臺北高等行政法院判決
100年度訴字第932號101年9月20日辯論終結原 告 甲○○被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙訴訟代理人 丁○○
戊○○丙○○上列當事人間兵役事件，原告不服國防部中華民國100 年5 月12日100 年決字第046 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時被告代表人原為楊天嘯，訴訟繫屬中變更為李翔宙，其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：
１、原告原係陸軍裝甲第五四二旅砲兵營上士副排長，因涉犯妨害性自主案件，經國防部北部地方軍事法院（以下簡稱地方軍事法院）於民國99年3 月17日裁定羈押，該旅核定當日原告因案羈押停職，99年6 月17日因案羈押逾三個月予以免職停役。原告所涉刑事案件，經國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官（以下簡稱軍事檢察官）起訴後，歷經第一審有罪判決、第二、三審上訴，由國防部高等軍事法院（以下簡稱高等軍事法院）以99年度上更一字第6 號判決，判處原告有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束確定（以下簡稱系爭刑事案件）。
２、嗣原告向苗栗縣後備指揮部（以下簡稱苗栗後指部）申請回役，呈轉被告核定，被告以100 年2 月9 日國陸人規字第1000002625號函（以下簡稱原處分）否准。原告不服提起訴願，經決定駁回後，提起本件行政訴訟。
三、原告主張：
１、99年2 月25日原告與同袍到新竹市笑傲江湖KTV307包廂聚會，原告與Ａ女相約到包廂廁所互相親吻，雙方均將舌頭伸入對方口腔。原告回營後，經單位移送國防部軍事法院檢察署偵辦，並非因Ａ女提告而移送偵辦，單位移送後通知Ａ女家長前來部隊與原告和解。高等軍事法院雖判處原告有期徒刑一年二月，緩刑三年，緩刑期間付保護管束，但對如果違反Ａ女意願，原告舌頭必遭Ａ女咬到，何能將舌頭伸入Ａ女口中舌吻？且如突遭強吻，衡情Ａ女會感驚怒，又如何自覺尷尬？等各種情節並未調查，有應調查證據而未調查之違背法令。實則，本件純屬男女間感情問題，原告並未違反Ａ女意願。
２、系爭刑事案件經判處原告緩刑確定，原告認為依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（以下簡稱服役條例施行細則）第10條第l 項第3 款規定，符合回役規定，所以未上訴。詎被告卻以不符軍事要求，駁回原告申請。陸軍裝甲第五四二旅99年3 月23日陸六錦仁字第0990000771號（以下簡稱陸軍裝甲99年3 月23日令）、99年6 月23日陸六錦仁字第0990001619號令（以下簡稱陸軍裝甲99年6 月23日令），均未合法送達原告，使原告喪失上訴請求為無罪判決之救濟。
３、原告在軍中表現優異，認真負責，自91年起嘉獎、記功近百次，考績每年均優等或甲等。被告應依原告情節及軍中表現為裁量，准原告回役，卻僅以原告經判處緩刑，未舉證如原告未經同意，何能將舌頭伸入Ａ女口腔，即駁回原告申請，顯有不當，已侵害原告得提起上訴及回役報效國家機會。
４、原告沒收到免職令及停役令，對原告權利義務有重大影響，該未送達處分自屬無效。99年3 月17日原告被羈押，99年11月18日獲釋。原告是在收受高等軍事法院更審判決99年12月20日得知停役處分。原告持更審判決向苗栗後指部申請回役，並於100年2月10日收受免予回役通知。
５、請求調查證據：
1 請求調查陸軍裝甲99年3 月23日令、99年6 月23日令是否合法送達原告。如該二函令依法定程序送達原告，原告必對高等軍事法院更審判決提起上訴，該二函令之未合法送達，是嚴重行政疏失，造成原告受緩刑宣告認為符合回役要件，而未上訴請求判決無罪。
2 請求調查免職、停役處分有無送達原告，如當時原告收到免職處分，可交保進行訴訟。被告未將停職、免職處分送達原告，致原告認為緩刑即可申請回役，即放棄上訴，對原告權益影響甚鉅。
