臺北高等行政法院判決
100年度訴字第921號100年12月15日辯論終結原 告 日盛金融控股股份有限公司代 表 人 黃錦瑭（董事長）訴訟代理人 陳志愷 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑（局長）訴訟代理人 林佳娟
張雪梅吳定陽上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國100年4月1日台財訴字第09900509590號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告依金融控股公司法第49條規定，與其子公司合併辦理92年度營利事業所得稅結算申報：㈠原告列報營業收入新臺幣（下同）0 元、「第58欄」0 元及課稅所得額虧損35,387,290元，經被告初查核定營業收入807,873,831 元、「第58欄」762,294,129 元及課稅所得額10,192,412元；㈡子公司日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）列報營業收入349,694,391,581 元、營業成本347,117,807,594 元、停徵之證券期貨交易損失696,433,272 元、「第58欄」負411,480,
500 元及課稅所得額1,026,019,102 元，經被告初查核定營業收入351,055,351,576 元、營業成本347,117,807,594 元、停徵之證券期貨交易損失740,186,048 元、「第58欄」0元及課稅所得額2,019,251,373 元；㈢子公司日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行）列報營業收入9,547,550,588 元、各項耗竭及攤提34,293,505元及課稅所得額虧損516,667,123 元，經被告初查核定營業收入9,632,172,265元、各項耗竭及攤提15,485,704元及課稅所得額虧損413,237,645 元；㈣合併結算申報課稅所得額473,964,689 元，經被告初查核定1,616,206,140 元，補徵稅額276,503,148 元。原告不服，申請復查，獲追認日盛證券公司營業成本6,002,828 元、追減停徵之證券期貨交易損失8,593,860 元，併同追減合併結算申報課稅所得額14,596,688元，其餘復查駁回。原告對其營業收入及「第58欄」、日盛證券公司－營業收入（認購權證權利金收入）及「第58欄」、停徵之證券期貨交易所得（分攤交際費及利息支出）、日盛銀行－營業收入、各項耗竭及攤提項目仍表不服，提起訴願，亦遭駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、原告主張：㈠關於日盛金控公司核定調整事項：
⒈被告認本件全部營業費用及利息支出應直接合理明確歸屬於投資收益項下減除，顯有誤解、誤用法令之情：
⑴按金融控股公司法第36條第1項規定及財政部96年7月
10日台財稅字第09604533440 號函釋意旨，金控公司依法經營投資及管理子公司之業務，非屬以有價證券買賣為業，其無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出，應許自應稅收入項下減除；是以，金控公司專營金融控股公司法第36條之業務，並非以有價證券買賣為業，其營業費用及利息支出係屬管理所有子公司所共同發生，如屬無法直接合理明確歸屬於個別子公司之投資收益所生者，應免予直接歸屬及分攤；再者，金控公司管理個別子公司（甲）所發生之支出，「如」能直接合理明確歸屬於子公司（甲）之投資收益者，則「只」能直接歸屬於子公司（甲）之投資收益負擔，因此，在金控公司為管理子公司（甲）所發生之各項支出，根本不可能產生子公司（乙）之投資收益下，如認兩者之間具有「直接」、「合理」及「明確」歸屬之關係，即已違反論理法則及所得稅法第24條規定之配合原則。次按融金融控股公司法第49條立法理由略以，金融控股公司與其持有90％以上之子公司，已為經濟上之同一實體，與公司內部部門無異，尚不宜因分設子公司而增加其租稅負擔，以維租稅中立原則，爰為本條連結稅制之規定。準此，在以避免增加同一經濟實體租稅負擔為目的之連結稅制下，對於金控公司發生之營業費用及利息支出，既係基於經營投資及管理被投資事業所發生，與各合併申報子公司發放股利淨額前已減除之一般營業費用及利息支出之性質相同，本應可在各合併申報子公司列報減除，其所得計算結果與其在金控公司自身列報減除並採連結稅制以合併辦理結算申報並無不同。則金控公司基於經營投資及管理被投資事業需要所發生之營業費用及利息支出，應認與應稅業務有關，而在合併申報之連結稅制下得在金控公司自身列報減除，始符合金融控股公司法第36條及第49條所規定同一經濟實體及稅捐申報上打破不同法律主體之界線與藩籬之立法本旨，當無疑義。
⑵準此連結稅制法理，金控公司所轄子公司分配之投資
收益為一虛擬所得，於經濟實質上並不存在，此觀諸財政部93年7 月5 日台財稅第0000000000號函釋關於「營利事業依金融控股公司法第49條及企業併購法第40條規定合併辦理營利事業所得稅結算申報者，依規定扣除前5 年核定合併營業虧損時，合併申報呈虧損之年度，合併申報各公司之投資收益合計數中，屬於獲配自合併申報公司間之投資收益部分，得免依本部66年3 月9 日台財稅第31580 號函規定，先行抵減各該年度之核定合併營業虧損。」之規定自明。乃被告見未及此，將系爭金控公司發生之營業費用及利息支出，視為可直接合理明確歸屬一般國內公司間轉投資收益性質，造成悉數剔除之效果，背離現行有效法令及行政平等與行政自我拘束原則之意旨，於法自難謂合。
⑶按財政部96年7 月10日台財稅字第09604533440 號函
釋關於「直接合理明確」之規定，應就其整體為考量，被告僅說明該函釋歸屬之「直接」及「合理」而未說明「明確」之要件，已見不合。又原告發生之營業費用諸多為期間費用，不論有無從事子公司之管理活動均會發生，而其資金係統籌運用，無法為一對一之勾稽核對，實際上營業費用及利息支出之歸屬並不明確，依財政部96年7 月10日台財稅字第09604533440號函釋之規定，自應全數在應稅收入項下減除。乃被告未審上情，其核定系爭營業費用及利息支出應全數「直接」、「合理」歸屬投資收益之結果，造成原告確有管理子公司並收取董監事酬勞9,000,000 元等應稅收入之事實，竟未列支分文營業費用及利息支出而需全數課稅之舛誤現象，其屬違法處分。
⑷又原告於復查及訴願時已詳細說明金控公司之經營範
圍，包括依金融控股公司法及主管機關之規定管理其子公司，而須負責政策執行、資本適足、風險控管、績效經營及整合行銷等工作，其功能等同總管理處，與一般投資人投資後等待被投資公司分配股利截然不同。是以，縱被告認系爭營業費用及利息支出應歸屬至投資收益項下減除，惟原告於復查及訴願時建請財政部同意金控公司各項費用可回歸為各子公司之營業費用，分別適用各該子公司應稅及免稅業務之分攤方式計算後，就其歸屬免稅業務之費用合計數自金控公司投資收益項下減除（復查申請書壹、二、（三）參照），俾反映金控公司之經營實質，並符課稅公平原則。乃被告未予採納，認本件全部業務均屬金融控股公司法第36條規定範圍，其各項營業費用及利息支出即屬全數可直接合理歸屬於投資及被投資事業管理之各項支出，應自投資收益項下減除，其任令違反金融控股公司法第49條立法本旨之情形繼續存在，實不足採。
⑸被告核認原告確有依金融控股公司法第36條規定經營
日盛銀行及日盛證券之投資及管理之業務，且系爭營業費用及利息支出係由日盛銀行及日盛證券所共同發生，原告列報應稅業務之損費而無分攤之問題，揆諸財政部96年7 月10日台財稅字第09604533440 號函釋說明二之規定，即無不合。茲因被告認系爭營業費用及利息支出應全數列報於取自日盛證券之投資收益之減項，則其對兩者之間具有直接合理明確歸屬之關係，自應負舉證證明之責任。惟被告既承認原告確有經營日盛銀行及日盛證券之投資及管理業務，則其核認系爭營業費用及利息支出應全數歸屬至取自日盛證券之投資收益項下，已將原告依法對日盛銀行為投資及管理業務所生各項支出，核認為可直接明確合理歸屬至日盛證券之投資收益項下負擔之舛誤現象，無庸置疑。
⒉被告所核定不計入所得課稅之股利淨額，顯與所得稅法
第42條及第66條之6之規定不合，自屬違法處分：按所得稅法第42條第1 項之規定，所稱所獲配之「股利淨額」，依據被告所印製之「股利憑單」，係指「股利總額」減除「可扣抵稅額」之「股利淨額」乙欄而言。又按行為時所得稅法第66條之6 第1 項及第2 項之規定，其獲配股利淨額之範圍，並無減除營業所發生之費用及利息支出之問題，如此，方能維持該法條所定兩稅合一稅制下稅額扣抵比率之應有比例關係。查本件申請人獲配之股利總額於減除可扣抵稅額後之「股利淨額」既為807,873,831 元，其依所得稅法第42條規定所核計不計入所得課稅之股利淨額亦應為807,873,831 元，此在累積未分配盈餘未加徵10％稅款之稅額扣抵比率上限為
33.33 ％情況下，其所含之可扣抵稅額為269,264,348元，則被告若對上開股利淨額再予減除投資公司所發生系爭營業費用41,678,276元及利息支出3,901,426 元而核定為762,294,129 元之結果，將使稅額扣抵比率上限變為35.32 ％（269,264,348 元÷762,294,129 元），扭曲稅額扣抵比率之應有比例關係，明顯違反法之明文及兩稅合一稅制原理，自屬違法處分。
⒊被告將已於被投資公司階段課稅之投資收益淨額807,87
3,831 元，再予減除投資公司所發生系爭營業費用及利息支出45,579,702元後，而核定於證券交易所得（核定通知書第58欄）項下，於法未合：
⑴按所得稅法制下，免稅所得係所得稅法第一章規定之
事項，其免稅條款為所得稅法第4 條、第4 條之1 、第4 條之2 及第4 條之3 ；而應稅所得係第二章（即綜合所得稅）及第三章（即營利事業所得稅）規定之事項。查系爭投資收益（即股利收入）依據所得稅法第42條第1 項之規定，係不計入營利事業所得額課稅之所得項目，其性質等同同法第24條第3 項不計入營利事業所得額課稅之短期票券利息所得。茲因短期票券利息所得屬應稅所得，則在上開二法條並未列於所得稅法第一章之免稅條文中，而係列於第三章之營利事業所得額專章內之情況下，足見在所得稅法體系建制下，依法之體系解釋原則，系爭投資收益亦應認屬應稅業務之所得。
⑵次按所得稅法第42條於86年12月30日修正時，配合兩
稅合一制度，將投資收益不計入所得額課稅由80％修正為100 ％乙節，係為避免已於被投資公司階段課稅之投資收益若於投資公司階段再予課稅，需要就其在投資公司階段所繳納之稅額於個人股東階段設算扣抵之重複作業困擾，同時配合兩稅合一稅制下稅額扣抵比率法已明定之應有比例關係，是系爭投資收益於兩稅合一制度下之法律定性，係屬應稅所得之性質。乃被告見未及此，自有不適用法令及適用法令不當之違背法令情事。
㈡關於日盛證券公司核定調整事項：
⒈發行認購權證之所得部分：
⑴系爭認購權證之避險操作，係發行認購權證之法定作
為義務，則避險操作從事買賣標的股票之損失，自應與發行認購權證收取之權利金收入相配合，始符合實質課稅及收入與成本費用配合之原則：
①按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律
主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。... 」，為98年5 月13日修正增訂稅捐稽徵法第12條之1 為落實86年司法院釋字第420 號解釋公布以降，多號司法院解釋所一再揭櫫實質課稅原則之旨意而賦予法律明文，又「租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則」，復為最高行政法院81判2124號判決所闡明。
②次按目的事業主管機關行政院金融監督管理委員會
所發布發行人申請發行認購（售）權證處理準則第
7 條第6 款規定，發行人無適當之風險管理措施者，主管機關得不予認可其發行資格。準此，系爭認購權證之避險操作既有公權力之監督，且係屬發行認購權證之法定應作為義務，則發行認購權證從事避險操作買賣標的股票之損失，為取得系爭權利金收入之必要條件，自有所得稅法第24條第1 項所規定收入應與相關成本費用配合之所得核實計算原則之適用。
③再按權證發行時發行人向投資人收取權利金，同時
負有應投資人履約請求而交付股票之義務，故標的股票之市價漲，發行人損失趨大，反之標的股票之市價跌，損失趨小，故須避險操作之機制，於標的股票漲即買進（減少未來損失），標的股票跌即賣出（無避險需要），此種必要而無主觀意志之操作，目的在避險，並非獲取標的股票之買賣價差，在發行人採「漲買跌賣」之模式下，權證避險操作只會有損失發生，發行人並無負擔所得稅負之能力，實無所得稅法第4 條之1 所定證券交易所得免稅其交易損失亦不予認定之適用。
