臺北高等行政法院判決
101年度簡字第476號原 告 黃月順被 告 新北市政府代 表 人 朱立倫(市長)住同上上列當事人間醫療法事件,原告不服行政院衛生署中華民國101年5月3日衛署訴字第1010004957號訴願決定,提起行政訴訟,本院判決如下:
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項:㈠按司法院於92年9月17日以(92)院台廳行一字第23681號令
,略以依行政訴訟法第229條第2項之規定,將同條第1項之簡易案件金額(價額)提高為新臺幣(下同)20萬元,並於93年1月1日實施;嗣依99年1月13日修正公布,同年5月1日施行之行政訴訟法第229條第1項規定,簡易案件金額(價額)提高為40萬元。
㈡經查本件原告係因不服被告於101年1月12日以北府衛醫字第
1001894942號行政處分書(以下簡稱被告101年1月12日行政處分書,即原處分)裁處其罰鍰10萬元而涉訟,其爭執標的之金額為10萬元,依行政訴訟法第229條第1項第2款規定,應依簡易訴訟程序進行之,併依行政訴訟法第233條第1項規定,不經言詞辯論而為判決,合先敘明。
二、事實概要:緣原告為「明師中醫聯合診所」負責醫師,經民眾向訴外人行政院衛生署中醫藥委員會檢舉,其於網路(網址:http:
//polyclinic.drmeans.tw/intruction_page.htm)刊登醫療廣告,宣稱「...明師中醫...發展為包括台灣最大的中醫輔導中心,大型中醫聯合門診(每天門診量一千多人)...聞名全國,尤其中醫藥界幾乎無人不知,成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌...最少的消費用最好的藥...研發最好的處方...一直有最新更好的新藥...明師中醫聯合門診:永和(00)000000000新北市○○區○○路○段2號...」等語,經行政院衛生署中醫藥委員會移請被告所屬衛生局處理結果,認系爭醫療廣告涉及以不正當方式為宣傳,被告以原告有違反醫療法第86條第7款規定之情形,依同法第103條第1項規定,以被告101年1月12日行政處分書裁處原告10萬元罰鍰。原告不服,提起訴願,亦遭決定駁回,遂向本院提起行政訴訟。
三、本件原告主張:㈠事實部分:
被告所屬衛生局100年12月15日北衛醫字第1011820175號函(以下簡稱被告所屬衛生局100年12月15日函)原告:「提出書面說明並請提供相關資料舉證上述廣告內容屬實且無誇大之情事」,原告當時並不知該函說明四所述(即行政處分書「事實」第5-8行)內容及情事,更不知是誰刊登,經過幾天打聽,才知道行為人是李一宏先生,確定後有建請李一宏先生將那些文字去除或修改,避免未來還要重複行文解釋等麻煩。惟原告認為該函斷章取義,且所引內容並無誇大,尤其被告將「發展為包括台灣最大的中醫輔導中心」硬說是違反醫療法,感到憤慨與不平。故依該函「涉違反醫療法相關規定」要求說明之旨意於100年12月21日回函抒發個人見解,並非承認自己就是行為人。依規定違規案件的處辦程序為:取締、判定、調查、約談、處分。被告具判定、調查正確行為人之責,未料101年1月17日收到處分書罰鍰10萬元,約兩過後,又收到被告所屬衛生局101年1月31日北衛醫字第1011062771號函(以下簡稱被告所屬衛生局101年1月31日函)要求原告提供網頁(http://polyclinic.drmeans.tw)使用者資料,原告於101年2月6日回函謂該網頁註冊者、使用者均為李一宏先生,系爭內容乃李一宏先生刊登,與原告診所無關等,並附上李一宏先生證明書,故處罰對象有誤。被告所屬衛生局100年12月15日函未查證亦未詢問相關網頁使用者及刊登者資料等,亦未要求原告告知,且李一宏先生為原告的老師,又是「明師」標章的專用權人,乃原告診所名稱的授權者,故未主動牽涉避免複雜化,乃華人傳統之倫理,被告所屬衛生局直到101年1月31日函才要求原告提供使用者及刊登者資料,原告也遵照提供,且商請李先生提供證明,此舉不應遭受處罰。原告不服,提起訴願亦遭駁回,故依法提起行政訴訟。
㈡原處分引用網址「http://polyclinic.drmeans.tw/intruct
