臺北高等行政法院判決
100年度重字第1號100年6月23日辯論終結原 告 余萬能被 告 台北市政府社會局代 表 人 江綺雯訴訟代理人 高銓成
汪儀萱
參 加 人 連瑞猛訴訟代理人 林穆弘 律師
參 加 人 臺北市藥師公會代 表 人 許光陽上列當事人間因會員代表選舉事件，原告不服台北市政府中華民國96年6 月14日府訴字第09670064700 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院前於97年10月22日以96年度訴字第2880號判決確定。
參加人連瑞猛聲請重新審理，經本院以99年度聲重更二字第2 號裁定本件開始重新審理確定。本院更為判決如下：
主 文本院96年度訴字第2880號確定判決廢棄。
確認原處分為違法。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
壹、事實概要：
甲、程序方面：
一、本件前經本院前以96年度訴字第2880號判決後，參加人連瑞猛曾於上訴期間屆滿前之97年11月23日提起上訴，繼於97年12月9 日聲請參加訴訟及重新審理，分別經本院於98年1 月20日以96年度訴字第2880號裁定駁回其上訴及聲請參加，因連瑞猛未提起抗告而確定；嗣其對於本院前駁回其上訴及參加訴訟聲請之裁定提起再審，均經本院分別以99年度再字第14號及99年度再字第91號裁定以其再審聲請逾期，予以駁回，聲請人不服提起抗告，亦經最高行政法院分別以99年度裁字第3020號及99年度裁字第3021號裁定駁回，有各該裁定附卷可稽，則本院96年度訴字第2880號判決為確定判決，自堪認定。至其聲請重新審理部分，經本院98年4 月27日98年度聲重字第1 號裁定駁回，其不服提起抗告，經最高行政法院以98年度裁字第3381號裁定廢棄，由本院更為審理；本院復以99年4 月19日99年度聲重更字第1 號駁回聲請人重新審理之聲請，聲請人復提抗告，復經最高行政法院99年度裁字第3019號裁定廢棄，發回本院更審；嗣經本院以100 年3 月4 日99年度聲重更二字第2 號裁定本件開始重新審理確定。
二、被告台北市政府社會局代表人原為師豫玲，嗣經變更為江綺雯，由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、緣原告為參加人台北市藥師公會（下稱藥師公會）之會員，藥師公會於94年6 月24日召開第14屆第1 次臨時會員代表大會，並於94年6 月27日向被告陳報會議紀錄，經被告以94年6 月28日北市社一字第09432303200 號函復略以：
「主旨：貴會函報第14屆第1 次臨時會員代表大會紀錄乙案．．．說明．．．3 、有關貴會決議『將4 組候選人名單提交理事會，請理事會就收到4 組會員代表參考名單，選出104 位候選人參考名單，印入選舉票，以利選舉順利。』，授權理事會就會員代表自由登記之參考名單416 人中，『選出』104 位候選人參考名單決議乙節，核與人民團體選舉罷免辦法第7 條第2 項規定不符，本局爰依人民團體法第58 條 予以撤銷決議處分。有關貴會94年7 月2日分區預備會選舉之參考名單，仍請依94年5 月26日通過之『台北市藥師公會召開分區預備會選舉會員代表大會代表選舉規則』第8 條規定，謹就自由登記之會員資格進行審定。．．．」
二、嗣藥師公會於94年7 月2 日舉行第15屆分區會員代表選舉，並於94年7 月7 日向被告陳報選舉結果。原告於選舉當日及同月5 日、同月10日，以上開選舉候選人列入選舉票排序不公，及廢票認定疑義為由，向被告提出異議。被告就本件涉及行為時人民團體選舉罷免辦法第18條第1 項第
2 款規定之適用疑義，以94年7 月11日北市社一字第09436810601 號函報請內政部中部辦公室核釋，經內政部以94年8 月3 日內授中社字第0940011933號函釋在案。嗣經被告以94年8 月12日北市社一字第09437923300 號函（下稱系爭函）復原告，並以同日期之北市社一字第0943792330
1 號函（下稱原處分）通知藥師公會，同意核備其第15屆會員代表分區選舉結果。原告不服上開2 函，提起訴願，經台北市政府以原告當事人不適格為由，以95年2 月22日府訴字第0942154010 0號訴願決定「訴願不受理。」。原告不服，向本院提起行政訴訟，經本院以96年2 月12日95年度訴字第1293號判決「訴願決定關於如附表編號2 所示部分（按即原處分）撤銷。原告其餘之訴及追加之訴均駁回。」，台北市政府乃依判決意旨重為訴願決定，原告不服訴願駁回之決定，遂向本院提起行政訴訟。經本院前以96年度訴字第2880號判決「訴願決定及原處分均撤銷」確定。參加人連瑞猛聲請重新審理，經本院以99年度聲重更二字第2 號裁定本件開始重新審理確定（詳如前開程序方面一所述）。本院遂進行重新審理程序。
貳、兩造之陳述：
一、原告主張略以：㈠原處分違反人民團體選舉罷免辦法第11條規定：
⑴按藥師法第38條規定：「各級藥師公會會員（代表）大會
或理、監事會之決議有違反法令者，得由主管機關撤銷之」，另人民團體法第58條第1 項亦有相同之規定。且依人民團體選舉罷免辦法第43條，選舉結果須經主管機關之核備，主管機關對於人民團體選舉之結果，具有適法審查之權責，必須該次選舉未違反人民團體法、人民團體選舉罷免辦法及其他相關法令時，主管機關方予以核備。
⑵人民團體選舉罷免辦法第11條規定：「人民團體之選舉或