④又權證業務獲取權利金收入之損益結構，當標的股
票漲價，避險部位之獲利將歸權證投資人；反之若標的股票跌價，發行人避險部位之虧損則由權利金部分抵掉。因此，在課稅條件上，若完全依據權利金之收入作為課稅依據，而不考慮避險操作之損失，將嚴重扭曲發行人之整體損益，有違實質課稅及收入與成本費用配合原則之本旨。則基於當不同法律規範間產生衝突時，於權衡取捨上應探求其規範目的之「法之目的性解釋」原理，所得稅法第4 條之1 於本件並無適用之餘地，方為公允。
⑤查日盛證券公司92年度屆履約期之認購權證權利金
收入計1,212,382,878 元（已減除自留額152,937,
122 元），減除權證合約期間避險操作之損失367,360,939 元、認購權證再買回出售損失371,228,62
0 元、經手費及交易稅57,952,814元暨發行認購權證費用4,360,005 元後，申報結算申報書第58欄為負411,481,500 元，於法並無不合，自應認定。
⑵被告援引財政部86年12月11日台財稅第000000000 號
函釋之規定，認有關認購權證之權利金收入為應稅收入，而避險操作之損失為免稅損失，並核定應稅權利金收入不得減除避險操作之免稅損失乙節，顯有割裂適用權利義務之情：
①按司法院釋字第385 號解釋意旨，發行認購權證依
法必須從事避險操作，故發行時收取之權利金收入，與發行後從事避險操作所生買賣標的股票之損失，係屬權利義務相關連事項，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用，則避險操作之損失，自應列為系爭權利金收入之減除項目。
②次按日盛證券公司進行風險沖銷之交易，係主管機
關規範得以發行認購權證不可或缺之合法要件，並非可單獨分離之「證券交易」。關於此點，參諸投信業者以自有資金承擔債券型基金所持有結構債之損失，其採取以自有資金按帳面價值先行向債券型基金買入結構債之本金債券，再以市價出售第三人所產生之損失，業經財政部本諸租稅公平及實質課稅之原則，依據所得稅法第24條第1 項規定，發布97年12月1 日台財稅字第09704559460 號函釋規定，同意上開買賣債券之損失，可於實現年度自課稅所得額中減除，而不適用所得稅法第4 條之1 之規定益明。乃被告未審上情，將系爭認購權證權利金收入1,365,320,000 元（否准減除自留額152,937,
122 元）僅予減除發行認購權證費用4,360,005 元後轉入營業收入，造成核定應稅權利金收入之所得率達99.68%（〔1,365,320,000 元－4,360,005 元〕÷1,365,320,000 元），甚至高於營利事業會計帳冊簿據不完備下，而適用具有懲罰性質之同年度證券業同業利潤標準28％為高之不合理現象，亦與衡平課稅及事物本質相同者應為相同處理之平等原則有違，自應撤銷。
⑶被告認系爭認購權證權利金收入應涵蓋自留額152,937,122元部分，顯有誤解、誤用法令情節：
按所得稅法第24條第1 項之規定，營利事業所得額之計算，係以收入減除成本、費用、損失及稅捐後餘額為準，所稱「收入」乃透過銷售貨物或提供勞務之交易而產生，自應以可自「他人」取得「對價」為前提，而購買行為所發生之成本費用則屬收入之減項，亦即「所得」乃經由銷售行為所產生，購買行為並不會賺取所得。因此，營利事業原供銷售之產品或勞務轉供自用，縱於加值型營業稅課徵上將其視為對自己銷售，惟因亦相對應發生同額向自己購買之情形，仍無產生所得之問題，此觀之行為時營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第15條之1 之規定，對於營業人依加值型及非加值型營業稅法第3 條第3 項視同銷售開立發票者，於所得稅課徵上並不視為收入課稅之情形自明。查系爭認購權證權利金收入之自留額152,937,122 元部分，並無自他人收取「對價」之情形，乃被告以「申請人自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與申請人，即申請人認購自留額之法律地位係屬『持有人』身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金。」相駁，造成日盛證券公司並無收取該自留額之權利金收入之事實下仍產生課稅所得之舛誤現象；縱被告核定日盛證券公司應列報自留額之權利金收入，則其亦應同額列報購買自留額部分相對應之成本費用，仍無所得之問題。乃被告及訴願決定見未及此，對原告不存在之收入核課其所得稅，自屬違法處分。
⑷按財務會計準則公報第32號收入認列之會計處理準則
第4 點（鈞院卷第158 頁以下，附件2 ）規定，查系爭認購權證自留額部分並無交易之對造，亦無提供勞務與他人使用，其發行價款更無收現之可能性，顯不符上述之收入認列條件，是其係屬未實現或不可實現且未賺得之性質，本（92）年度自無認列收入課稅之問題。此觀諸鈞院98年度訴字第2022號判決意旨（該判決理由（三）、4 、(1) 及(2) 參照）益明。再者，認購權證自留額之帳務處理，於發行時，「借：發行認購權證再買回（負債減項科目）；貸：發行認購權證（負債科目）」，並無認列收入科目。而到期時，則「借：發行認購權證；貸：發行認購權證再買回」，並無沖銷損益，因此不會發生實際收取權利金收入之情形。謹檢附認購權證會計處理程序及分錄（鈞院卷第162 頁以下，附件3 ）供參。
⒉證券交易所得－交際費及利息支出部分：
⑴按財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋係
財政部專為「綜合證券商及票券公司」發布之函釋，自屬綜合證券商出售有價證券收入應如何分攤其營業費用之準據。依此，由於日盛證券公司為一綜合證券商，故其出售有價證券收入之交際費認列方式為：其屬可明確歸屬者，得個別歸屬；其屬不可明確歸屬者，則應按部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為計算分攤之基礎。乃被告對系爭交際費之歸屬分攤，係先核算原告應稅業務部分交際費可列支之限額後，將全部交際費超過該部分限額悉予歸由免稅業務負擔，其認事用法均有違誤，難謂有合。
⑵次按所謂「融資利息收入」係投資人看好股票市場，
其手中現金不足而向原告融通（借入）資金用以購買股票，而該購入股票則作為向原告融通資金之質押品，嗣後投資人賣出股票之款項先清償其融通款項後，餘額才返還投資人，是融資利息收入乃原告向投資人收取融通期間所借資金之利息收入；而所謂「融券利息支出」係投資人看空股市，因手中無有價證券而向原告融（借）券並在有價證券市場出售，該融券之出售款項則存於原告作為融券之清償保證，嗣後投資人買入股票返還原告後，原告應返還該融券賣出之款項，是融券利息支出乃原告支付投資人融券款項於融券期間之利息支出，兩者之間並無「明確」之歸屬關係。據此，由於日盛證券公司申報利息收入790,891,26
4 元既大於利息支出98,617,167元，則依據財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋規定，該項利息支出應可全數在應稅收入項下減除，始稱適法。此亦有最高行政法院95年度判字第445 號及95年度判字第1880號等判決，足為本件參採。乃被告及訴願決定以此兩項業務歸屬於經紀部門遽認係屬可明確歸屬之利息收支為由，顯混淆以「部門別」劃分歸屬營業費用與以「用途別」劃分歸屬利息收支之區別而滋生之誤解，自不足採。
㈢關於日盛銀行公司核定調整事項：
⒈長期債券投資之溢價攤銷部分：
⑴按所得稅法第62條第1 項規定，長期投資之債券溢價
數額，既屬債券票面利率高於市場利率之補貼金額而應在該債券之流通期間內攤還，則其攤銷數應作利息收入之減項。
⑵次按系爭債券溢價數額應在債券流通期間內攤還列為
利息收入之減項，既與財務會計準則公報第34號及第21號之規定相符，自應認定：
按所得稅法第80條第5 項、查核準則第2 條第1 項及第2 項前段規定。基於所得稅法授權制定之查核準則所未規定之事項，允應回歸商業會計處理準則第2 條所指一般公認會計原則之我國財務會計準則公報等有關法令規定辦理。次按財務會計準則第34號公報「金融商品之會計處理準則」第5 項第8 點、第92項第2點及第21號公報「轉換公司債之會計處理準則」第26項規定，持有至到期日債券投資之金融資產溢價攤銷應作為利息收入之調整，確有其法令依據。則在稅法對此未另定有不同規範之情況下，日盛銀行公司以減除系爭債券溢價攤銷數之方式申報債券投資之利息收入，於法有據，自應認定。
⑶再按財政部81年5 月28日台財稅第000000000 號函釋
及85年10月21日台財稅第000000000 號函釋意旨，財政部既認債券未攤銷折價，應於債券流通期間攤計為當期利息收入課稅，故系爭債券未攤銷溢價，自應於債券流通期間攤計為當期利息收入之減項，方符合實質課稅及公平、平等原則，亦不致違反司法院釋字第
385 號解釋之意涵。被告未審此情，逕將系爭債券溢價攤銷數轉列營業收入而溢課以稅捐，致其所為之處置與前開函釋所定折價攤銷之規定相互矛盾，抵觸現行法令明文，顯非有合。
⑷又按財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋僅
係規範兩付息日間交易之利息收入計算方式，對於長期債券投資於溢折價發行下之評價及利息收入認列方式，並未有規定，足見長期投資債券之溢折價應如何攤銷及作為利息收入之調整，非屬該釋示所規範之事項。乃被告見未及此，逕援用上開函釋作為否准系爭債券溢價攤銷數84,621,677元自利息收入項下調減之依據，顯有誤解、誤用法令之情，實非有合。
⒉商譽之認列攤銷部分：
⑴按所得稅法第60條第1 項及查核準則第96條第3 款第
4 目規定，基於購買方式取得之無形資產，係屬出價取得之範疇，依上開法令規定，其計提之攤折費用，自應認定。
⑵被告以原告未能提出列報商譽存在之事實為由，不予
認列本年度之攤折費用18,807,801元，顯有誤解、誤用法令之情，析述如下：
按財務會計準則第25號公報第17項及財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋，足見收購價格超過被收購營利事業可辨認淨資產之公平市價部分，應列帳為商譽。經查，日盛銀行公司為響應政府鼓勵金融機構合併政策，擴大營運規模及提升經營效率與競爭力，於91年12月20日受讓保證責任台南縣新營信用合作社（下稱新營信用合作社）之全部營業並概括承受其資產及負債，由日盛銀行公司依約給付新營信用合作社290,984,100 元之收購價金。又有關新營信用合作社截至91年12月20日之可辨認淨資產公平市價，依據會計師出具之查核報告書，其資產及負債分別為7,915,853,435 元及7,667,064,576 元，嗣經專業不動產鑑定機構就其土地、建築物及承受不動產擔保品進行鑑價結果，上開資產發生跌價損失計51,843,824元，因此，調整後新營信合社之資產及負債公平市價分別為7,864,009,611 元及7,667,064,576 元，淨資產公平市價則為196,945,035 元，原告業已檢附案關概括承受資產及負債契約書（復查申請書之附件3參照）、新營信用合作社截至91年8 月31日會計師查核報告書、截至91年12月20日之91年度營利事業所得稅決算申報查核簽證報告書（復查申請書之附件4 參照）及專業不動產鑑定機構91年12月10日出具之新營信用合作社土地及建物鑑定報告書（復查申請書之附件5 參照）供核在案，足證日盛銀行公司對於系爭新營信用合作社之可辨認淨資產公平市價，業已極盡舉證證明及稽徵調查協力義務之能事。因此，對於日盛銀行公司給付新營信用合作社之收購成本290,984,10
0 元，減除所取得可辨認淨資產之公平市價196,945,
035 元，而認列商譽94,039,065元，並依查核準則第96條第3 款第4 目之規定分5 年計算本年度應申報之攤折費用18,807,801元，於法自屬有據，應予認定。
⑶關於被告剔除本件商譽攤折項目之爭訟，頃奉最高行