ion_page.htm」刊載內容,屬於集團簡介歷史沿革,內標題為「緣起」,全文一開始就載明「明師中醫由李一宏博士於74(1985)年創立,發展為包括台灣最大的中醫輔導中心,大型中醫聯合門診(每天門診量一千多人),出版公司,雜誌社,留學中心,醫學生技公司等,聞名全國,尤其中醫藥界幾乎無人不知,成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌」,且網域註冊者,「明師」標章所有權人,均是明師中醫創辦人,即原在臺北市○○區○○○路○ 段○○號8 樓之明師中醫聯合診所(原告之明師中醫聯合診所雖然同名,但設於新北市○○區○○路○ 段2 號,兩者是各自獨立的不同單位),後來設於新北市○○區○○路○○○ 號中和明師中醫診所負責醫師李一宏先生,加上原告101 年2 月6 日順字第101004號函已將李一宏承認自己是刊登系爭文字之行為人的證明呈給衛生局。依規定違規案件的處辦程序為:「取締、判定、調查、約談、處分」,被告具判定、調查正確行為人之責,被告失察造成處罰對象錯誤。訴願決定書謂:「惟由訴願人100 年12月21日之回函內容,可知訴願人對廣告行為及刊登內容已充分知悉,並能支配掌控其刊登與否」,實屬臆測,與事實不符。
㈢按「發展為包括台灣最大的中醫輔導中心」與醫療無關,未
違反醫療法;「大型中醫聯合門診」非強調最高級及排名,亦非聳動用語;「最少的消費用最好的藥,種類很多」,種類很多,沒有說全部,且表示平價之意;「精益求精,研發最好的處方」,表示一直努力到研發最好的處方為止,標榜不懈的精神;「約30年中醫藥資歷,結合醫師群不斷的研發,所以一直有最新更好的新藥」,因為不斷的研發,所以有最新的。系爭內容雖有「最」字,但未達到行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0970219512號函(以下簡稱行政院衛生署97年12月30日函),所謂「強調」、「聳動」的程度,原告認原處分表示不論任何情況永遠不得使用「最」字之解釋,恐似牴觸憲法賦與之自由,何況衛生局、衛生所,及所屬附設醫院使用類似情況之「最」字等字所在多有。
㈣訴願決定書謂:「訴願人在100年2月22日曾於相同網址之其
他分頁,刊登另則違規醫療廣告,經原處分機關以100年7月15日北府衛醫字第1000090331號行政處分書處分在案」,但相同網址之「其他分頁」即使是原告所為,也不能就此證明所有的分頁都是原告所為,故訴願決定書之理由無法成立。且曾有電腦高手、網路駭客侵入政府網站貼上色情照片及非法仲介等文字,應歸罪於行為人,而非該網站地址、電話之所有人或使用人。《違規醫療廣告處理原則》雖有「違規醫療廣告刊登地址及電話者,經循址查明該址係醫療機構者,以該醫療機構刊登廣告處理」,但法律規定處罰行為人,不處罰善意第三者,《違規醫療廣告處理原則》屬於行政命令,牴觸法律則無效,且原告並非網站之主持人,依行政程序法第111條:「內容對任何人均屬不能實現者」,故原處分應屬無效。
㈤被告所屬衛生局曾於100年6月27日、100年8月5日、100年9
月14日、100年9月30日、100年10月31日,就同一網址之數個問題,發函於設於中和景平路及戶籍為台北市○○○路之中和明師中醫診負責醫師李一宏先生,而100年12月15日應屬被告不慎失察,誤以為原告所為而作出錯誤的處分,由於系爭網頁文字下○○○區○○路○○○號之地址,故二個月後,被告始察覺失誤,以101年1月31日函要求原告確認,訴願決定書謂「如今再次於相同網址查獲系爭廣告,廣告網頁載明訴願人診所之地址及聯絡電話」等語,乃欲加之罪、羅織之詞,無憑無據。
㈥李一宏先生業已承認其刊登系爭廣告,被告竟未處分自白之
行為人,而以臆測無實據理由處罰原告,實難令人甘服;並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
四、被告則以:㈠相關法律依據及解釋:
⒈醫療法第86條第1項第7款規定:「醫療廣告不得以下列方式為之...七、以其他不正當方式為宣傳。」。
⒉醫療法第103條規定:「有下列情形之一者,處新臺幣5萬元
以上25萬元以下罰鍰:一、違反第15條第1項、第17條第2項...第61條、第63條第1項...第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。...醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者,除依前項規定處罰外,其有下列情形之一者,得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照,並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年:一、內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化。...