罷免，在發選舉或罷免票前應由會議主席或其指定人員說明選舉或罷免之名稱、職稱、應選出名額、．．．無效票之鑑定及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項」。選舉結果之正確性在於選舉程序之合法，倘程序有法令上瑕疵，選舉結果之公正性便遭質疑。人民團體選舉罷免辦法規範人民團體選舉程序之運作，符合人民團體選舉罷免辦法之選舉程序所產生之選舉結果，方為一合法之決議，主管機關決定核備與否，應依行政程序法第36條之規定依職權調查該選舉程序是否適法。
⑶參照台灣高雄地方法院95年度選字第20號判決意旨：「且
選票係公民意志之具體表現，於投票完成後之『驗票』，其目的在還原選舉人之自由意志，而非透過第三人（包括司法驗票之法院）事後依其主觀去解釋判斷選舉人之投票意志，此在無記名投票因無從具體訊問圈選每張選票之選舉人投票意向更屬如此，而被告高雄市選委會於本次市長選舉選舉前既已發布上開有效票及無效票之認定圖例，此業使選舉人信賴選務機關於開票時將依此標準來認定選票之有效與否，並據此決定其投票之表現方式，參照大法官會議釋字第525 號解釋之精神，基於信賴保護原則，在事後重新驗票時自亦應尊重上開選委會之認定圖例以還原選舉人之自由意志」云云。倘若未於投票前公開說明無效票之鑑定方式，將造成選舉人投票時無所適從，無法預先得知選務機關開票時之認定標準，而各自依其主觀想法決定圈選之方式，事後之開票、驗票便難以還原選舉人當初投票時之自由意志，因為投票之客觀規則未於事前確立清楚。
㈡被告所為之准予核備行為，係屬行政處分，參加人連瑞猛指稱系爭行為非為行政處分，實有違誤。
⑴按人民團體法目的在使各類人民團體均能遵循憲法及法律
程序，例如第3 條定有主管機關，第58條定有「人民團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷決議及停止業務之處分」，故人民團體選舉結果之決議，經主管機關依法審查後，所作准予核備或撤銷之行政行為，自屬行政處分無疑。
⑵依人民團體相關法規，核備與備查實屬有別。按「備查」
係無須審查核定事項，而由主管機關留存，備需要時取出審查；「核備」則係須審查核定事項經主管機關依法審核後，符合者予以「准予核備」之處分，查有不符合規定者則予以「不准核備」之處分。本案造具當選人名冊之「核備」事項，需由主管機關就該辦法第22條、第23條、第41條等應審核事項予以審查，作成直接對外發生法律效果之「准予備查」或「不准備查」之單方行政行為，要屬行政程序法第92條第1 項所稱之行政處分無疑。
⑶又「按人民團體之選舉或罷免，在結果揭曉後30日內，應
由各該團體造具當選人簡歷冊或被罷免人名冊報請主管機關核備。人民團體選舉罷免辦法第43條定有明文。既稱報請主管機關「核備」，主管機關即須為核准備查與否之決定，此決定對外直接發生法律上之效果，自屬行政處分無誤，得為訴願之標的。」（本院95年度訴字第1293號判決參照），「被告為藥師公會理事長選舉之主管機關，就系爭選舉是否合人民團體選舉罷免辦法第11條之規定，自有監督之義務，本件系爭選舉既違反強制規定，藥師公會依人民團體選舉罷免辦法第43條規定將選舉結果報請被告核備時，被告即不得准予備核，然原處分准予備核，即有違誤。」（本院96年度訴字第2880號判決參照）綜上所述，被告所為「同意核備」行為係屬行政處分。
㈢原告為參加人藥師公會第15屆分區會員代表選舉之利害關係
人，具有權利保護之必要性與合法性，與是否曾提起選舉無效之訴無涉。
⑴按臺北高等行政法院95年度訴字第1293號判決：「查藥師
公會於94年7 月7 日就系爭選舉結果報請被告核備，被告基於主管機關之立場，就藥師公會所檢呈之書面資料審核後，以原處分同意核備，不僅對藥師公會直接發生法律效果，亦對藥師公會之會員即原告直接發生法律效果。原告雖非原處分之相對人，惟其為系爭選舉之被選舉人，對其權利或利益有直接損害之虞，其屬法律上利害關係人，要堪認定。」⑵原告提起本件行政訴訟之目的在督促被告善盡監督義務，
蓋被告先前曾撤銷第三人連瑞猛理事會就選舉程序之違法決議，自當繼續監督是否可能引發其他違法爭議。再者，參加人藥師公會於94年7 月2 日舉辦第十五屆會員代表分區選舉，參加人連瑞猛時任第十四屆理事長、亦為選舉時之法定大會主席，惟其未履行法所課予大會主席之強制規定（參照臺北高等行政法院96年度訴字第2880號判決），且以不公平方式脫法競選，經原告依程序向被告聲請調查事實，係原告選擇就被告所作行政處分進行法定訴訟程序，係經由行政救濟行使原告權利。況參加人藥師公會業因此案判決而陸續修正選舉規章，建立選票透明機制，並以會籍號碼公平排序選票，規範事前應依法定強制規定公開爭議選票（廢票）之處理方法，可斷絕嗣後可能發生不公平競爭之機率，還藥師一個公平選舉的環境即已達原告之目的，故與是否提起民事訴訟無涉。
㈣參加人連瑞猛將四組候選人皆列入參考名單印製選票，卻將
參加人連瑞猛之競選團隊名單，優先整齊排列於1 號起始之選舉足額，並於會外散發與選票相同整齊排序之傳單予其支持者簡易辨識容易圈選（圈選完成僅需約30秒鐘）；另將原告及其他候選人全數胡亂排序，造成支持原告競選團隊者不易圈選或填寫之結果（估計圈選或填寫完成需約8 分鐘），稍有不慎即因錯字、塗改或重複圈填超出應選名額，造成56張廢票，超過雙方票數差距，已足以影響選舉結果之正確性。依參加人連瑞猛所提證開票統計，第一選區應選名額33人，照參加人連瑞猛整齊排序之圈選傳單填寫者當選29人（當選最低票175 票），廢票12張，因亂序而受影響者（167 票以上）可能有10人；第二選區應選名額34人，照參加人連瑞猛整齊排序之圈選傳單填寫者當選23人（當選最低票161 票），廢票20張，因亂序而受影響者（152 票以上）可能有19人；第三選區應選名額37人，照參加人連瑞猛整齊排序之圈選傳單填寫者全數當選37人（當選最低票202 票），廢票24張，因亂序而受影響者（201 票以上）有原告1 人。以上合計廢票56張，因亂序而受影響者可能達30人，原告於第三選區獲有效票201 張（202 張當選），如非因參加人連瑞猛擔任大會主席刻意亂序而造成廢票24張，原告必獲當選。前開相關事實理由，皆於本案起訴狀中載明，參加人連瑞猛卻稱「相對人未舉證證明無效票鑑定與當選會員代表關聯性」，顯與事實不符。