政法院100 年判字第723 號及727 號判決（鈞院卷第50頁以下，附件3 ）作成有利於納稅義務人之判決在案。而依該等判決之闡述，有關商譽之概念，在企業併購之模式下，具有「雙方獨佔理論」與「搭售觀念」之實證特徵。而依「雙方獨佔理論」之交易談判，原則上係在雙邊獨佔（或寡占）的架構下完成，並非自由競爭市場架構下之交易，因此沒有透過供需曲線決定的市場客觀均衡價格（公平市價），在這樣的實證背景下，若併購成本之真實性可以確定，又無法證實有「關係人交易」之情況下，實無理由再要求交易之買方或賣方去證明成交價格之合理性。又依「搭售觀念」之交易特質，買賣雙方不是將企業內各別資產拆解開來議價，而是所有資產合併成一個標的，作為議價基礎，而併予出售，在這樣的交易模式下，企業內各別資產之買入價格即無法特定並各別計算，自無要求買賣雙方必須證明各別資產之公平市價之理。因此，關於商譽之認定，其屬併購所付之成本價格部分，納稅義務人只要證明成本支出之真實性即可，並不需進一步證明其合理性；其屬被併購公司各項資產之公平價值部分，納稅義務人如在併購基準時點已為估價，但稅捐機關對之有疑義者，基於其具有所得減項之減少（即所得加項）之性質，故應由稅捐機關負舉證責任；當稅捐機關不能證明納稅義務人之估價不合者，即應以納稅義務人之估價為準。又此等資產公平價值之證明介於客觀發現與主觀評價之間，有其證明上之難度，若稅捐機關對此視而不顧，納稅義務人將面臨怎樣證明都被挑剔之困境，因此，不容許其任將舉證責任轉換為納稅義務人。
⑷查購入成本合理性之最佳證據應為正常交易下，依具
約束力銷售合約之出售價格；若無具約束力銷售合約但有活絡市場，應為該市場價格；若無具約束力銷售合約亦無活絡市場，則為按照可得之最佳資訊之估計金額。所謂具約束力銷售合約之出售價格，在稅務上之含意，應為非關聯方於正常交易下所協議之交易對價，或關聯方以獨立交易原則所訂定之交易對價。以上經濟行為之從事，既無主觀上透過私法形成自由的濫用以達正常稅負縮減之目的，則在租稅課徵上自應予以尊重。本件新營信合社非日盛銀行之關係人，而對於所為之併購交易價格，業取具價格議定時經會計師查核簽證之最近期財務報告（原處分卷4 第581-58
6 頁）、受讓價格合理性意見書（原處分卷4 第587頁），並經董事會決議通過（原處分卷4 第579 頁），於法自無不合。
⑸本件商譽之計算，係以合約價290,984,100 元，減除
新營信合社淨資產公平市價196,945,035 元為準（原處分卷4 第588 頁），並無多報商譽之情形。謹說明如下：
項目 帳面價值 公平市價 備註現金 64,028,619 64,028,619 通用貨幣存放銀 2,265,739,686 2,265,739,686 等同現金行同業買入商 954,459,129 954,459,129 約當現金業本票應收款 39,148,041 39,148,041 貨幣性資項 產已採公
平價值衡量預付款 2,605,126 2,605,126 同上項放款 3,154,336,239 3,154,336,239 同上長期投 207,044,000 207,044,000 註1資固定資產：
土地 98,162,987 98,162,987 鑑價報告建築物 177,086,884 177,086,884 鑑價報告其他資 120,141,954 120,141,954 鑑價報告產-承受擔保品其他資產-其他 833,070,770 833,070,770 註2資產總 7,915,853,435 7,864,009,611額（A）應付款 65,937,349 65,937,349 貨幣性負項 債已採公
平價值衡量預收款 1,942,883 1,942,883 同上項存款 7,449,449,544 7,449,449,544 同上其他負 149,734,800 149,734,800 同上債負債總 7,667,064,576 7,667,064,576額（B）淨額 196,945,035C=A-B合約價 290,984,100
（D）商譽E= 94,039,065D-C----------------------------------------------註1 ：長期投資207,044,000 元，包括投資於合作金庫債券200,000,000 元、GMAC公司債500,000 元、合作金庫及合作社投資2,444,000 元，主要屬貨幣性資產。
註2 ：其他資產833,070,770 元，包括催收款665,096,815 元、存出保證金20,129,355元及國內託收票據147,844,600 元，屬貨幣性資產。
①經查新營信用合作社之淨資產除現金、銀行存款及
存、放款之貨幣性資產及負債外，主要為不動產（包括固定資產及承受擔保品），其中貨幣性資產及負債於會計處理下已採公平價值衡量，另對於各項不動產，業經取具以91年12月10日為鑑定日期（概括承受基準日為91年12月20日）之鑑價報告（訴願卷第242-586 頁），並能與不動產明細（訴願卷第240-241 頁）及商譽之數字計算過程（訴願卷第58
8 頁）核對相符，允應認定。②按公司法第75條「因合併而消滅之公司，其權利義
務，應由合併後存續或另立之公司承受」之規定，新營信用合作社之貨幣性負債應由原告承受而無免除義務之適用；又原告主張上開貨幣性資產已採公平市價衡量，縱被告不予同意，系爭商譽亦無多計之疑慮，允應認定。蓋貨幣性資產只會因無法收回而降低其公平市價，與固定資產可能發生增值利益而須調增其公平市價之情形，並不相同。則在本件商譽價值，係以合約價290,984,100 元減除淨資產公平市價196,945,035 元（7,864,009,611 元－7,667,064,576 元）為計算基準之下，該項貨幣性資產之公平市價縱使被告認有調降之必要，亦僅會發生系爭商譽價值低估而造成少計攤折費用之情形。
乃被告未予究明，仍執上開相駁理由，洵非有合，亦難符事理之平。
㈣本件爭訟事項金額整理如附表所示。
㈤提出本件訴願決定書、最高行政法院100 年判字第723 號
及727 號判決、財務會計準則公報第32號收入認列之會計處理準則第4 點、認購權證會計處理程序及分錄等件影本為證。
四、被告主張：㈠原告－營業收入及「第58欄」部分：
⒈本件原告92年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收
入0 元、「第58欄」0 元及課稅所得額虧損35,387,290元（原處分卷1 第66頁），經被告初查將投資收益807,873,831 元轉列為營業收入，核定營業收入807,873,83
1 元（原處分卷1 第216 頁）；另將營業費用41,678,276元及利息支出3,901,426 元，全數認屬可直接合理明確歸屬投資及對被投資事業管理之各項支出，核定「第58欄」762,294,129 元（投資收益807,873,831 元－營業費用41,678,276元－利息支出3,901,426 元）（原處分卷1 第215 頁）及課稅所得額10,192,412元（原處分卷1 第219 頁）。原告不服，申經被告復查決定以，查㈠原告92年度之營業收入係取自旗下子公司日盛證券公司配發之股利淨額807,873,831 元（原處分卷1 第246頁），符合金融控股公司法第36條規定範圍，是原告非屬以買賣有價證券為業。㈡原告雖非屬以買賣有價證券為業，然依行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及第42條第1 項之規定，營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入及不計入所得項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符成本與費用配合及課稅公平原則。故原告投資收益部分既依所得稅法第42條第1 項規定不計入所得額課稅，則其相關營業費用及利息支出，即應依首揭財政部96年函釋意旨就各項費用判斷是否可「直接」「合理」明確歸屬於投資及對被投資事業管理，並自投資收益項下減除。而所稱「直接」，依文義解釋認定，當指因該等投資或管理行為所由生，又所稱「合理」者，乃在於雖不可「直接」歸屬，惟導因有鉅額之投資收益，必有相關之損費與其連結，依所得稅法第24條規定及收入費用配合原則，其自得依費用性質予以「合理」歸屬，始稱允當。㈢依原告申報資料分析，長期投資收益占營業收入比例達100％，且長期投資亦占全部資產比率99.41 ％，依所得稅法第24條規定及收入與成本費用配合原則，申報損費歸屬於投資收益應為合理；又長期投資金額占實收資本額比率為132.49％，占長短期借款比率為5,369%（原處分卷1 第63頁），顯可推定其借款資金全部挹注於投資資金，是原告自行歸屬之營業費用及利息支出金額，難謂合理；且原告亦未就相關損費性質說明其直接合理明確歸屬之依據基礎，參照改制前行政法院36年度判字第16號判例，尚難採認其歸屬方式。㈣原告92年度全部業務均屬金融控股公司法第36條規定範圍，其收入亦全部源自於對該法條事業之投資及對被投資事業管理，則依所得稅法第24條規定及收入與成本費用配合原則，其營業費用及利息支出應全數認屬可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出。依首揭規定，被告原核定「第58欄」762,294,129 元及營業收入807,873,83
1 元，並無不合等由，駁回其復查之申請。原告不服，提起訴願遞遭駁回。
⒉實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，且租稅法所
重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。
⒊本件原告92年度全部業務均屬金融控股公司法第36條規
定範圍，其收入全係取自旗下子公司日盛證券公司配發之股利淨額807,873,831 元（原處分卷1 第246 頁），亦即全部源自於對該被投資事業之投資及對被投資事業管理，該收入自屬其營業收入，被告將其自非營業收入項下轉列營業收入並無不合，又原告既無其他營業收入，依所得稅法第24條規定及收入與成本費用配合原則，其營業費用及利息支出應全數認屬可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出。
⒋按行為時所得稅法第4 條之1 及第42條第1 項之規定，
營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入及不計入所得項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符成本與費用配合及課稅公平原則。經查，原告投資收益部分既依所得稅法第42條第1 項規定不計入所得額課稅，前揭所述全數認屬可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出自應自投資收益項下減除。
⒌類似案例，有鈞院100 年度訴字第922 、877 及689 號
判決可資參照。綜上，被告據以核定營業收入807,873,
831 元及「第58欄」762,294,129 元，尚無違誤。㈡日盛證券公司－營業收入（認購權證權利金收入）及「第58欄」部分：
⒈原告子公司日盛證券公司92年度採連結稅制申報，列報
營業收入349,694,391,581 元（手續費收入2,414,547,
619 元＋出售證券收入346,018,991,239 元＋股務代理收入42,096,818元＋利息收入790,891,264 元＋期貨佣金收入187,845,227 元＋期貨及選擇權契約利益87,378,218元＋其他營業收入152,641,196 元）（原處分卷3第123 頁及第20頁）及「第58欄」負411,480,500 元（日盛證券公司第123 頁及第20頁），經被告初查以「第58欄」中所含避險股票操作損失367,360,939 元、避險證券再買回操作損失371,228,620 元、經手費及交易稅57,952,814元，合計796,542,373 元（原處分卷3 第10頁），屬停徵之證券交易損失，不應列為應稅權利金收入之減除項目，並將日盛證券公司發行「日盛15-23 、日盛25-26 」92年度到期之認購權證權利金收入1,365,320,000 元（原處分卷3 第11頁，否准減除自留額152,937,122 元，），減除發行認購權證費用4,360,005 元（原處分卷3 第10頁）後淨額1,360,959,995 元轉列營業收入，核定營業收入351,055,351,576 元及「第58欄」0 元（日盛證券公司第265 頁）。原告不服，申經被告復查決定以，查㈠有關發行認購權證權利金收入應包括自留額部分：臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，被告原核定權利金收入包括自留額權利金收入152,937,122 元，並無不合。
㈡有關避險股票操作損失、再買回操作損失、經手費及交易稅應屬證券交易性質部分：查證券商發行認購權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用，況且所得稅法第4條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4 條之1 已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，系爭認購權證避險部位證券損益，形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第