」。
⒊醫療法第115條:「本法所定之罰鍰,於私立醫療機構,處罰其負責醫師。...」。
⒋行政院衛生署97年12月30日函,略以「醫療廣告依醫療法第
85條...刊登時,如涉及下列情事時,請依同法第86條第1項第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定:(一)醫療法第103條第2項各款所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。(二)強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳(如:「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」等)...(九)無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」。
⒌行政院衛生署98年8月31日衛署醫字第0980021541號函(以
下簡稱行政院衛生署98年8月31日函)釋,略以「...診所於網際網路提供資訊,應由其刊播者積極證明其內容為真實,如無法提供具體事實之佐證資料,得認屬違反醫療法第103條第2項第1款及第86條第7款規定。」。
⒍行政院衛生署97年10月9日衛署醫字第0970215445號函(以
下簡稱行政院衛生署97年10月9日函)修訂之「違規醫療廣告處理原則」,略以「四、違規廣告之處罰對象:...(二)違規醫療廣告刊登地址及電話者,經循址查明該址係醫療機構者,以該醫療機構刊登廣告處理。(三)醫療機構聯合刊登者,各聯合刊登之醫療機構均應分別論處。」。
㈡系爭廣告內容刊登「明師中醫...發展為包括台灣最大的
中醫輔導中心,大型中醫聯合門診(每天門診量一千多人)...聞名全國,尤其中醫藥界幾乎無人不知,成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌...最少的消費用最好的藥...研發最好的處方...一直有最新更好的新藥..
...」等詞句,並於網頁同時載明「明師中醫聯合門診:永和(00)000000000新北市○○區○○路○段2號」,且經循址即可查得廣告中所載之「永和」診所即為原告之診所,此有被告所屬衛生局於100年11月15日上網下載之廣告內容附卷可稽,依一般社會通念,「台灣最大」、「領導」、「最少」、「最好」、「最新」、「更好」,連結「中醫輔導中心」、「品牌」、「消費」、「藥」及「處方」等受詞,已明顯就原告診所之「醫療水準」、「使用藥物」、「醫療費用」等項目,以強調最高級排序或使用類似聳動用語方式為宣傳,依行政院衛生署97年12月30日函釋意旨,其行為已違反醫療法第86條第1項第7款規定甚明,被告依法處分,尚非無據。
㈢縱原告主張被告所屬衛生局100年12月15日北衛醫字第
0000000000(應為0000000000之誤)號函既未查證也沒詢問網頁使用者及刊登者資料,其於100年12月21日回函為抒發個人見解,並非承認自己就是行為人,且101年2月6日已回函將訴外人李一宏先生承認自己是刊登系爭文字之行為人之證明呈給被告所屬衛生局云云。惟被告所屬衛生局於100年12月15日北衛醫字第1001820175號函(以下簡稱被告所屬衛生局100年12月15日函)已明示請原告就其於網頁(http://polyclinic.drmeans.tw)刊登醫療廣告內容涉有違反醫療法相關規定情事提出書面說明,並經原告100年12月21日回函,略以「...最少的消費用最好的藥,種類很多...整段話的意思是,患者以最少的消費即可用到敝診所內裡最好的藥,表示平價之意。...精益求精,研發最好的處方,表示一直努力到研發到最好的處方為止,標榜的是不懈的精神。...經貴函提醒,已請人將易引起誤解的文字去除...。」,可知其對上述廣告行為及刊登內容充分知悉,並能支配掌控其刊登與否。況原告100年2月22日亦於相同網址之其他分頁刊登另則違規醫療廣告,此有被告100年7月15日以北府衛醫字第1000090331號函(以下簡稱被告100年7月15日函)在案,惟經被告所屬衛生局100年11月15日於相同網址再次查獲登載系爭廣告,且於廣告網頁載明原告診所之地址及聯絡電話,足見具有為原告診所招徠患者之目的,原告上開所辯顯係事後卸責之詞,不足採信。
