臺北高等行政法院裁定
101年度停字第10號聲 請 人 陳致中訴訟代理人 蔡世祺律師
童子斌律師李維剛律師相 對 人 行政院代 表 人 陳冲（院長）上列當事人間解除職權事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」、「行政法院為前二項裁定前，應先徵詢當事人之意見。如原處分或決定機關已依職權或依聲請停止執行者，應為駁回聲請之裁定。」、「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」行政訴訟法第116 條第2 項、第4 項、第5 項分別定有明文。可知，須因原處分或決定之執行，對聲請人將發生難於回復之損害且情況急迫，並其停止於公益無重大影響或當事人之訴在法律上非顯無理由者，始合於停止執行之要件。至所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，但不以此為限。即事後填補損害，如與當初加損害之公益目的及損害之花費相比較，其費用過鉅，而影響重大之情形。又聲請人應對於處分或決定符合停止執行之要件盡釋明之責。至原處分是否違法應予撤銷，乃其本案訴訟是否有理之範疇，非審理停止執行之事件所得置喙。
二、本件聲請意旨略以：
（一）聲請人係高雄市議會第1 屆議員，經相對人依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，以民國100 年8 月30日院臺秘字第0000000000A 號函，對聲請人自100 年8 月17日起解除議員之職權（下稱原處分）。惟原處分未記載聲請人可提起訴願之教示說明，在程序上已屬違法；且其處分僅記載主旨，而有關該處分之事實、理由及其法令之引述與必要之解釋、對案件事實之認定、案件事實涵攝於法令構成要件之判斷，均未於理由欄內加以說明，違反明確性原則；又相對人於作成原處分前，並未給予聲請人陳述意見之機會，有違正當法律程序。
（二）另原處分於實體上，就易服社會勞動者是否應依地方制度法第79條第1 項第4 款規定解除職權，尚有疑義，聲請人係以易服社會勞動之方式代替刑罰，並無須入監服刑，作用上與易科罰金功能相同，相對人僅從文義上解釋地方制度法第79條第1 項第4 款規定，而就刑法第41條修正後，另增訂「易服社會勞動」，實與「易科罰金」應為相同評價部分，不為法律之正確解釋及適用，逕作成原處分，顯有違法。
（三）直轄市市議員係採任期制，有時間之限制，聲請人縱於行政訴訟獲得勝訴，聲請人因時間中斷、遲延問政或無法處理人民陳情等所造成之損害，並無法回復，倘係在任期結束後獲勝訴判決，並無從回復聲請人之市議員資格，亦同時剝奪選民參與政治之權益，故原處分之執行所造成之損害確屬難以回復，且有急迫性。若停止原處分之效力，可維護選民之權益，使代議制度不致遭受破壞，並減少其他議員之選民服務負擔，其停止執行對於公益並無重大影響，爰依行政訴訟法第116 條第2 項規定，聲請裁定停止原處分之執行。
三、相對人則以：聲請人因刑事偽證案件經判決有期徒刑3 月確定，且未受緩刑宣告，亦未執行易科罰金，故相對人依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，自判決確定之日起解除聲請人高雄市議會第1 屆議員職權，並無違誤。且行政訴訟法第116 條第2 項所稱難於回復之損害，係指受處分人自身之損害而言，並不包括聲請人所稱無法以議員身分問政及處理人民陳情之損害。且地方制度法第79條第1 項第4 款解除議員職權之規定，乃為維護公共利益所必要之措施，聲請人係因犯罪受刑之宣告，而該當法定解除職權事由，如藉聲請停止執行以繼續行使職權，有違地方制度法解除職權規定之立法意旨。
四、經查，聲請人因偽證案件，經臺灣高等法院99年2 月3 日98年度囑上訴字第11號刑事判決有期徒刑6 月，減為有期徒刑
3 月，並經最高法院100 年8 月17日100 年度台上字第4520號刑事判決駁回上訴確定，相對人即依地方制度法第79條第
1 項第4 款規定，解除聲請人高雄市議會第1 屆議員職權，自判決確定之日（100 年8 月17日）起生效等情，有相對人
100 年8 月30日院臺祕字第0000000000A 號函（即原處分）在卷可稽，且為兩造所不爭執，應堪認定。直轄市議員犯內亂、外患或貪污罪、犯組織犯罪防制條例罪以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者，依地方制度法第79條第1 項第4 款規定，解除其議員職權，乃維護公共利益所必要之措施，符合地方制度法立法之本旨。聲請人雖以原處分程序及實體上均有違法，而循序提起行政訴訟，並主張原處分之執行，將發生難於回復之損害，並有急迫情事，且於公益無重大影響云云。惟查，聲請人主張直轄市市議員任期4 年，聲請人所提行政訴訟縱事後獲得勝訴，然聲請人於受解職期間，無法以市議員資格問政或處理人民陳情，則因此所造成之損害，顯屬無法填補一節，經查，行政訴訟法第116 條第2 項所稱之難於回復之損害，係指受處分人所受之損害而言，聲請人受解職處分之執行，將如何造成其個人之難於回復損害，未據聲請人具體陳明，故其主張因原處分之執行，受有無可回復之損害云云，已難遽採；又聲請人雖主張無法以市議員身分問政及處理人民陳情，係屬無法填補之損害，惟此情形，核非屬聲請人個人權利或法律上之利益受有損害，故聲請人執此主張有難於回復之損害，尚非有據。至於聲請人主張原處分之執行，將導致聲請人無法行使選民託付之參政權，而有停止執行之緊急必要性一節，經查，聲請人為高雄市第10選舉區之議員，該選舉區當選之市議員共有8 人等情，有中央選舉委員會99年12月3 日中選務字第0993100297號公告可參，聲請人縱受解職處分，然同選區尚有7 位議員可依法行使職權，尚不生無市議員得代市民問政行使參政權之問題，況議會係採合議制運作，不因個別議員之解職而影響議事之正常進行，是以聲請人所稱本件有急迫情事而應停止執行，亦難採認。至於聲請人以其雖受有期徒刑宣告，然並無實際入監執行，應如何適用地方制度法第79條第1 項第4 款規定，始為正確部分之主張，核屬本案之實體爭議，尚非停止執行所應審酌。綜上所述，本件尚無聲請人所稱有難於回復原狀之損害，亦難謂有何急迫之必要情事，揆諸首揭規定，聲請人聲請停止前揭處分之執行，核與停止執行之要件不符，自難准許。
五、依行政訴訟法第116 條第2 項前段、第104 條、民事訴訟法第95條、第78條裁定如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 胡方新
法 官 鍾啟煌法 官 劉穎怡上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 3 月 26 日
書記官 林苑珍