4 條之1 之適用。㈢綜上，依首揭規定，被告原核定營業收入351,055,351,576 元及「第58欄」0 元，並無不合為由，駁回其復查之申請。原告不服，提起訴願遞遭駁回。
⒉證券商於發行認購權證時，因相關法規規定證券商須為
避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。
⒊按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義
之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」；「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」，固經司法院釋字第420 號及第385 號解釋甚明。惟行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性之考量。而如前述，財政部依行為時所得稅法第4 條之1 規定，業以財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除；此觀司法院釋字第493 號解釋肯認所得稅法第4 條之1 證券交易免稅所得，並無排除收入與成本費用配合原則之適用益明。
⒋證券商對認購權證標的股票漲即買、跌即賣之避險交易
行為，乃其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得，是財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋依所得稅法第4 條之1規定，未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，並無違上開司法院解釋所揭示之實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律之情形。
⒌另有關發行認購權證權利金收入應包括自留額部分：臺
灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，被告據以核定權利金收入包括自留額權利金收入152,937,122 元（原處分卷3 第265 頁），並無不合。
⒍類似案例，有最高行政法院100 年度判字第1755、1271
及972 號判決可資參照。綜上，被告以原告所列報之「第58欄」中所含避險股票操作損失367,360,939 元、避險證券再買回操作損失371,228,620 元、經手費及交易稅57,952,814元，合計796,542,373 元，屬停徵之證券交易損失，不應列為應稅權利金收入之減除項目，並將日盛證券公司發行「日盛15-23 、日盛25-26 」92年度到期之認購權證權利金收入1,365,320,000 元（否准減除自留額152,937,122 元），減除發行認購權證費用4,360,005 元後淨額1,360,959,995 元轉列營業收入，核定營業收入351,055,351,576 元及「第58欄」0 元，經核並無違誤。
㈢日盛證券公司－停徵之證券期貨交易所得（分攤交際費及利息支出）部分：
⒈本件原告子公司日盛證券公司列報交際費35,208,974元
（原處分卷3 第123 頁），經被告初查以日盛證券公司㈠應稅業務交際費可列支限額為20,801,868元【（手續費收入2,414,547,619 元＋利息收入790,891,264 元＋期貨佣金收入187,845,227 元＋股務代理收入42,096,818元＋短期票券利息收入5,174,987 元＋其他應稅收入5,422,012 元）×0.6 ％＋126,000 元】（原處分卷3第253 頁），將超限之交際費14,407,106元（列報交際費35,208, 974 元－應稅限額20,801,868元）歸屬有價證券出售收入項下減除（原處分卷3 第265 頁）。㈡無法明確歸屬之利息收支差額48,473,976元（利息支出83,746,240元－利息收入35,272,264元，原處分卷3 第20
0 頁），按購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例約48.15%（原處分卷3 第201 頁），計算出售有價證券收入應分攤利息支出23,342,842元（原處分卷3第265 頁），併同其餘調整（前手息扣繳稅額轉列債券成本），核定停徵之證券期貨交易損失740,186,048 元（原處分卷3 第265 頁）。申經被告復查決定以，查㈠綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷及自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用，因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，而綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費用，自應依交際對象歸屬於各業務部門（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列）；又交際費列支有限額之規定，與其他營業費用有別，為正確計算免稅所得，被告將日盛證券公司92年度列報之交際費，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下認列，以正確計算免稅所得，固非無據，惟被告於計算應稅業務交際費限額時，漏未將認購權證權利金收入1,365,320,000 元（原處分卷
3 第11頁）及租金收入23,316,304元（原處分卷3 第13頁）併入計算應稅收入限額，經重新核算應稅業務交際費可列支限額為29,133,685元，應歸屬出售有價證券免稅業務部分之交際費為6,075,289 元（列報交際費35,208,974元－應稅業務交際費限額29,133,685元），扣除已自行列報分攤之交際費262,043 元（原處分卷3 第37
2 頁），差額5,813,246 元亦應轉至有價證券出售收入項下認列。㈡依證券交易法第15條、證券商財務報告編製準則第22條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第26條規定，證券商應按其業務種類別( 經紀、承銷、自營部門) 編製損益表。被告以日盛證券公司對客戶融資產生之利息收入755,619,000 元（原處分卷3 第19頁）及從事融券業務發生之利息支出14,870,927元（原處分卷3 第18頁），皆屬可明確歸屬於經紀部門，就其無法明確歸屬之利息收支差額48,473,976元（原處分卷3第200 頁），按平均動用資金比率約48.15%，計算證券交易所得應分攤利息支出23,342,842元，並無不合等由，准予追減停徵之證券期貨交易損失8,593,860 元（原核定轉列免稅業務交際費14,407,106元－重行核算應轉列免稅業務交際費5,813,246 元），變更核定停徵之證券期貨交易損失為731,592,188 元。原告不服，提起訴願遞遭駁回。
⒉關於交際費部分：
原告子公司日盛證券公司為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎。經查行為時所得稅法第37條規定交際費之列支，係以與業務直接有關者為限，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。如准由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。被告為正確計算其免稅所得額，依所得稅法第37條、查核準則規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋，分別核算原告子公司日盛證券公司92年度非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。
⒊關於利息支出部分：
⑴按所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定意旨，關
於營利事業之費用及損失既為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部乃以83年2月8 日台財稅第000000000 號函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，此係財政部基於中央財稅主管機關職權就行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法旨趣，並經司法院釋字第493 號解釋在案。又財政部以85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋，進一步特別針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則。經查，原告子公司日盛證券公司既為綜合證券商，即應參據上揭函釋意旨核算分攤利息支出。
⑵又按證券交易法第15條、證券商財務報告編製準則第
22條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第26條規定，證券商應按其業務種類別（經紀、承銷、自營部門）編製損益表，亦即不論利息收入或利息支出，均可按業務種類別分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。原告融資之利息收入與融券業務之利息支出，均係原告對其客戶融資或融券融通而生，直接與應稅之經紀部門有關，且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金之運用用途，僅能以辦理行為時證券商買賣融資融券辦法第21條第1 項規定項目為限，不得移作他用，原告主張全公司資金係統籌運用，並無專款專用情形，與上揭法令規定不符。再者其因融資及融券業務所產生之利息收入及利息支出，實屬為該部門之營業收入及營業成本，原告將其列報為不可明確歸屬之利息收支，亦為誤解。被告以日盛證券公司對客戶融資產生之利息收入755,619,000 元及從事融券業務發生之利息支出14,870,927元，皆屬可明確歸屬於經紀部門，就其無法明確歸屬之利息收支差額48,473,976元，按平均動用資金比率約48.15%，計算證券交易所得應分攤利息支出23,342,842元。
⑶另依日盛證券公司92年度會計師查核簽證報告書第23
頁及第24頁所載，利息收入中194,777,101 元（原處分卷3 第19頁）及利息支出中95,653,187元（原處分卷3 第18頁）係屬依融資帳務處理認列之債券附條件利息收入及利息支出，於稅務申報時改按買賣方式申報損益，遂予全數帳外調整轉列，惟依簽證報告書第13頁，其他流動資產包括附賣回債券投資4,248,187,
659 元（原處分卷3 第29頁），簽證報告書第18頁，其他流動負債包括附買回債券負債7,944,147,484 元（原處分卷3 第24頁），足見原告資產負債表仍以融資方式列報債券附條件交易，二者基礎並不一致，被告原核定以採融資方式券附條件投資及負債期初、期末平均數計入平均動用資金比分子計算（原處分卷3第201 頁），顯有未洽，經排除債券附條件投資及負債，重行計算平均動用資金比率67.2% 【（有價證券6,726,857,147 元＋短期投資3,812,571,501 元）÷全體可運用資金月平均數15,667,874,412元】，計算證券交易所得應分攤利息支出32,574,511元（48,473,976元×67.2% ），惟基於行政救濟不利益變更禁止原則之適用，仍維持原核定。另「短期投資買入金額」係資金之運用，「短期投資賣出金額」係資金之取得，資金之取得與用途係分屬動用資金比例計算之分母與分子，原告主張系爭分子應以「短期投資買入金額」減除「短期投資賣出金額」之淨動用資金金額計算，顯不符邏輯，洵不足採。
⒋類似案例，有最高行政法院100年度判字第1528、1271、972及6號判決可資參照。
㈣日盛銀行－營業收入部分：
⒈本件原告子公司日盛銀行92年度採連結稅制申報，列報