㈤原告係遵法定程序進行異議及訴訟，於大會主席（即參加人
連瑞猛）宣布選舉結果後，即依人民團體選舉罷免辦法第41條第2 項所定程序，當場向參加人連瑞猛提出選舉結果異議，參加人連瑞猛亦當場依法受理。然參加人連瑞猛以事後一團和氣之照片，聲稱原告未曾以任何方式爭執，作為攻防方法，與原告當場依法對選舉結果提出異議之事實有異。
㈥被告未盡行政調查之責所作成之原處分，違反行政程序法第36條之規定：
⑴按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束
，對當事人有利及不利事項一律注意。」「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第36條及第43條分別定有明文。
⑵原告於異議請求書明確表明該次選舉未依人民團體選舉罷
免辦法第11條規定，於發選舉票前說明無效票之鑑定方式，且關於無效票之認定係攸關會員之選舉權及被選舉權，自應審慎為之。會議主席未踐行此項程序，違反法令規定，主管機關至少應踐行行政調查之責，釐清真相，審酌投票當日之程序是否符合人民團體法、藥師法之規定，方能對該次選舉結果作出准駁之決定。惟主管機關無視該等爭議之存在，顯已悖於行政程序法之行政調查義務。
㈦對參考名單排序方式權責之認定，已逾越被告之權限範圍：
⑴台北市藥師公會章程第18條規定：「理事會之職權如左：
㈠召集會員（代表）大會並執行其決議案。㈡執行法令及本會章程所規定之任務。㈢處理會員之建議」，關於參考名單之排序方式並未明定為理事會之職權之一。其究屬理事會之權責，抑或是應經由會員大會決議確認，尚有探討之空間；且相關法令既未有明確規範，主管機關是否能率爾認定係屬「理事會權責」，恐非無疑。關於公會章程之解釋權究竟誰屬，既然主管機關對於人民團體是作適法性監督，於不違反相關法令之前提下，公會會務之運作及進行，本應由人民團體內部自治決定，即令遇有爭議狀況，亦是由會員決議權限該如何分配（會員大會、理事會、常務理事會或其他公會內部組織），而非由主管機關越俎代庖干涉人民團體內部事務。
⑵被告94年8 月12日北市社一字第09437923301 號函之說明
3 ：「針對 貴會會員余萬能君異議書中關於『選舉票排序問題』乙節，係屬 貴會理事會權責」，被告對於選舉參考名單排序方式權限所為之「積極認定」之法令依據為何，未見被告說明。該函文之正本係直接回覆藥師公會，是否即授予公會理事會系爭權限，被告作此權限授與之法令依據為何，相關法令既未規定系爭權限，亦未賦予主管機關對於人民團體章程之解釋權限，主管機關行文時，是否應先作適法性之考量，此乃行政機關依法行政之基本要求。
㈧訴願決定未明察訴願內容，率爾認定參考名單之排序應屬理事會權責：
⑴訴願決定「關於職業團體內部集會與決議之方式與要件，基
於私法自治及上開社團自主之原則，於不違反法令規定之前提下，得以總會決議並記載於章程後行之」，明證集會與決議之方式與要件，應不違反法令規定，且得以總會決議並記載於章程後為之，姑且不論選舉程序是否與集會或決議相同，章程倘未明文規定，則應經總會決議為之。
⑵該次選舉參考名單之排序方式，已明證攸關選舉結果之正確
性，縱使章程未規定，依前揭台北市政府所提見解，則應經總會決議為之，方屬適法。
⑶選舉票候選人列名號次順序，應循公正、公平、公開之方式
為之，乃各項選舉最重視之重要事項，參諸農會選舉罷免辦法（89年12月30日修正）第16條、漁會選舉罷免辦法（88年12月22日修正）第16條皆規定「應當眾抽籤決定之」，中華民國藥師公會全國聯合會章程亦未明定選舉參考名單之排序方式，惟其選舉參考名單之排序亦經理監事會議決議通過採公開號次抽籤，足證參考名單排序方式之重要性與公平性，應經總會決議為之。
⑷訴願決定以「召集會員大會為理事會之職權」，將參考名單
之排序應經總會決議為之屬重要事項，等同於召集會員大會之程序事項，率爾認定為理事會權責，顯非有理。
㈨內政部94年8 月3 日內授中社字第0940011933號函釋選舉有效票認定之解釋，違背法律原理原則：
⑴人民團體選舉罷免辦法係依人民團體法第66條「人民團體選
任職員之選舉罷免、工作人員之管理與財務之處理，其辦法由中央主管機關定之」所定，應不得逾越法律授權之範圍與立法精神，以符行政程序法第150 條之規定。主管機關之解釋亦應遵守行政程序法第5 條「行政行為之內容應明確」之明確性原則，第7 條「行政行為，應依下列原則為之︰1 、採取之方法應有助於目的之達成。2 、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。3 、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡」之比例原則，及第10條「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的」等規定。
⑵人民團體選舉罷免辦法第18條第1 項規定，選舉票無效情事
計有13款，與本件有關為第2 款「圈寫（含塗改）之被選舉人總計超出規定應選出名額或連記額數者」，第4 款「所圈寫之被選舉人或被聲請罷免人姓名與會員（會員代表）名冊不符者」，第6 款「圈寫後經塗改者」。同條第2 項規定，第4 款及第6 款得當場由會議主席會同全體監票員認定「部分無效」。另同辦法第19條規定「人民團體之選舉，如在同一選舉票上，對同一被選舉人書寫2 次以上者，以1 票計算」。