㈣另被告所屬衛生局101年1月31日函文意旨,係基於已確認並
裁罰原告刊登該則違規廣告之前提下,再進一步調查該違規事實是否有其他共同行為人,俾釐清其他診所之違規責任,自不因此而推翻原已確認之原告違規責任。是以,被告所屬衛生局已依行政程序法完成調查並給予原告陳述意見之機會,復依論理及經驗法則判斷而為處分,原告尚難執此主張被告所屬衛生局未善盡查證之責,而冀邀免罰;並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷如下:㈠按「本法所稱醫療廣告,係指利用傳播媒體或其他方法,宣
傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的之行為。」、「醫療機構,不得以中央主管機關公告禁止之不正當方法,招攬病人。」、「醫療廣告不得以下列方式為之...七、以其他不正當方式為宣傳。」、「有下列情形之一者,處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰:一、違反第15條第1項、第17條第2項...第61條、第63條第1項...第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。...醫療廣告違反第85條、第86條規定或擅自變更核准內容者,除依前項規定處罰外,其有下列情形之一者,得處1個月以上1年以下停業處分或廢止其開業執照,並由中央主管機關吊銷其負責醫師之醫師證書1年:一、內容虛偽、誇張、歪曲事實或有傷風化。...」、「本法所定之罰鍰,於私立醫療機構,處罰其負責醫師。...」,醫療法第9條、第61條第1項、第86條第1項第7款、第103條、第115條分別定有明文。
㈡究諸上開條文規定,其立法意旨無非為禁止醫療機關以不正
當方法招攬病人,係為促進醫療事業之健全發展,提高醫療品質,保障病人權益,增進國民健康。又醫療法第84條「非醫療機構,不得為醫療廣告。」規定,明揭為醫療廣告者之資格限制條件,乃任何人均應遵守之強制規定;且該條規定並未以刊播醫療廣告須以銷售或提供醫事診療行為或服務為目的作為要件。是以,醫療廣告行為人是否有實際銷售行為、究否提供醫事診療行為或服務等,均不影響廣告性質之認定。
㈢復按「醫療廣告依醫療法第85條...刊登時,如涉及下列
情事時,請依同法第86條第1項第7款『以其他不正當方式為宣傳』之規定查處認定:(一)醫療法第103條第2項各款所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。(二)強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳(如:「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」等)...(九)無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」、「...診所於網際網路提供資訊,應由其刊播者積極證明其內容為真實,如無法提供具體事實之佐證資料,得認屬違反醫療法第103條第2項第1款及第86條第7款規定。」,分經行政院衛生署以97年12月30日函、98年8月31日函釋示在案。上開函釋乃主管機關行政院衛生署,就醫療機構所定之不正當方法招攬病人之例示,尚未逾越法律規定範圍,自得予以援用,合先敘明。
㈣本件原告為「明師中醫聯合診所」負責醫師,經民眾向行政
