及自89年3 月1日起至清償日止，按年息5%計算利息之財產上損害，負國家賠償責任，殊屬無據，不應准許。
八、綜上所述，原處分否准原告退伍之申請，並無違誤，原告訴請確認原處分違法，並依據國家賠償法第2 條第2 項規定，請求被告給付3,352,470 元，及自89年3 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 蕭 忠 仁法 官 陳 姿 岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書記官 李 建 德