⑶人民團體選舉罷免辦法第18條第1 項第2 款規定「圈寫（含
塗改）之被選舉人總計超出規定應選出名額或連記額數者」，其構成要件之主體為「被選舉人」，亦即張三就是張三。如填寫張三再塗改為李四，自屬2 個「被選舉人」。惟如填寫張三再因筆誤或其他原因刪改為正確之張三，實質如仍為張三，絕無視同李四之理，則主管機關釋為2 個「被選舉人」，是即認定「張三經刪改以後就不是張三」，「張三經刪改以後就是李四」，違背經驗法則，一般客觀大眾無從理解，無法得以預見，與明確性原則有違。
⑷人民團體選舉罷免辦法第18條第1 項第4 款「所圈寫之被選
舉人姓名與會員（會員代表）名冊不符者」，及第6 款「圈寫後經塗改者」，皆屬部分無效。主管機關視「同一被選舉人」因不公正選舉過程而導致之塗改，認定為2 個「被選舉人」，致被選舉人數目總計超出規定應選出名額或連記額數者，全部無效。較諸前述第18條第1 項第4 款「圈寫之被選舉人名實不符」及第6 款「塗改」之「部分無效」，寧非太過，其違規行為之輕重與所負責任之寬嚴顯失均衡，與比例原則有違。
⑸查人民團體選舉罷免辦法第19條規定「人民團體之選舉，如
在同一選舉票上，對同一被選舉人書寫2 次以上者，以1 票計算」，是即認定「張三就是張三」，寫2 次張三還是張三，還是只有1 票。同理，寫2 次張三，1 次寫錯，1 次寫對，事實還是張三，還是只有1 個「被選舉人」，依第19條規定，認定第18條第1 項第2 款之「被選舉人」應為不同人。
第18條第1 項第2 款之規定，應釋為「圈寫（含塗改）之『非同一』被選舉人總計超出規定應選出名額或連記額數者」，以符合平等原則。惟主管機關解釋卻不能與第19條規定相等對待，與人民客觀之認知與期待不相契合，有違明確性原則。
⑹主管機關釋為第19條規定「係指該選舉票已經認定為有效，
另就同一被選舉人書寫2 次以上所為之規範」，係與第18條為依從關係，必須先有第18條結果，方得論及第19條之適用。觀諸該法各條文，客觀上並無從由文義上得知第19條為「人民團體之選舉，『經認定無前條無效之情事者』，如在同一選舉票上，對同一被選舉人書寫2 次以上者，以1 票計算」，主管機關所釋違反平等原則，創造法條所無之依從關係，超過法律授權之目的，其裁量解釋，顯屬違法過當。
⑺倘依主管機關所釋「本案台北市藥師公會第15屆會員代表分
區選舉，如有選舉人於已列有候選人姓名，經發現錯誤後將其刪除，並於參考名單上予以圈選；類此書寫後塗改之被選舉人與勾選之被選舉人為同一人等情節，依人民團體選舉罷免辦法第18條第1 項第2 款『圈寫（含塗改）之被選舉人總計超出規定應選出名額或連記額數者』規定意旨，應視為圈寫2 個被選舉人，該張選舉票圈寫之被選舉人總數如超出規定應選出名額或連記數額者，應為無效」，則該第18條第1項第2 款之法條應修正為「圈寫（含塗改）之被選舉人，『無論是否同一人，其』總計超出規定應選出名額或連記額數者」，惟其係加重選舉人必須「清楚、認真、姓名文字不得錯誤、即使有錯亦不得刪改」之義務外，其書寫錯誤即應承擔違背選舉意願之結果，皆屬權利義務事項，依中央法規標準法（93年5 月19日修正）第5 條「關於人民之權利、義務者應以法律定之」之規定，即應於法律中明定。
⑻內政部函釋各項，未基於法律授權，未明列其法律授權之依
據，顯已逾越法律授權之範圍與立法精神，違反法律保留原則，以及行政程序法第10條之規定。爰聲明求為判決確認原處分為違法。
二、被告主張略以：㈠法令依據：
⑴人民團體法第28條規定：人民團體會員（會員代表）人數超
過300 人以上者，得劃分地區，依會員（會員代表）人數比例選出代表，在合開代表大會，行使會員大會職權。前項地區之劃分及應選出代表名額之分配，應報請主管機關核備。第58條第1 項規定：人民團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷其決議、停止其業務之一部或全部，並限期令其改善；屆期未改善或情節重大者，得為左列之處分：1 、撤免其職員。2 、限期整理。3 、廢止許可。4 、解散。
⑵人民團體選舉罷免辦法第7 條第2 項規定：前項第3 款參考
名單所列之候選人，得依章程規定或經會員（會員代表）大會決議，由理事會提出；或由會員（會員代表）向所屬團體登記，其人數為應選出名額同額以上，如登記名額不足應選出名額時，由理事會（許可設立中之團體由籌備會）決議提名補足之。但被選舉人不以參考名單所列者為限。第11條規定：人民團體之選舉或罷免，在發選舉或罷免票前應由會議主席或其指定人員說明選舉或罷免之名稱、職稱、應選出名額，或被聲請罷免人姓名、選舉或罷免方法、無效票之鑑定及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項，並由選舉人或罷免人互推或由會議主席指定監票員、發票員、唱票員及記票員各若干人，辦理監票、發票、唱票及記票事宜。第18條第1 項第2 款規定：選舉票或罷免票有下列情事之一，無效：2 、圈寫（含塗改）之被選舉人總計超出規定應選出名額或連記額數者；或在罷免票上圈「同意罷免」「不同意罷免」二種者。第18條第2 項規定：前項第4 款至第7 款如屬部分性質者，當場由會議主席會同全體監票員認定該部分為無效。認定有爭議時，由會議主席與全體監票員表決之。表決結果正反意見同數者，該選舉票應為有效。第41條第
2 項規定：選舉人對分區選舉會員代表之結果有異議者，應當場向會議主席或主持人提出，由會議主席或主持人轉報主管機關核辦，事後提出者，主管機關不予受理。第43條規定：人民團體之選舉或罷免，在結果揭曉後30日內，應由各該團體造具當選人簡歷冊或被罷免人名冊報請主管機關核備。㈡參加人藥師公會依人民團體選舉罷免辦法第9 條第4 項規定