營業收入9,547,550,588 元（原處分卷4 第328 頁、第41頁），經被告初查以其中利息收入8,395,458,568 元不應扣除債券溢價攤銷數84,621,677元（原處分卷4 第54頁），核定營業收入9,632,172,265 元（原處分卷4第61 1頁）。申經被告復查決定以，查「債券溢價攤銷」係財務會計之作法，與稅法相關規定有別，按取得債券投資時之市場利率不等於票面利率時（即購進成本不等於面值），長期投資債券續後評價固按財務會計準則公報第21號規定攤銷溢、折價，惟依首揭所得稅法第62條及財政部75年函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，並以原始購價為出售債券之成本，故於稅務會計上，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，即將購進成本與面值之差額於出售時認列為證券交易損益，而不調整持有期間之利息收入。是以長期投資債券溢、折價攤銷之處理，在財務會計與稅務會計上即產生差異，原告主張容有誤解，原核定營業收入9,632,17 2,265元，並無不合為由，駁回其復查之申請。原告不服，提起訴願遞遭駁回。
⒉按債券之買賣，其買賣價格中實已包括兩部分，一為取
得債券所支付之對價，另一為未屆付息日該債券法定利息請求權之讓與對價。是以，債券買入之同時，發生資金之借貸及持有有價證券，其實質意義具有一為取得有價證券所支付之對價（成本），另一為該債券所代表之資金借貸關係而於未來取得利息所得。從而，債券之本質為債權，即資金需求者發行債務憑證予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質，營利事業買賣債券產生之損益計有利息所得及有價證券所得（損失），其中證券交易所得依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，惟債券之利息所得並無免稅規定。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算之爭議，財政部乃以75年7 月16日台財稅第00000 00號函釋，闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算之「利息收入」列報利息收入，該債券賣出時超過購進價格及利息收入後之餘額為證券交易損益。原告溢價購入債券，其溢價部分係購入債券之成本，如准自利息收入項下減除，將發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，不符所得稅法第4 條之1 之規定及實質課稅、公平性原則。
⒊又按稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，
依查核準則第2 條第2 項規定，財稅會計差異於辦理結算申報時，應依稅法規定於申報書內自行調整（即帳外調整申報），租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。而公債溢折價攤銷係長期債券投資之市場利率不等於票面利率時，其續後評價固按財務會計準則公報第21號第26段規定攤銷溢、折價，惟依所得稅法第62條第
2 項規定及財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入。
⒋至財政部85年10月21日台財稅第000000000 號函，係就
營利事業或個人持有無息票公債之利息收入認列方式所為釋示，與本件案情不同，自難比附援引。
⒌類似案例，有最高行政法院100 年判字第1218、970 及
781 號判決可資參照。綜上，被告核定營業收入9,632,172,265元，並無不合。
㈤日盛銀行－各項耗竭及攤提部分：
⒈本件原告子公司日盛銀行92年度採連結稅制申報，列報
各項耗竭及攤提34,293,505元（原處分卷4 第328 頁、第35頁），其中18,807,801元（原處分卷4 第45頁）係其91年度概括承受保證責任新營信用合作社之商譽攤銷數，經被告初查以日盛銀行公司未提示合併基準日專業鑑價資料或其他能合理評價新營信用合作社及台開信託投資公司信託部門之可辨認資產公平價值資料供核，否准認列，核定各項耗竭及攤提15,485,704元（原處分卷
4 第611 頁）。申經被告復查決定以，查原告子公司日盛銀行於91年8 月28日與新營信用合作社簽訂概括承受資產及負債契約書，約定日盛銀行應給付新營信用合作社290,984,100 元，嗣日盛銀行91年9 月9 日董事會決議通過概括承受案，92年度列報商譽攤銷數18,807,801元，本件原告於原查階段提示由安侯建業會計師事務所出具之新營信用合作社截至91年8 月31日之查核報告，復查階段復補提示截至91年12月20日之新營信用合作社91年度營利事業所得稅決算申報查核簽證報告書，另又補提示長鴻不動產鑑定有限公司91年12月10出具之新營信用合作社土地及建物鑑定報告書，惟上開報告並未依首揭函釋意旨就新營信用合作社之各項可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估，以證明其列報商譽存在之事實，被告原核定各項耗竭及攤提18,807,801元，並無不合為由，駁回其復查之申請。原告不服，提起訴願遞遭駁回。
⒉財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋意
旨，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列。又商譽成本之認定可參考公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段有關「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽」之查核規定，其中所謂「公平價值」係指專業鑑價資料，或獨立專家之估價報告或其他能客觀合理評價被併購公司可辨認資產之公平市價資料，自不待言。又依財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，首先，收購成本應依該公報第6 段至第9 段規定決定總金額，其次，應將該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，按收購日之公平價值衡量入帳，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，最後，再將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方得認列為商譽，亦有相同之規定。另依會計研究發展基金會97年3 月10日（97）基祕字第074 號解釋，符合一定條件，概括承受（收購）公司或其事業亦適用上開第25號公報，即採概括承受（收購）另一公司或其事業，符合該號解釋之要件，關於商譽之認列仍須依照上開規定辦理。
⒊按稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟相同，
即主張權利或權限之人，應就權利發生事實負舉證責任；又稅捐稽徵機關並未直接參與當事人間私經濟活動，其能掌握之資料自不若當事人，是稅捐稽徵機關如已提出相當事證，客觀上已足能證明當事人之經濟活動，即難謂未盡舉證責任。再者，屬稅捐債權減縮或消滅之性質，主張權利之當事人，就其疑義應就權利發生事實負舉證責任，若其要件事實不明，則應終極負擔「事證不明」之不利益。換言之，如經原處分機關職權調查後，當事人是否有此筆減項存在及其多寡仍處於真偽不明之情況時，稅捐稽徵機關自具有決定是否接受或認定多少額度將之列為減項之認定權限。
⒋經查，原告子公司日盛銀行於91年8 月28日與新營信用
合作社簽訂概括承受資產及負債契約書（原處分卷2 第
434 至447 頁），約定日盛銀行應給付新營信用合作社290,984,100 元，嗣日盛銀行91年9 月9 日董事會決議通過概括承受案，92年度採連結稅制申報，列報商譽攤銷數18,807,801元，茲原告雖提示安侯建業會計師事務所出具之新營信用合作社截至91年8 月31日之查核報告（原處分卷4 第581 至586 頁）、截至91年12月20日之新營信用合作社91年度營利事業所得稅決算申報查核簽證報告書（原處分卷2 第403 至437 頁）及長鴻不動產鑑定有限公司91年12月10出具之新營信用合作社土地及建物鑑定報告書（原處分卷2 第60至400 頁）。惟上開報告均未就新營信用合作社各項可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估，尚難據以認定系爭商譽之價值。
⒌類似案例，有最高行政法院100 年度判字第1403號判決
、99年度1355及1139號判決可資參照。綜上，被告否准認列系爭商譽攤銷數157,202,594 元，揆諸首揭規定，並無不合等語。
五、前揭事實概要所載各情，為兩造所不爭，且有上開各該文件、原處分、復查決定書及訴願決定書等件影本附原處分卷及訴願機關卷可稽。茲依前述兩造主張之意旨，就下列各點敘明判決之理由。
六、本件原告依金融控股公司法第49條規定，與其子公司日盛證券公司、日盛銀行合併辦理92年度營利事業所得稅結算申報，合併結算課稅所得額473,964,689 元，經被告初查核定1,616,206,140 元，補徵稅額276,503,148 元。嗣經復查決定獲追認日盛證券公司營業成本6,002,828 元、追減停徵之證券期貨交易損失8,593,860 元，併同追減合併結算申報課稅所得額14,596,688元，核無不合：
本件原告與其子公司日盛證券公司、日盛銀行依金融控股公司法第49條規定合併辦理92年度營利事業所得稅結算申報，經原處分核定合併結算課稅所得額及補徵稅額，原告不服，申請復查，經復查決定為上開有利決定後，原告仍對其營業收入及「第58欄」、日盛證券公司之營業收入（認購權證權利金收入）及「第58欄」、停徵之證券期貨交易所得（分攤交際費及利息支出）、以及日盛銀行之之營業收入、各項耗竭及攤提等不利事項，循序提起訴願及本件行政訴訟，原告主張該等事項，是否可採，茲分別說明之。
㈠原告－營業收入及「第58欄」部分：
⒈按「金融控股公司持有本國子公司股份，達已發行股份
總數百分之九十者，得自其持有期間在1 個課稅年度內滿12個月之年度起，選擇以金融控股公司為納稅義務人，依所得稅法相關規定合併辦理營利事業所得稅結算申報及未分配盈餘加徵百分之十營利事業所得稅申報；其他有關稅務事項，應由金融控股公司及本國子公司分別辦理。」，金融控股公司法第49條定有明文。次按「自中華民國79年1 月1 日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；「公司組織之營利事業，因投資於國內其他營利事業，所獲配之股利淨額或盈餘淨額，不計入所得額課稅，…。」，行為時所得稅法第4 條之1 、第24條第1 項及第42條第1 項各定有明文。又按「…說明：二、非以有價證券買賣為專業之營利事業，其買賣有價證券部分，除可直接歸屬之費用及利息，應自有價證券出售收入項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用及利息。三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」；「公司組織之營利事業，投資國內其他營利事業所獲配之投資收益，依所得稅法第42條第1 項規定，不計入所得額課稅者，其營業費用及利息支出，應按下列規定計算分攤，自該投資收益項下減除，不得在課稅所得項下減除：一、非以有價證券買賣為專業之營利事業，除直接歸屬之費用或利息，應自投資收益項下減除外，不必分攤一般營業發生之費用或利息。二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及利息支出，除可直接合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應依照本部83年2 月8 日台財稅第000000
000 號函規定之比例，計算分攤之。三、…」；「…說明：二、依據金融控股公司法第36條規定，金融控股公司應確保其子公司業務之健全經營，其業務以投資及對被投資事業之管理為限，其得投資之事業並有明文規定。準此，金融控股公司依上開規定經營投資及管理，尚非屬以有價證券買賣為業；其於申報營利事業所得稅時，除可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出，得自投資收益項下減除外，免分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出。三、依金融控股公司法第37條及第39條規定，金融控股公司得向主管機關申請核准，投資同法第36條第2 項所定以外之事業，或運用短期資金購買政府債券或金融債券等。如金融控股公司從事上開投資或買賣有價證券之金額龐大，致其買賣有價證券之收入及投資收益遠超過其依金融控股公司法第36條規定經營業務之營業收入，足認其係以買賣有價證券為業者，除可直接合理明確歸屬之成本、費用、利息或損失，應作個別歸屬認列外，尚應依法分攤無法直接合理明確歸屬之營業費用及利息支出。」，有財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號函、92年8 月29日台財稅字第09204552 98 號令及96年7 月10日台財稅字第09604533440 號函可參，該等函令核與相關法規，並無不合。