６、請法官考量，原告於各審深感悔意、態度良好、沒有前科紀錄、知識程度、生活狀況及平日在營工作表現良好等情況，給予原告自新機會，絕不再犯，以期報效國家。為此聲明求為判決：
1 訴願決定及原處分均撤銷。
2 被告就原告回役申請案應作成准許之行政處分。
3 訴訟費用由被告負擔。
四、被告主張：
１、原告因涉犯妨害性自主罪嫌，99年3 月17日經地方事事法院裁定羈押，原告所屬陸軍裝甲第五四二旅以99年3 月23日令核定原告自羈押當日停職，並於99年7 月14日以陸六錦仁字第0990001833號令核定自99年6 月17日因案免職停役。所涉妨害性自主罪，經高等軍事法院判處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束，100 年1 月3 日確定。苗栗後指部以100 年1 月20日後苗栗動字第1000000169號函送原告回役申請，被告以原處分函覆苗栗後指部否准回役申請，並由苗栗後指部通知原告免予回役。
２、原告所犯妨害性自主罪，依國軍軍風紀維護實施規定第2篇第1 章屬重大違法事件，為避免影響部隊戰備任務，且軍中各項職務為分工合作、分層負責設計，均需優質人力組合，各項軍職均極為重要，尤其幹部更應以身作則，被告依陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱服役條例）第14條第2 項規定，秉嚴考核嚴淘汰原則，不符軍事要求者，在兼顧法理情下檢討汰除，以淨化國軍幹部素質，提昇戰力，並符合社會大眾期待，否准原告回役申請，被告均依相關法規及權責辦理，未逾越法律裁量範圍。
３、依陸海空軍軍官士官任職條例（以下簡稱任職條例）第8 條第2 款、第9 條第6 款規定，及服役條例第14條第1 項第5款規定，士官因犯罪嫌疑經羈押，自羈押之日起停職，停職屆滿三個月者免職，而因案羈押逾3 個月者予以停役，是當然停役。原告涉犯妨害性自主罪，於99年3 月17日經裁定羈押，被告所屬陸軍裝甲第五四二旅核定原告停職、免職處分，係以郵件方式寄送原告戶籍地，當時雖未囑託監所長官送達停職、免職處分，未掌握後續送達事宜，惟原告向苗栗後指部申請回役復職，苗栗後指部100 年1 月20日函送被告辦理，被告於100 年2 月9 日以原處分否准回役申請，原告顯已知悉免職、停役處分內容，且因案羈押滿3 月為法定免職停役事宜，縱送達有瑕疵，不影響原告權益。五四二旅99年
7 月14日停役令副本有送到陸軍司令部，但相關資料因逾保存期限沒有保留。
４、停役回役問題是依服役條例，任職免職問題是依任職條例。停役的軍士官必須先回役才有復職問題。被告考量原告所涉妨害性自主案件，屬國軍軍風紀維護實施規定第2 篇第1章重大違法事件，依國軍人員性騷擾處理實施規定第7 點第3項檢討汰除。
５、聲明求為判決：
1 原告之訴駁回。
2 訴訟費用由原告負擔。
五、本院的判斷：
１、軍隊存在目的在於保國衛民，為有效維持國軍現役部隊戰力及軍隊組織的運作，對於現役軍人在符合一定條件下，制定停役回役的規範，乃有其必要性。兵役法第14條規定：「軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」服役條例第14條規定：「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：……五、因案羈押逾三個月者。……。前項第四款人員，於休職期滿許其回役；第七款人員，不予回役；其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」服役條例施行細則係依服役條例第48條授權訂定，該細則第9 條第1 項規定：「本條例第十四條第一項所定停役，起算日期如下：……五、第五款所定因案羈押逾三個月者，於屆滿三個月之翌日起停役。……」足見，因案羈押的常備軍官、常備士官，自羈押屆滿三個月之翌日起停役。而停役原因消滅時，是否准予回役，被告有裁量權，可按情節及軍事需要決定，並不是當然應准回役。
２、就停役原因消滅，得按情節准予回役的情形，服役條例施行細則第10條第1 項規定：「本條例第十四條第二項所定第一項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如下：……