於94年7 月2 日上午10時至下午4 時以「非集會方式」辦理，藥師公會是否於發選舉票前由會議主席或其指定人員依人民團體選舉罷免辦法第11條規定說明相關選舉注意事項，被告實難查證。
㈢依台北市藥師公會章程第18條規定：「理事會之職權如左：
㈠召集會員（代表）大會並執行其決議案。㈡執行法令及本會章程所規定之任務。」，是以召開會員（代表）大會係屬理事會之職權，藥師公會因會員人數超過300 人，依人民團體法第28條及藥師公會章程第29條規定，召開分區預備會議選舉會員代表以行使會員代表大會之職權，符合該會章程及法令之規定。
㈣有關系爭選舉之候選人名單，被告業於94年6 月28日以北市
社一字第09432303200 號函撤銷藥師公會第14屆第1 次臨時會員代表大會決議「授權理事會就會員代表自由登記之參考名單416 人中，『選出』104 位候選人參考名單」之決議，並責成藥師公會謹就自由登記之會員資格進行審定；藥師公會94年7 月2 日分區預備會選舉之參考名單，係依94年5 月26日通過之「台北市藥師公會召開分區預備會選舉會員代表大會代表選舉規則」第8 條規定，謹就自由登記之會員資格進行審定，並將審定通過之候選人全數列入選票，其中包括藥師公會提名之人選及原告於94年6 月20日檢送之候選人參考名單。有關原告所指藥師公會未事先公布參考名單序號乙節，查人民團體選舉相關法令，僅有規定參考名單提出之方式，惟對於參考名單之排序，則無明文規定。召集會員大會既為理事會之職責，參考名單之排序應由理事會辦理，被告並無法令依據責成藥師公會辦理之立場。
㈤有關選票爭議處理乙節，依人民團體選舉罷免辦法第18條第2
項規定，如屬部分性質者，當場由會議主席會同全體監票員認定部分為無效，認定有爭議時，由會議主席與全體監票員表決之；查藥師公會函報之第15屆分區會員代表選舉結果，當日監票員為黃金舜、吳宜庭、謝啟瑞、張瑞展等4 人，有關爭議選票之認定依據上揭法令應由藥師公會會議主席及監票員依規定表決認定之。94年7 月7 日藥師公會以北市藥師瑞字第94060 號函函報選舉結果，被告因原告來函陳情，為慎重起見，即將當日選舉有關選票之爭議函請內政部釋示，以作為核辦之依據。被告於94年7 月11日以北市社一字第09436810601 號函函請內政部釋示有關人民團體選舉罷免辦法第18條第1 項第2 款適用疑義，內政部於94年8 月3 日內授中社字第0940011933號函釋示略以：「本案台北市藥師藥師公會第15屆會員代表分區選舉，如有選舉人於已列有候選人姓名之選票空白欄位處重複書寫候選人姓名，經發現錯誤後將其刪除，並於參考名單上予以圈選；類此書寫後塗改之被選舉人與勾選之被選舉人為同一人等情節，依上開規定意旨，應視為圈寫2 個被選舉人，該張選舉票圈寫之被選舉人總數如超出規定應選出名額或連記數額者，應為無效。」，爰此，系爭選舉之廢票認定應無疑義。
㈥藥師公會依人民團體選舉罷免辦法第43條之規定於94年7 月7
日以（94）北市藥師瑞字第94060 號函函報第15屆分區會員代表選舉結果，被告依法以94年8 月12日北市社一字第09437923301號函核備藥師公會選舉結果，於法有據。爰聲明求為判決駁回原告之訴。
三、參加人連瑞猛主張略以：㈠系爭被告「同意核備」函，並非行政處分，學者陳敏著「行
政法總論」指出：「所謂之『核備』，有不同之見解。如認為『核備』係核可備案之意，其實已與核定無異。既然行政法規在『核定』之外，另立『核備』之制度，如有意義，當在使受監督機關將其擬作成或已作成之行為，陳報監督機關，使其知有該事實，於必要時得據以採行其他監督方法，監督機關並得對該行為表示意見，供受監督機關之參考。受監督機關依規定應報請核備之事項，縱未依規定辦理者，並不影響該行為之合法性及效力。因此，所謂之『核備』，應係指由監督機關核示意見並予備查。」復依最高行政法院94年度裁字第2854號裁定：「又於人民向監督機關陳報之事項，僅供監督機關事後監督之用，不以之為該行為之合法要件者，為『備查』。故行政機關所為『備查』之行政行為，並未對受監督事項之效力產生影響，依上開所述，其性質應非行政處分。」從而，前開被告「同意核備」函文，性質上非屬行政處分，原告提起訴願、行政訴訟，即非合法，且系爭函文亦非參加人藥師公會第15屆分區會員代表選舉結果之生效要件，故本件不備起訴要件，應予駁回。
㈡原告未向民事法院提起選舉無效之訴，撤銷上開參加人藥師
公會第15屆分區會員代表選舉結果，請求重新選舉，從而上開選舉結果，當然自始確定有效；故原告提起本件訴訟，自始欠缺權利保護要件，應予駁回：
⑴改制前行政法院55年判字第325 號判例揭示：「查團體會
議所為決議，係屬法律行為中之共同行為，其行為之是否有效，如有爭執，應提起民事訴訟以求解決，行政官署無從予以處理。原告對臺灣省盲人福利協進會嘉義縣分會會員大會選舉之第2 屆理監事，既已向臺灣嘉義地方法院提起選舉無效之訴，經判決駁回後，上訴於臺灣高等法院臺南分院，復經判決駁回，如仍不服，自可於法定期間內提起第三審上訴。乃原告又向被告官署（嘉義縣政府）請求重行選舉，顯不屬被告官署權限內之事項，被告官署通知予以拒絕，要非違法。」。
⑵原告若不服前開參加人藥師公會第15屆分區會員代表選舉
結果，應向法院提起民事選舉無效之訴，惟原告未為之，故在上開選舉結果未被撤銷前，被選舉人當選結果當然有效存在。本院96年訴字第2880號案法官問原告訴代：「為什麼不告民事選舉無效之訴？」原告訴代答：「原告有他的考量，他比較不想告公會。」（見該案卷第83頁）；且在97年6 月10日法官為上開詢問時，距離94年7 月2 日系爭參加人藥師公會第15屆分區會員代表選舉當日，已相隔近3 年之久。綜上可見，原告提起本件訴訟，自始即欠缺權利保護要件，應予駁回。