⒉本件原告92年度營利事業所得稅結算申報，列報營業收
入0 元、「第58欄」0 元及課稅所得額虧損35,387,290元（原處分卷1 第66頁），經被告初查將投資收益807,873,831 元轉列為營業收入，核定營業收入807,873,83
1 元（原處分卷1 第216 頁）；另將營業費用41,678,276元及利息支出3,901,426 元，全數認屬可直接合理明確歸屬投資及對被投資事業管理之各項支出，核定「第58欄」762,294,129 元（投資收益807,873,831 元－營業費用41,678,276元－利息支出3,901,426 元）（原處分卷1 第215 頁）及課稅所得額10,192,412元（原處分卷1 第219 頁），核無不合。
⒊原告主張被告認本件全部營業費用及利息支出應直接合
理明確歸屬於投資收益項下減除，顯有誤解、誤用法令；被告所核定不計入所得課稅之股利淨額，顯與所得稅法第42條及第66條之6 之規定不合；被告將已於被投資公司階段課稅之投資收益淨額807,873,831 元，再予減除投資公司所發生系爭營業費用及利息支出45,579,702元後，而核定於證券交易所得（核定通知書第58欄）項下，於法未合云云。按實質課稅及租稅負擔公平乃稅制基本原則，且租稅法所重視者，乃足以表徵納稅能力之實質經濟事實，而非其外觀之法律行為，對實質上相同經濟活動所產生之相同經濟利益，應課以相同之租稅，始符合租稅法律主義所要求之公平及實質課稅原則。實質課稅原則為租稅法律主義之真正內涵及當然依歸，故有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定，自應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則將造成鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平。經查，本件原告92年度全部業務均屬金融控股公司法第36條規定範圍，其收入全係取自旗下子公司日盛證券公司配發之股利淨額807,873,83
1 元（原處分卷1 第246 頁），亦即全部源自於對該被投資事業之投資及對被投資事業管理，該收入自屬其營業收入，被告將其自非營業收入項下轉列營業收入，並無不合。又原告既無其他營業收入，依所得稅法第24條規定及「收入與成本費用配合原則」，其營業費用及利息支出應全數認屬可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出。又依行為時所得稅法第4 條之
1 及第42條第1 項之規定，營利事業之費用及損失既為免稅收入及應稅收入所共同發生，如免稅收入及不計入所得項目之相關成本、費用全歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，亦不符成本與費用配合及課稅公平原則。經查，原告投資收益部分既依所得稅法第42條第1 項規定不計入所得額課稅，前揭所述全數認屬可直接合理明確歸屬於投資及對被投資事業管理之各項支出自應自投資收益項下減除。準此，被告據以核定營業收入807,873,831 元及「第58欄」762,294,129 元，並無違誤。原告上開主張，並非可採。
㈡日盛證券公司－營業收入（認購權證權利金收入）及「第58欄」部分：
⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵
所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」，行為時所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項各定有明文。又「…有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之核課，應依下列規定辦理：㈠本部86年5 月23日（86）台財證㈤第03037 號公告，已依證券交易法第6 條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2 條第2 款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之一證券交易稅，並依現行所得稅法第4 條之1 規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2 條規定，按履約價格課徵千分之三證券交易稅。（三）至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之三稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」；「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4 條之1 規定辦理。…。」，財政部86年
7 月31日台財稅第000000000 號及86年12月11日台財稅第000000000 號著有函釋，該等函釋核與相關法規，並無不合。再按「財政部中華民國86年12月11日台財稅第000000000 號函前段謂：『認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入』，意指該發行價款係權利金收入，而非屬證券交易收入，無所得稅法第4 條之1 之適用，與憲法第19條之租稅法律主義尚無違背。同函中段謂：『認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第四條之一規定辦理。』及財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函稱：『認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者……並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。』與憲法第19條之租稅法律主義並無牴觸，亦不生違反憲法第7 條平等原則之問題。」，司法院釋字第693 號解釋可資參照。⒉原告子公司日盛證券公司92年度採連結稅制申報，列報
營業收入349,694,391,581 元（手續費收入2,414,547,
619 元＋出售證券收入346,018,991,239 元＋股務代理收入42,096,818元＋利息收入790,891,264 元＋期貨佣金收入187,845,227 元＋期貨及選擇權契約利益87,378,218元＋其他營業收入152,641,196 元）（原處分卷3第123 頁及第20頁）及「第58欄」負411,480,500 元（日盛證券公司第123 頁及第20頁），經被告初查以「第58欄」中所含避險股票操作損失367,360,939 元、避險證券再買回操作損失371,228,620 元、經手費及交易稅57,952,814元，合計796,542,373 元（原處分卷3 第10頁），屬停徵之證券交易損失，不應列為應稅權利金收入之減除項目，並將日盛證券公司發行「日盛15-23 、日盛25-26 」92年度到期之認購權證權利金收入1,365,320,000 元（原處分卷3 第11頁，否准減除自留額152,937,122 元，），減除發行認購權證費用4,360,005 元（原處分卷3 第10頁）後淨額1,360,959,995 元轉列營業收入，核定營業收入351,055,351,576 元及「第58欄」0 元（日盛證券公司第265 頁），核無不合。⒊原告主張系爭認購權證之避險操作，係發行認購權證之
法定作為義務，則避險操作從事買賣標的股票之損失，自應與發行認購權證收取之權利金收入相配合，始符合實質課稅及收入與成本費用配合之原則；被告援引財政部86年12月11日台財稅第000000000 號函釋之規定，認有關認購權證之權利金收入為應稅收入，而避險操作之損失為免稅損失，並核定應稅權利金收入不得減除避險操作之免稅損失，顯有割裂適用權利義務；被告認系爭認購權證權利金收入應涵蓋自留額152,937,122 元部分，顯有誤解、誤用法令云云。按證券商於發行認購權證時，相關法規規定證券商須為避險交易，該避險交易係基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票，股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行該認購權證所知悉，是以財政部86年12月11日台財稅第000000
000 號函釋亦指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依行為時所得稅法第4 條之1 規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉行為時所得稅法第4 條之1 規定，其為避險之證券交易所得免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則自有違反租稅法律主義及租稅公平原則。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」；「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，固係指人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用。」，司法院釋字第420 號及第385 號著有解釋。惟行為時所得稅法第4 條之1 所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性之考量。而財政部依行為時所得稅法第4 條之1 規定，業以財政部86年7 月31日台財稅第000000000 號函釋釋明認購權證發行後，買賣認購權證及認購權證持有人行使權利而為標的股票之交易，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。經查，證券商對認購權證標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，乃其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用；由行為時所得稅法施行細則第31條規定亦可知，個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，故行為時所得稅法第4 條之1 之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除，倘許將避險證券交易損失列為認購權證之成本費用，則侵蝕應稅之認購權證權利金所得，是財政部86年12月11日台財稅第000000
000 號函釋依所得稅法第4 條之1 規定，未准證券商減除避險證券交易損失，符合所得稅法第4 條之1 規定意旨，並無違上開司法院解釋所揭示之實質課稅之公平原則或割裂適用不同法律之情形。再者，有關發行認購權證權利金收入應包括自留額部分：臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市作業程序第7 點規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3 份於公告後2 日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3 個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」；準此，發行人發行認購權證須「全額銷售完成」始能向證券交易所股份有限公司申請上市買賣，原告自留額既經完成發行銷售程序，實為銷售與原告，即原告認購自留額之法律地位係屬「持有人」身分，與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，被告據以核定權利金收入包括自留額權利金收入152,937,122 元（原處分卷3 第265 頁），並無不合。