院衛生署中醫藥委員會檢舉,其於網路(網址:http://polyclinic.drmeans.tw/intruction_page.htm)刊登醫療廣告,宣稱「...明師中醫...發展為包括台灣最大的中醫輔導中心,大型中醫聯合門診(每天門診量一千多人)...聞名全國,尤其中醫藥界幾乎無人不知,成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌...最少的消費用最好的藥...研發最好的處方...一直有最新更好的新藥...明師中醫聯合門診:永和(00)000000000新北市○○區○○路○段2號...」等語,經該會移請被告所屬衛生局處理結果,認系爭醫療廣告涉及以不正當方式為宣傳,被告以原告有違反醫療法第86條第7款規定之情形,依同法第103條第1項規定,以101年1月12日行政處分書裁處原告10萬元罰鍰。原告不服,提起訴願,亦遭決定駁回,遂向本院提起行政訴訟,並主張如事實欄所載。經查:
⑴系爭網路廣告之內容略以「...明師中醫...發展為包
括台灣最大的中醫輔導中心,大型中醫聯合門診(每天門診量一千多人)...聞名全國,尤其中醫藥界幾乎無人不知,成為台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌...最少的消費用最好的藥...研發最好的處方...一直有最新更好的新藥.....」等語,經進入該網址(網址:http:
//polyclinic.drmeans.tw/intruction_page.htm)後,其網頁載明「明師中醫聯合門診:永和(00)000000000新北市○○區○○路○段2號」字樣,有被告所屬衛生局於100年11月15日上網下載之廣告影本附於原處分卷可稽。
⑵衡之一般經驗法則,系爭網路廣告係為使不特定人取得該相
關資訊或治療生理疾病之管道途徑,難謂原告並無招徠不特定人諮詢或治療之意圖,此觀原告在本案之前之100年2月22日,亦於相同網址之其他分頁刊登另則違規醫療廣告,在廣告網頁載明原告診所之地址及聯絡電話,業經被告以100年7月15日函裁處在案等情亦明。是系爭網頁上除載有前述廣告內容之詞句外,尚載有原告診所之名稱、地址、聯絡電話及相關資訊等訊息,客觀上已足使不特定多數人知悉,符合醫療法第9條所稱利用傳播媒體或其他方法,宣傳醫療業務,以達招徠患者醫療為目的,而屬醫療廣告性質,即堪以認定。
⑶次按當事人主張事實,須負舉證責任,倘其所提出之證據,
不足為主張事實之證明,自不能認其主張之事實為真實。行政法院(現改制為最高行政法院)39年判字第2號著有判例。
⑷本件原告為「明師中醫聯合診所」負責醫師,於系爭網路網
址「http://polyclinic.drmeans.tw/intruction_page.htm」刊登醫療廣告之事實,有系爭廣告網頁影本在卷可佐。綜觀系爭網頁整體廣告內容訊息,強調「台灣最大」、「領導」、「最少」、「最好」、「最新」、「更好」,連結「中醫輔導中心」、「品牌」、「消費」、「藥」及「處方」等字樣,在外觀上本有足使一般社會大眾產生原告診所之『醫療水準』「最好」,為「台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌」,該診所『使用藥物』「最好」、「最新」,『醫療費用』「消費最少」等印象,且其復就「明師中醫聯合門診特點」闡述「歷史久,規模大,醫師多,...醫師29人,護理師護士編制40人」、「...多位醫師有十幾年,甚至二十幾年資歷,『臨床經驗』(按:係術語)豐富」、「有特殊技術的醫師,配合療程易顯效」、「有多位醫師各具特殊技術,取效快,能治療『棘手』之症」等,並鋪上其榮獲「中醫優良醫療院所」證書(照片),自足令人誤為其確係「聞名全國,...中醫藥界幾乎無人不知,...台灣中醫罕見的、非常知名的領導品牌」,而確具有『療效受肯定』之功能、療效。
⑸經查原告既未就「明師中醫聯合診所」確具有系爭醫療廣告