⑶本院96年訴字第2880號案審理中，法官曾詢問：「當天於
選舉之前有無說明無效票的鑑定方式？」被告訴代答：「這我們有爭執。」，但原告在公會發放選舉票前，確實未就有無說明無效票鑑定方式，當場提出異議；原告甚至在選舉結果出爐後，仍僅就「候選人列入選舉票排序不公」、「廢票之認定」二點，提出異議而已，並非就「在發放選舉票前，有無就無效票鑑定說明」提出異議，此有原告
94 年7月2 日所提出異議書及三位候選人在投票現場一團和氣之合照照片可稽（見本院該案卷第26、27頁照片）可參。且原告既未舉證，亦未說明無效票之鑑定事項，何以導致其無法當選為參加人藥師公會之分區會員代表、理事、監事或理事長之原因，亦未說明其間關聯性為何。從而，原告在事後提起本件訴訟，實欠允洽。
㈢依臺北市政府卷第65頁開票統計表可知，當時投票結果：無
效票共56張（第一選區12張，第二選區20張，第三選區24張，共計56張），有效票1,177張（第一選區389張，第二選區369張，第三選區419張，共計1,177張）。準此，為維護參加人及當時投出有效票之1,177位藥師公會會員合法行使會員大會職權之權益結果，請駁回原告之訴。
㈣被告就參加人藥師公會檢送系爭第15屆分區會員代表選舉結
果，無不予核備之權限，因此被告同意核備結果及臺北市政府訴願決定均無撤銷餘地：
⑴原告第一次提起行政訴訟係依行政訴訟法第4條提起撤銷
原處分及訴願決定，並依同法第5條第2項規定，一併請求命被告機關為特定內容之行政處分。針對上開課予義務之訴部分，本院95年訴字第1293號判決認為：「原告請求被告就系爭選舉結果作成不予核備之處分之案件，不具公法上之請求權，‧‧‧原告之訴，即屬不備起訴要件，應予駁回。」，並因此確定。
⑵嗣後，原告不服被告依上開判決意旨所為之行政處分，提
起訴願，然遭駁回，原告不服遂再提起訴訟，後訴法院竟認為被告不得准予核備參加人藥師公會第15屆分區會員代表選舉結果，原處分係有違誤（參照本院96年度訴字第2880號判決），認為被告機關就選舉結果應為不准核備之處分，與本院95年訴字第01293 號判決前後扞格，於法有悖。
⑶此外，本院96年訴字第2880號判決認為系爭選舉未依人民
團體選舉罷免辦法第11條規定，於發選舉票前說明無效票之鑑定事項，系爭選舉違反強制規定；惟人民團體選舉罷免辦法第18條有關選舉票或罷免票無效情形，並未將第11條在發選舉或罷免票前，說明「無效票之鑑定」，列入第18條規定範疇內，是以，系爭選舉並未違反強制規定，為有效選舉。
⑷再者，最高行政法院93年判字第932 號判決直接指出：「
被上訴人（桃園縣政府）對寺廟固有監督、管理輔導之權限；惟並無法規明定就信徒大會爭議事項，被上訴人有撤銷之權限；尚不得據此認被上訴人得撤銷嶺頂區信徒代表選舉結果。蓋寺廟為財團法人，已為不爭之事實，由於該法人代表大會選舉有違法原因而無效引起之爭議，應屬私權爭執事項，依法應由權利受侵害人，對之提起民事訴訟程序，以資救濟。」，準此，被告就參加人藥師公會第15屆分區會員代表選舉結果，應當同意核備，而無不得准予核備之理，故被告94年8 月12日北市社一字第0943792330
1 號函，說明二記載：「有關貴會第15屆分區會員代表選舉結果，本局同意核備」並無不當。
㈤退步言之，倘被告同意核備選舉結果係行政處分，且系爭選
舉於法未洽，然是否撤銷或另為處分應權衡公益與人民因該處分取得之權利或利益，若無維護公益之必要，則不應輕言撤銷該行政處分，觀之行政程序法第118條前段規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」，即可明白。若只因原告在發放選舉票前，明知應說明無效票鑑定方式，卻未阻止發放選舉票，事後再以此事由，要求被告不准核備選舉結果，致原處分遭撤銷，則不僅第15屆分區會員代表選舉結果失效，乃至3年後，第16屆分區會員代表選舉結果亦同失效；將導致參加人藥師公會選舉結果失去安定性。
四、參加人臺北市藥師公會陳述略以：請法院依法判決。理 由
壹、程序部分：
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。本件藥師公會於94年7 月2日舉行之第15屆分區會員代表選舉，當選之會員代表任期係至97年9 月5 日屆滿( 見本院卷第87、89頁背面) ，次屆會員代表任期亦將於本年8 月9 日屆滿( 見本院卷第90頁背面) ，是以15屆會員代表之任期，不論在本院前審理程序或本次言詞辯論終結時，均已屆滿，即原處分准予備查之效力，業已執行完畢，且已無回復原狀可能，原告變更其起訴之聲明為請求確認原處分為違法，業經被告同意，揆諸首開規定，應予准許，合先敘明。
二、被告94年8 月12日北市社一字第09437923301 號同意核備函是否為行政處分？參加人連瑞猛雖指稱系爭行為非為行政處分云云。惟查「備查」係無須審查核定事項，僅送交主管機關使其知悉有該情事；至於「核備」，由文義解釋具「核定備查或核准備查」之意義( 地方制度法第2 條規定參照) 。按人民團體法第58條規定「人民團體有違反法令、章程或妨害公益情事者，主管機關得予警告、撤銷決議及停止業務之處分」；另人民團體選舉罷免辦法第43條規定「人民團體之選舉或罷免，在結果揭曉後30日內，應由各該團體造具當選人簡歷冊或被罷免人名冊報請主管機關核備。」既稱報請主管機關「核備」，對照人民團體法第58條規定，主管機關即須就藥師公會所檢呈之書面資料審核，符合規定者予以「准予核備」之處分，查有不符合規定者則予以「不准核備」之處分，此決定對外直接發生法律上之效果，自屬行政處分無誤，得為行政爭訟之標的。查藥師公會於94年