綜上規定及說明可知，被告以原告所列報之「第58欄」中所含避險股票操作損失367,360,939 元、避險證券再買回操作損失371,228,620 元、經手費及交易稅57,952,814元，合計796,542,373 元，屬停徵之證券交易損失，不應列為應稅權利金收入之減除項目，並將日盛證券公司發行「日盛15-23 、日盛25-26 」92年度到期之認購權證權利金收入1,365,320,000 元（否准減除自留額152,937,122 元），減除發行認購權證費用4,360,005元後淨額1,360,959,995 元轉列營業收入，核定營業收入351,055,351,576 元及「第58欄」0 元，並無違誤。
原告上開主張，並不足採。
㈢日盛證券公司－停徵之證券期貨交易所得（分攤交際費及利息支出）部分：
⒈按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵
所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」；「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用…全年進貨貨價超過6 億元者…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之零點五為限。二、以銷貨為目的…全年銷貨貨價超過6 億元者…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之一點五為限…四、以供給勞務或信用為業者…全年營業收益額超過4,500 萬元者…經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之六為限。」，所得稅法第4 條之1 及第37條第1 項各定有明文。又按「證券商辦理有價證券買賣融資融券，對所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，除作下列之運用外，不得移作他用：一、作為其辦理融資業務之資金來源。二、作為向證券金融事業轉融通證券之擔保。三、銀行存款。」為行為時證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法（下稱證券商買賣融資融券辦法）第21條第1 項所規定。次按「…三、以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」；「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：㈠買賣有價證券，依所得稅法第37條第1 項第1 款及第2 款規定辦理。㈡因有價證券所取得之股息、紅利及利息( 包括短期票券之利息收入) 等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1 項第4 款規定辦理，但投資收益80％( 現行法係全額免計) 免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」；「…說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：㈠綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。2 、利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息支出差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。…。」，財政部83年2 月8 日台財稅第000000000 號、83年11月23日台財稅第000000
000 號及85年8 月9 日台財稅第000000000 號函各著有函釋，該等函釋核與相關法規，並無不合。
⒉本件原告子公司日盛證券公司列報交際費35,208,974元
（原處分卷3 第123 頁），經被告初查以日盛證券公司㈠應稅業務交際費可列支限額為20,801,868元【（手續費收入2,414,547,619 元＋利息收入790,891,264 元＋期貨佣金收入187,845,227 元＋股務代理收入42,096,818元＋短期票券利息收入5,174,987 元＋其他應稅收入5,422,012 元）×0.6 ％＋126,000 元】（原處分卷3第253 頁），將超限之交際費14,407,106元（列報交際費35,208,974元－應稅限額20,801,868元）歸屬有價證券出售收入項下減除（原處分卷3 第265 頁）。㈡無法明確歸屬之利息收支差額48,473,976元（利息支出83,746,240元－利息收入35,272,264元，原處分卷3 第200頁），按購買有價證券平均動用資金占全體可運用資金比例約48.15%（原處分卷3 第201 頁），計算出售有價證券收入應分攤利息支出23,342,842元（原處分卷3 第
265 頁），併同其餘調整（前手息扣繳稅額轉列債券成本），核定停徵之證券期貨交易損失740,186,048 元（原處分卷3 第265 頁）。申經被告復查決定，准予追減停徵之證券期貨交易損失8,593,860 元（原核定轉列免稅業務交際費14,407,106元－重行核算應轉列免稅業務交際費5,813,246 元），變更核定停徵之證券期貨交易損失為731,592,188元，核無不合。
⒊原告主張被告以法律未明文規定之限額計算方式逕行按
部門別及業務別核定交際費，自行擴張解釋法律而創設新的法律制度，顯有適用所得稅法第37條及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋不當之錯誤；日盛證券公司全公司資金係統籌運用，並無專款專用之情形，應以整體資金使用所生利息收入總額與利息支出總額相較，以決定是否分攤有價證券買賣之利息支出方為合理，日盛證券公司92年度利息收入790,891,264 元、利息支出98,617,167元，利息收入大於利息支出，依財政部85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋意旨，全部利息支出得在課稅所得額項下減除；縱依被告所認定，惟原告以「短期投資買入金額」減除「短期投資賣出金額」之月平均動用資金為負數，仍無分攤利息支出之適用云云。原告此項有關停徵證券期貨交易所得之主張，可分為分攤交際費及利息支出二部分，原告主張是否可採，以下分別說明之。
⒋關於交際費部分：
按行為時所得稅法第37條規定交際費之列支，係以與業務直接有關者為限。經查，原告子公司日盛證券公司為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀（受託買賣及辦理融券業務收取手續費收入）、承銷（承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入、承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（出售營業證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室面積等作為合理歸屬之分攤基礎。又綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費，自應依交際對象歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依行為時所得稅法第37條規定標準限額列報。再者，如准由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費限額列支之立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平之不合理現象。因此，被告為正確計算其免稅所得額，依所得稅法第37條、查核準則規定及財政部83年11月23日台財稅第000000000 號函釋，分別核算原告子公司日盛證券公司92年度非屬出售有價證券應稅業務部分交際費可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分交際費可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此乃對於業者有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。原告此部分之主張，並非可採。
⒌關於利息支出部分：
按所得稅法第4 條之1 及第24條第1 項規定之意旨，關於營利事業之費用及損失為應稅收入及免稅收入所共同發生，且營利事業出售證券交易所得已納入免稅範圍，倘免稅項目之相關成本、費用歸由應稅項目吸收，則營利事業將雙重獲益，不僅有失稅法之立法精神，亦不符收入與成本、費用之配合及課稅公平原則。惟免稅收入與應稅收入應如何正確分攤營業費用及非營業損失，俾符合收入與成本、費用配合原則，法律無從針對稽徵技術作詳細規定，財政部乃以83年2 月8 日台財稅第000000000 號函釋有關免稅所得分攤營業費用及利息支出之計算公式，此係就行為時所得稅法第4 條之1 證券交易所得免納所得稅之立法意旨及同法第24條有關營利事業所得計算之規定所作之解釋，符合立法旨趣，並經司法院釋字第493 號解釋在案。又財政部以85年8 月9 日台財稅第000000000 號函釋，進一步針對綜合證券商及票券金融公司之二種營利事業，於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，使該項免稅所得仍應於其項下分攤營業費用及利息支出所訂定之分攤原則，亦無不合。本件原告子公司日盛證券公司既為綜合證券商，被告參據上揭函釋意旨，核算其分攤利息支出，並無違誤。又依證券交易法第15條、證券商財務報告編製準則第22條及臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第26條規定，證券商應按其業務種類別（經紀、承銷、自營部門）編製損益表，亦即不論利息收入或利息支出，均可按業務種類別分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，故可明確歸屬者應個別歸屬認列。經查，原告融資之利息收入與融券業務之利息支出，均係原告對其客戶融資或融券融通而生，直接與應稅之經紀部門有關，且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金之運用用途，僅能以辦理行為時證券商買賣融資融券辦法第21條第1 項規定項目為限，不得移作他用。原告雖稱全公司資金係統籌運用，並無專款專用情形云云，核與前揭法令規定不符。再者其因融資及融券業務所產生之利息收入及利息支出，實屬為該部門之營業收入及營業成本，原告將其列報為不可明確歸屬之利息收支，亦為誤解。是以被告以日盛證券公司對客戶融資產生之利息收入755,619,000 元及從事融券業務發生之利息支出14,870,927元，皆屬可明確歸屬於經紀部門，就其無法明確歸屬之利息收支差額48,473,976元，按平均動用資金比率約48.15%，計算證券交易所得應分攤利息支出23,342,842元。另依日盛證券公司92年度會計師查核簽證報告書第23頁及第24頁所載，利息收入中194,777,101 元（原處分卷3 第19頁）及利息支出中95,653,187元（原處分卷3 第18頁）係屬依融資帳務處理認列之債券附條件利息收入及利息支出，於稅務申報時改按買賣方式申報損益，遂予全數帳外調整轉列，惟依簽證報告書第13頁，其他流動資產包括附賣回債券投資4,248,187,659 元（原處分卷3 第29頁），簽證報告書第18頁，其他流動負債包括附買回債券負債7,944,147,484 元（原處分卷3 第24頁），足見原告資產負債表仍以融資方式列報債券附條件交易，二者基礎並不一致，被告原核定以採融資方式券附條件投資及負債期初、期末平均數計入平均動用資金比分子計算（原處分卷3第201 頁），顯有未洽，經排除債券附條件投資及負債，重行計算平均動用資金比率67.2% 【（有價證券6,726,857,147 元＋短期投資3,812,571,501 元）÷全體可運用資金月平均數15,667,874,412元】，計算證券交易所得應分攤利息支出32,574,511元（48,473,976元×67.2% ），惟基於行政救濟「不利益變更禁止原則」之適用，仍維持原核定，並無不合。此外，「短期投資買入金額」係資金之運用，「短期投資賣出金額」係資金之取得，資金之取得與用途係分屬動用資金比例計算之分母與分子，原告主張系爭分子應以「短期投資買入金額」減除「短期投資賣出金額」之淨動用資金金額計算云云，即有未合。原告此部分之主張，亦不足採。