三、依第一項第五款規定停役者，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定。」至於是否符合軍事需要，因為涉及軍隊的人事管理與勤務，被告就此部分的判斷，本院應予尊重。
３、本件原告原係陸軍裝甲第五四二旅砲兵營上士副排長，因涉犯妨害性自主罪，經地方軍事法院99年3 月17日裁定羈押，99年11月18日停止羈押。原告因案羈押逾三個月，經核定自99年6 月17日停役，而其所涉系爭刑事案件，經判處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年，緩刑期間付保護管束確定。嗣原告收受高等軍事法院緩刑判決後，苗栗後指部依原告回役申請，層報被告核定等事實，有軍事檢察署99年3 月19日國偵北檢字第0990000956號羈押通報函、陸軍裝甲第五四二旅99年
7 月14日陸六錦仁字第0990001833號停役令及所附士官停役名冊、高等軍事法院99年度上更一字第6 號判決附於原處分卷，以及苗栗後指部100 年1 月20日後苗栗動字第1000000169號函附於本院卷第70頁可佐。且苗栗後指部辦理原告申請回役的承辦人員黃鐘琦並於101 年3 月27日到院證述「我收到原告出所通知，打電話詢問他是否辦理回役，他同意辦理回役，他說案件還在訴訟中，我告訴他等訴訟結束後再和我聯絡。當時原告是停役中，有公文給後指部，……100 年1月12日到19日期間，原告拿判決書到苗栗後指部要辦理回役，我接收到他交給我的判決書正本後，就幫他辦理回役。原告知道已被停役，因為原告停止羈押出所後，我打電話給他告訴他雖然停止羈押，但在停役狀況，詢問原告是否辦理回役，他說要。」等語（見本院101年3月27日準備程序筆錄）本案事實，應堪認定。被告以原告所犯妨害性自主罪，雖經判決緩刑確定，但該刑案依國軍軍風紀維護實施規定屬重大違法事件，為避免影響戰備任務，且軍中各項職務為分工合作、分層負責設計，需優質人力組合，各項軍職均極為重要，尤其幹部更應以身作則，秉嚴考核嚴淘汰原則，不符國軍提升幹部素質需要者檢討汰除。亦即被告對原告停役原因消滅後，除審查回役情節是否符合規定外，另考量軍事需要，而依服役條例第14條第2 項規定，否准原告回役的申請，揆諸前揭意旨，於法並無違誤。
４、至原告主張系爭刑事案件經判決緩刑確定，符合服役條例施行細則第10條第1 項第3 款回役規定；而停役令未合法送達原告，使原告未就刑案上訴，影響原告權益；另原告在軍中表現優異，被告僅以刑案為裁量，認事用法均有不當等語。經查：
⑴、依服役條例第14條第1 項第5 款及第2 項規定，常備士官因
停役原因消滅，予以回役的要件是按情節及軍事需要決定，即賦予權責機關視個案情節及軍事需要本於職權裁量，並不是停役原因消滅，被告即應准予回役。原告主張刑案經判決緩刑確定，符合服役條例施行細則第10條第1 項第3 款規定，而原告前於服現役期間表現優異，被告即應准予回役，自有誤解。
⑵、再者，行政處分係行政機關所為之有相對人的意思表示，必
須為相對人所知悉，或使其居於可知悉之狀態，始能對其發生效力。因此，所謂行政處分的通知，是指作成行政處分的行政機關，使相對人知悉行政處分內容，或使其居於可知悉狀態之行為。本件原告於99年3 月17日經裁定羈押後，經核定自99年6 月17日停役，已如前述，原告並自承約99年12月20日已知悉核定停役乙節，則該停役決定當已生效力。原告就其所涉刑案是否上訴，取決於原告主觀的意見，乃原告得自主決定的事項，其主張因停役決定未合法送達原告，使原告未就刑案上訴，影響原告權益，即有未洽。
六、綜上，被告否准原告回役的申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。而原告請求調查陸軍裝甲99年3 月23日停職令、99年6 月23日免職令、停役處分是否合法送達原告，核均無必要，附此說明。
八、結論，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 黃本仁
法 官 曹瑞卿法 官 蘇嫊娟
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 10 月 11 日
書記官 陳清容