7 月7 日就系爭選舉結果報請被告核備，被告基於主管機關之立場，審核後，以原處分同意核備，不僅對藥師公會直接發生法律效果，亦對藥師公會之會員全體直接發生法律效果；故人民團體選舉結果之決議，經主管機關依法審查後，所作准予核備或撤銷之行政行為，係屬行政處分。
此觀藥師公會於94年6 月27日向被告陳報第14屆第1 次臨時會員代表大會會議紀錄，經被告以94年6 月28日北市社一字第09432303200 號函復有關該會決議授權理事會就本次選舉會員代表自由登記之參考名單416 人中，『選出』
104 位候選人參考名單決議乙節，經被告審核認與人民團體選舉罷免辦法第7 條第2 項規定不符，而依人民團體法第58條予以撤銷決議處分，並令藥師公會應依94年5 月26日通過之『台北市藥師公會召開分區預備會選舉會員代表大會代表選舉規則』第8 條規定，僅就自由登記之會員資格進行審定。」一事，藥師公會即因而遵照重行辦理，均係就藥師公會之決議依法予以審查後為准否核備之處分，已對藥師公會直接發生法律效果。參加人連瑞猛之主張，並無可採。
三、再查，本事件原告第1 次起訴時，經本院95年度訴字第1293號判決將關於原處分部分之訴願決定撤銷，原告其餘之訴（即系爭函部分）及追加之訴（即原告追加請求被告應對台北市藥師公會第15屆分區會員代表選舉結果作成不予核備之處分之課以義務訴訟部分）則均以起訴不合法予以駁回（對於後者，係以不具公法上之請求權駁回），關於駁回部分，業已確定，有該案卷宗附卷可參；本件起訴原聲明僅請求撤銷原處分，並未提起課以義務訴訟，參加人連瑞猛所稱「其目的也就是等於要被告作成不予核備之處分」云云，顯係將撤銷訴訟與課以義務訴訟混為一談，容有誤會；再者，本件業經原告合法變更為確認訴訟，更與課以義務訴訟無涉，其主張亦無可採。
四、參加人連瑞猛另主張原告未向民事法院提起選舉無效之訴，撤銷上開參加人藥師公會第15屆分區會員代表選舉結果，請求重新選舉，從而上開選舉結果，當然自始確定有效；故原告提起本件訴訟，自始欠缺權利保護要件，應予駁回一節。查原告對於被告所為行政處分認有違法情事時，得依行政訴訟法規定提起行政訴訟，為原告之公法上訴訟權；至於藥師公會之本次選舉結果是否有得撤銷或無效情事，則屬原告對藥師公會是否提起民事訴訟主張之問題，二者均為憲法賦予原告之訴訟權，原告是否行使其訴訟權，原告有權自由抉擇，他人及法院均無干涉之權利，更不得以其僅選擇其一，即逕認其訴訟欠缺權利保護必要。至於參加人所提最高行政法院55年判字第325 號判例，其旨意係指團體會議所為決議是否有效，如有爭執，應提起民事訴訟以求解決，行政官署無從予以處理；另既已向民事法院提起選舉無效之訴，不得再向被告官署（嘉義縣政府）請求重行選舉等情，本件訴訟標的並非決議（選舉結果）是否無效，而僅係被告之核備處分有無違法之問題；且原告並未先行提起民事訴訟，本件即與該判例情形不同，自無比附援引餘地。
貳、實體部分：
一、如事實概要欄所述之事實，業據提出藥師公會第14屆第1次臨時會員代表大會會議紀錄，被告94年6 月28日北市社一字第09432303200 號函、被告94年7 月11日北市社一字第09 436810601號函、內政部94年8 月3 日內授中社字第0940011933號函、被告94年8 月12日北市社一字第09437923300號函、北市社一字第09437923301 號函（同意核備第15屆會員代表分區選舉結果，即原處分）、台北市政府95年2 月22日府訴字第09421540100 號訴願決定、本院96年2 月12日95年度訴字第1293號判決為證，為兩造所不爭執，堪信為真。
二、本件兩造爭點厥為：
⑴、系爭選舉有無依人民團體選舉罷免辦法第11條規定，於
發選舉票前說明無效票之鑑定方式？被告就選舉結果准予備核有無違誤？
⑵、系爭選舉參考名單排序方式有無違法？
三、本院之判斷：⑴本件應適用之法令：
人民團體法第3 條規定：「本法所稱主管機關：在中央及省為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。但其目的事業應受各該事業主管機關之指導、監督。」人民團體法第66條規定：「人民團體選任職員之選舉罷免、工作人員之管理與財務之處理，其辦法由中央主管機關定之。」人民團體選舉罷免辦法第1 條規定：「本辦法依人民團體法第66條規定訂定之。人民團體之選舉或罷免，除法令另有規定外，依本辦法之規定辦理。」第11條規定：「人民團體之選舉或罷免，在發選舉或罷免票前『應』由會議主席或其指定人員說明選舉或罷免之名稱、職稱、應選出名額、或被聲請罷免人姓名、選舉或罷免方法、『無效票之鑑定』及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項，並由選舉人或罷免人互推或由會議主席指定監票員、發票員、唱票員及記票員各若干人，辦理監票、發票、唱票及記票事宜。」人民團體選舉罷免辦法第43條規定：「人民團體之選舉或罷免，在結果揭曉後30日內，應由各該團體造具當選人簡歷冊或被罷免人名冊報請主管機關核備。」藥師法第38條規定：「各級藥師公會會員（代表）大會或理、監事會之決議有違反法令者，得由主管機關撤銷之。
」⑵系爭選舉未依人民團體選舉罷免辦法第11條規定，於發選舉
票前說明無效票之鑑定事項，被告就選舉結果准予核備非無違誤：
①按行政程序法第15條第1 項規定：「行政機關得依法規將