㈣日盛銀行－營業收入部分：
⒈按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各
項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」；「長期投資之存款、放款或債券，按其攤還期限計算現價為估價標準。現價之計算其債權有利息者，按原利率計算，無利息者，按當地銀錢業定期1 年存款之平均利率計算之。前項債權於到期收回時，其超過現價之利息部分，應列為收回年度之收益。」，行為時所得稅法第24條第1 項及第62條各定有明文。次按「營利事業所得稅之調查、審核，應依稅捐稽徵法、所得稅法及本準則之規定辦理，其未經規定者，依有關法令之規定辦理。營利事業之會計事項，應參照商業會計法…及財務會計準則公報等據實記載，產生其財務報表。至辦理所得稅結算申報或核課所得稅時，其帳載事項與所得稅法、所得稅法施行細則…暨有關法令之規定未符者，均應於申報書內自行調整之。」，行為時查核準則第2 條第1 項及第2 項各設有規定。又按「營利事業或個人買賣國內發行之公債、公司債及金融債券，買受人若為營利事業，可由該事業按債券持有期間，依債券之面值及利率計算『利息收入』，如其係於兩付息日間購入債券並於取息前出售者，則以售價減除其購進該債券之價格及依上述計算之利息收入後之餘額作為其證券交易損益。…。」，財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號函著有函釋，該函釋核與相關法規，並無不合。
⒉本件原告子公司日盛銀行92年度採連結稅制申報，列報
營業收入9,547,550,588 元（原處分卷4 第328 頁、第41頁），經被告初查以其中利息收入8,395,458,568 元不應扣除債券溢價攤銷數84,621,677元（原處分卷4 第54頁），核定營業收入9,632,172,265 元（原處分卷4第61 1頁），核無不合。
⒊原告主張長期投資之債券溢價數額，既屬債券票面利率
高於市場利率之補貼金額而應在該債券之流通期間內攤還，則其攤銷數應做利息收入之減項；系爭債券溢價數額應在債券流通期間內攤還列為利息收入之減項，既與財務會計準則公報第34號及第21號之規定相符，自應認定；財政部81年及85年函釋既認債券未攤銷折價，應於債券流通期間攤計為當期利息收入課稅，系爭債券未攤銷溢價，自亦應於債券流通期間攤計為當期利息收入之減項，方符合實質課稅及公平、平等原則云云。按債券之買賣，其買賣價格中實已包括兩部分，一為取得債券所支付之對價，另一為未屆付息日該債券法定利息請求權之讓與對價。是以債券買入之同時，發生資金之借貸及持有有價證券，其實質意義具有一為取得有價證券所支付之對價（成本），另一為該債券所代表之資金借貸關係而於未來取得利息所得。從而，債券之本質為債權，即資金需求者發行債務憑證予資金供給者，兼具證券交易法規定之有價證券性質，營利事業買賣債券產生之損益計有利息所得及有價證券所得（損失），其中證券交易所得依所得稅法第4 條之1 規定停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除，惟債券之利息所得並無免稅規定。由於買賣債券之交易所得停止課徵所得稅，若債券持有期間所獲得之「利息所得」與債券處分時之「證券交易所得」未明確劃分，將造成課稅計算之爭議，財政部乃以75年7 月16日台財稅第00000 00號函釋，闡明營利事業應按債券持有期間，依債券之面值及利率計算之「利息收入」列報利息收入，該債券賣出時超過購進價格及利息收入後之餘額為證券交易損益。經查，原告溢價購入債券，其溢價部分係購入債券之成本，如准自利息收入項下減除，將發生原屬免稅證券交易損益項目之成本轉換於每年之應稅利息收入項下減除之情事，不符所得稅法第4 條之1 之規定及實質課稅、公平性原則。又按稅務會計與財務會計之計算依據與基礎原即有異，依查核準則第2 條第2 項規定，財稅會計差異於辦理結算申報時，應依稅法規定於申報書內自行調整（即帳外調整申報），故租稅之課徵，自應以租稅法之有關規定為準據。而公債溢折價攤銷係長期債券投資之市場利率不等於票面利率時，其續後評價固按財務會計準則公報第21號第26段規定攤銷溢、折價；惟依所得稅法第62條第2 項規定及財政部75年7 月16日台財稅第0000000 號函釋意旨，營利事業應按債券之面值及票面利率計算利息收入，債券持有期間並不認列溢、折價攤銷，俟出售時以原始購價為出售債券之成本，購進成本與面值之差額認列為證券交易損益，不調整持有期間之利息收入。是以被告核定日盛銀行營業收入9,632,172,265 元，並無不合。至於原告所指財政部85年10月21日台財稅第000000000 號函，係就營利事業或個人持有無息票公債之利息收入認列方式所為釋示，與本件案情不同，自難比附援引，附此敘明。原告上開主張，核不足採。
㈤日盛銀行－各項耗竭及攤提部分：
⒈按「營業權、商標權、著作權、專利權及各種特許權等
，均限以出價取得者為資產。」，所得稅法第60條第1項定有明文。次按「各項耗竭及攤折：一、…三、無形資產應以出價取得者為限，其計算攤折之標準如下：㈠…㈣商譽最低為5 年。」，查核準則第96條第3 款第4目設有規定。又「㈠) 公司進行合併，採『購買法』者，其產生之商譽，准予核實認列。㈡商譽成本之認定…可參考『公司申請登記資本額查核辦法』第6 條第8 項後段有關『公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽。』之查核規定。…。」，財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號著有函釋，該函釋核與相關法規，並無不合。
⒉本件原告子公司日盛銀行92年度採連結稅制申報，列報
各項耗竭及攤提34,293,505元（原處分卷4 第328 頁、第35頁），其中18,807,801元（原處分卷4 第45頁）係其91年度概括承受保證責任新營信用合作社之商譽攤銷數，經被告初查以日盛銀行公司未提示合併基準日專業鑑價資料或其他能合理評價新營信用合作社及台開信託投資公司信託部門之可辨認資產公平價值資料供核，否准認列，核定各項耗竭及攤提15,485,704元（原處分卷
4 第611 頁），核無不合。⒊原告主張日盛銀行於91年12月20日受讓新營信用合作社
之全部營業並概括承受其資產及負債，並由日盛銀行給付290,984,100 元予新營信用合作社，依安侯建業會計師事務所出具之新營信用合作社查核報告書及長鴻不動產鑑定有限公司之鑑定報告書，新營信用合作社之資產為7,864,009,611 元，負債為7,667,064,576 元，淨值為196,945,035 元，以日盛銀行給付價款290,984,100元減除合併基準日新營信用合作社淨值196,945,035 元，確有商譽94,039,065元云云。按財政部95年3 月13日台財稅字第09504509450 號函釋意旨，公司進行合併，採「購買法」者，其產生之商譽，准予核實認列，已如前述。又商譽成本之認定可參考公司申請登記資本額查核辦法第6 條第8 項後段有關「公司因合併認列商譽，應查核其數字計算過程，瞭解存續公司或新設公司因合併而取得之可辨認資產與承擔之負債，是否按公平價值衡量，再將所取得可辨認淨資產之公平價值與收購成本比較，若收購成本超過所取得可辨認淨資產之公平價值，列為商譽」之查核規定。其中所謂「公平價值」係指專業鑑價資料，或獨立專家之估價報告或其他能客觀合理評價被併購公司可辨認資產之公平市價資料，自不待言。又依財務會計準則公報第25號企業合併─購買法之會計處理第17段規定，收購公司應將收購成本分攤至取得之資產與承擔之負債，首先，收購成本應依該公報第
6 段至第9 段規定決定總金額，其次，應將該收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，按收購日之公平價值衡量入帳，而其公平價值之決定則依該公報第18段之規定就各資產負債項目逐一評估公平價值，最後，再將所取得可辨認淨資產公平價值與收購成本比較，收購成本超過所取得可辨認淨資產公平價值部分方得認列為商譽。另依會計研究發展基金會97年3 月10日（97）基祕字第
074 號解釋，符合一定條件，概括承受（收購）公司或其事業亦適用上開第25號公報，即採概括承受（收購）另一公司或其事業，符合該號解釋之要件，關於商譽之認列仍須依照上開規定辦理。又稅務訴訟之舉證責任分配理論與一般行政訴訟相同，即主張權利或權限之人，應就權利發生事實負舉證責任；又稅捐稽徵機關並未直接參與當事人間私經濟活動，其能掌握之資料自不若當事人，是稅捐稽徵機關如已提出相當事證，客觀上已足能證明當事人之經濟活動，即難謂未盡舉證責任。再者，屬稅捐債權減縮或消滅之性質，主張權利之當事人，應就權利發生事實負舉證責任，若其要件事實不明，則應負擔「事證不明」之不利益。經查，原告子公司日盛銀行於91年8 月28日與新營信用合作社簽訂概括承受資產及負債契約書（原處分卷2 第434 至447 頁），約定日盛銀行應給付新營信用合作社290,984,100 元，嗣日盛銀行91年9 月9 日董事會決議通過概括承受案，92年度採連結稅制申報，列報商譽攤銷數18,807,801元。原告雖提出安侯建業會計師事務所出具之新營信用合作社截至91年8 月31日之查核報告（原處分卷4 第581 至58
6 頁）、截至91年12月20日之新營信用合作社91年度營利事業所得稅決算申報查核簽證報告書（原處分卷2 第
403 至437 頁）及長鴻不動產鑑定有限公司91年12月10出具之新營信用合作社土地及建物鑑定報告書（原處分卷2 第60至400 頁）。惟查，上開報告均未就新營信用合作社各項可辨認資產及承擔之負債逐項依公平市價評估，尚難據以認定系爭商譽之價值。是以被告否准認列系爭商譽攤銷數157,202,594 元，揆諸前揭規定及說明，並無不合。原告上開主張，亦不足採。
七、原告就其營業收入及「第58欄」、日盛證券公司之營業收入（認購權證權利金收入）及「第58欄」、停徵之證券期貨交易所得（分攤交際費及利息支出）、以及日盛銀行之之營業收入、各項耗竭及攤提等事項，訴請撤銷訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分，為無理由：
綜上所述，原告依金融控股公司法第49條規定，與其子公司日盛證券公司、日盛銀行合併辦理92年度營利事業所得稅結算申報：㈠原告列報營業收入0 元、「第58欄」0 元及課稅所得額虧損35,387,290元，經被告初查核定營業收入807,873,831 元、「第58欄」762,294,129 元及課稅所得額10,192,412元；㈡子公司日盛證券公司列報營業收入349,694,391,
581 元、營業成本347,117,807,594 元、停徵之證券期貨交易損失696,433,272 元、「第58欄」負411,480,500 元及課稅所得額1,026,019,102 元，經被告初查核定營業收入351,055,351,576 元、營業成本347,117,807,594 元、停徵之證券期貨交易損失740,186,048 元、「第58欄」0 元及課稅所得額2,019,251,373 元；㈢子公司日盛銀行列報營業收入9,547,550,588 元、各項耗竭及攤提34,293,505元及課稅所得額虧損516,667, 123元，經被告初查核定營業收入9,632,172,265 元、各項耗竭及攤提15,485,704元及課稅所得額虧損413,237,645 元；㈣合併結算申報課稅所得額473,964,689元，經被告初查核定1,616,206,140 元，補徵稅額276,503,
148 元。原告不服，申請復查，獲追認日盛證券公司營業成本6,002,828 元、追減停徵之證券期貨交易損失8,593,860元，併同追減合併結算申報課稅所得額14,596,688元，其餘復查駁回，於法並無違誤。訴願決定遞予維持（本院卷第34頁以下），亦無不合。原告徒執前詞，就其營業收入及「第58欄」、日盛證券公司之營業收入（認購權證權利金收入）及「第58欄」、停徵之證券期貨交易所得（分攤交際費及利息支出）、以及日盛銀行之之營業收入、各項耗竭及攤提等事項，訴請撤銷訴願決定、復查決定及原處分不利於原告部分云云，為無理由，應予駁回。
八、本件事證，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 鍾煒法 官 蕭忠仁上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 蕭純純