內容所記載或揭露之『特殊技術』、『臨床經驗』舉證證明,亦未提出系爭醫療廣告內容所載『療效受肯定』之醫學學理及『臨床經驗』之依據,徵之前開判例,殊難謂其已盡舉證責任,自堪認系爭醫療廣告對於「明師中醫聯合診所」是否具有其宣稱『特殊技術』、『療效受肯定』功效之表示或表徵與事實不符。究其整體傳達訊息,易誤導消費者該診所具有上述功效,涉及誇張、易生誤解,涉有醫療業務內容字句,並達到招徠商機之目的或獲致商業利益之效果,即已構成廣告行為,有對該醫療廣告內容是否合法之注意義務,殊不得以系爭醫療廣告有無實際銷售行為、究否提供醫事診療行為或服務而得以解免。
⑹是被告認系爭網路廣告係以強調最高級排序或使用類似聳動
用語方式為宣傳,其用語聳動,有利用傳播媒體宣傳醫療業務,以招徠患者醫療為目的,並以不正當方式為宣傳,核與行政院衛生署97年12月30日函所指「強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳」情形相符,已該當於醫療法第86條第1項第7款規定之『以其他不正當方式為宣傳』要件,而予以裁處原告10萬元罰鍰,所為處分,即屬有據,原告所稱委無可採。
⑺又按「行政機關依裁量權所為之行政處分,以其作為或不作
為逾越權限或濫用權力者為限,行政法院得予撤銷。」、「逾越權限或濫用權力之行政處分,以違法論。」,分別為行政訴訟法第201條、第4條第2項所規定。亦即行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查,關於裁量權之行使部分,除非行政機關行使裁量權之過程或結果,有逾越權限或濫用權力之情形,而以違法論者外,原則上尊重之而作有限司法審查,審查其是否逾越權限或濫用權力。
⑻本件被告據以處罰原告之醫療法第86條第1項第7款規定之罰
鍰在「新臺幣5萬元以上25萬元以下」,被告處以罰鍰10萬元,係於法定範圍內,尚無裁量逾越之情事。且被告乃醫療法第11條規定之主管機關,即在中央為行政院衛生署、在直轄巿為直轄巿政府、在縣(巿)為縣(巿)政府,則其於裁處罰鍰時,自得考量違法行為之動機、目的、預期之不當利益、對醫療管理之危害程度、持續期間、所得利益,違法事業之規模、經營狀況等,違法類型曾否經導正或警示、事業或經營者以往違法次數及類型、間隔時間、悛悔實據、配合調查等態度暨綜合其他判斷因素,而為決定。故被告考量上開事項,其作成裁處罰鍰10萬元之決定,所為裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用,亦無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事,於法即洵無不合。
綜上所述,被告所為原處分(即被告101年1月12日行政處分書),揆諸首揭法條規定及上開說明,並無違誤,訴願決定予以維持,亦無不合,原告徒執前詞,訴請撤銷,為無理由,應予駁回。末以兩造其餘之主張及陳述等,因與本件判決結果不生影響,爰不予一一指駁論究;另本件依卷內資料,事證已臻明確,故不經言詞辯論為之,均併此敘明。
據上論結,本件原告之訴為無理由,依行政訴訟法第236條、第195條第1項後段、第98條第1項前段,判決如主文。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
臺北高等行政法院第六庭
法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限,始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由,如已於本判決宣示後送達前提起上訴者,應於判決送達後20日內補具上訴理由(均按他造人數附繕本),且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 101 年 8 月 29 日
書記官 劉 育 伶