其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」，本件藥師公會系爭選舉，依人民團體法第3 條規定，主管機關本為台北市政府，台北市政府91年6 月27日府社一字第09107473200 號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項，並自91年7 月1 日起生效。．．．公告事項：本府將下列人民團體法有關本府權限事項（除人民團體法第9 章政治團體第44條至第52條外），委任本府社會局，以該局名義執行之：．．．7 、人民團體法第7 章職業團體。（第35條至第38條）．．．9 、人民團體法第10章監督與處罰。
（第53條至第63條）．．．」，合於行政程序法第15條第1項規定，台北市政府社會局自為適格之被告。
②按人民團體選舉罷免辦法第11條規定「人民團體之選舉或
罷免，在發選舉或罷免票前『應』由會議主席或其指定人員說明選舉或罷免之名稱、職稱、應選出名額、無效票之鑑定及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項」，該辦法係依人民團體法第66條規定所授權訂立，關於選舉罷免之細節事項之法規命令，並未違反法律保留原則；且有關「無效票之鑑定事項」方式，悠關選舉結果之正確性，若未依前揭規定於發選舉票前由會議主席或其指定人員（口頭或以張貼、放映方式）說明，即難謂該選舉程序合於法律之規定。
③本件被告自承藥師公會是否於發選舉票前由會議主席或其
指定人員依人民團體選舉罷免辦法第11條規定說明相關選舉注意事項，其實難查證等語，足認被告無法證明已由會議主席已踐行該規定。次查，本件於本院前程序審理中，訊據：
1.證人即藥師公會會員吳崑山證稱；「（問：這一次投票對於無效票的認定方式有無事先說明？)我沒有聽到。」、「（問：你在投票前多久到場？）投票時間應該是早上9點到下午4點，大家都分散去的，並不是集中到場，我是10點多到場。」「（問：請問在94年7月2日前公會有無以任何方式告知無效票的鑑定方式？）我沒有收到過。」、「（問：選舉當天有無以張貼在方式在現場宣告無效票的鑑定方式？）這我沒注意，但我沒看到。」
2.證人即藥師公會前任理事長王文甫證稱：「（問：選舉當天有無宣告無效票的鑑定方式？）我7點多就到場，雖然我在樓下，但我有上樓去看過，我並沒有聽到宣讀，而且時間到後，就開始投票，會員陸續到場投票。」、「（問：有無以張貼的方式宣布無效票之鑑定方式？）應該是沒有，因為我沒看到。」、「（問：94年7月2日以前公會有無以任何方式告知無效票認定方式？沒有。
」
3.證人即台北市藥師公會總幹事陳正雄證稱：「（問：對第14屆代表選舉當天有沒有說明無效票的計算方式？）這我不了解。這選舉當時是社會局主導的，關於投票中無效票的認定方式是社會局主導，分三組說明。至於投票前有沒有對會員說明無效票的計算方式我不清楚。」
4.前程序傳訊之證人即藥事公會第14屆理事長，本件參加人連瑞猛證稱：「（問：第15屆的會員代表分區選舉，有無宣示或是公告無效票鑑定方式？）台北市藥師公會有經過ＩＳＯ認證，所以它的作業都有標準流程，所以要公告或宣布的會務人員應該都有作，但我自己沒有特別注意。此次的選舉十分激烈，所以社會局在事前都十分關切，當天有兩個警察4小時一班，社會局人員也坐鎮在現場。當天選舉情況有照片可證。（庭呈照片附卷）」。
④依本院前審理程序所傳喚之上開證人之證詞，亦無法證明
系爭選舉當天（或之前）曾以任何方式，就無效票之鑑定事項為說明，被告亦無法舉證證明，系爭選舉顯然違反人民團體選舉罷免辦法第11條「人民團體之選舉‧‧，在發選舉‧‧票前『應』由會議主席或其指定人員說明．．．
『無效票之鑑定』及選務工作人員之職責等有關選舉或罷免注意事項」之規定，且系爭選舉因候選人排序方式之爭議，致眾多選票因有塗改而致「選票是否有效」之爭議。
此為兩造所不爭執，則前揭「無效票鑑定事項」之說明，對系爭選舉程序顯有重大影響。
⑤參加人連瑞猛雖主張略以: 人民團體選舉罷免辦法第18條
有關選舉票或罷免票無效情形，並未將第11條在發選舉或罷免票前，說明「無效票之鑑定」，列入第18條規定範疇內，是以，系爭選舉並未違反強制規定，為有效選舉云云。惟查，該辦法第18條係規範「選舉票或罷免票無效」情形；而同辦法第11條則係規範「在發選舉或罷免票前」會議主席或其指定人員應踐行說明「有關選舉或罷免注意事項」程序之強制規定，二者規範對象不同，其所生法律效果不同，參加人將其混為一談，亦無可取。
⑥被告為藥師公會選舉之主管機關，就系爭選舉是否合人民團體選舉罷免辦法第11條程序之規定，自有監督之義務。
本件系爭選舉既違反程序上之強制規定，藥師公會依人民團體選舉罷免辦法第43條規定將選舉結果報請被告核備時，被告即不得准予核備，然原處分准予核備，即有違誤。
又本件僅係選舉程序之違法，因原告未請求( 民事) 法院撤銷其決議( 選舉結果) ，依民法第56條第1 項規定，該選舉結果固已確定，惟原告對被告於法仍有其損害賠償請求權（至於實體上有無理由為另一問題） ，附此敘明。
三、從而，原處分非無違誤，本件既經原告變更其聲明為請求確認原處分違法，本院認原處分既早已執行完畢，為維持藥師公會會員之公益及秩序，自不宜再為撤銷原處分之諭知，以免治絲益棼，製造不斷之紛爭，而有害於該公會之安定，爰將本院原確定之撤銷訴訟判決廢棄，另為原處分違法之諭知。
四、兩造其餘攻擊防禦方法( 含選舉參考名單排序方式有無違法) 均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第290條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 黃清光
法 官 程怡怡法 官 洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 100 年 7 月 11 日
書記官 方偉皓