臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第16號101年6 月5 日辯論終結原 告 劉冠廷訴訟代理人 陳志誠 律師被 告 陽明山國家公園管理處代 表 人 林永發（處長）住同上訴訟代理人 王棟樑 律師上列當事人間指定建築線事件，原告不服內政部中華民國98年3月31日台內訴字第0980028826號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決後，經最高行政法院發回更審，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用均由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，訴之聲明為「㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被告對於原告民國（下同）96年10月16日申請指定建築線事件，應依本案訴訟判決之法律見解，對於原告作成決定。㈢訴訟費用由被告負擔。」顯係提起課予義務訴訟。嗣原告於前審100 年5 月19日言詞辯論時，變更訴之聲明為「㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡訴訟費用由被告負擔。」嗣經最高行政法院發回本院更為審理後，固仍為撤銷訴訟之聲明。惟因人民申請行政機關作成原告所申請內容之行政處分，遭到否准，而認為其權益受到違法損害，依法提起行政訴訟時，自應提起請求行政機關作成其所申請行政處分（行政訴訟法第5 條第2 項）之訴訟，而非提起請求撤銷行政機關否准其申請行政處分（行政訴訟法第4 條第1 項）之訴訟，否則即使勝訴，但因撤銷行政機關否准其申請之行政處分，並不相當於命行政機關作成其所申請之行政處分，故原告請求法院保護其權利之目的，無法在一次訴訟中實現，所以如經審判長依其事實上聲明及訴訟目的，闡明應適用之訴訟種類後，原告仍堅持提起種類錯誤之訴訟，其訴即因不符合有效權利保護原則，本院應以不合法駁回其訴（最高行政法院91年度判字第117 號判決參照）。是以，經本院闡明後，原告其聲明回復原訴，核與行政訴訟保障人民權益相當，依行政訴訟法第125 條第1 項規定，本院應就原訴（即課予義務訴訟）為裁判，被告認此係由撤銷訴訟再次變更為課予義務訴訟，而表示不予同意，容有誤會。
二、事實概要：原告於96年10月26日向被告申請指定臺北市○○區○○段○○段514-13及514-14地號等2 筆土地（下稱系爭土地）之建築線，經被告審查認定系爭土地不符建築基地條件，無法指定建築線，以96年11月9 日營陽建字第0960007238號函否准所請，原告不服提起訴願，經內政部97年8 月1 日台內訴字第0970125868號訴願決定以被告前開處分未載明法條依據及事實涵攝過程，有理由不備之違法，予以撤銷，並責由被告於2 個月內另為適法之處分。被告遂以97年10月3 日營陽建字第0976002248號函（下稱原處分）依訴願決定意旨，載述所適用之法條依據及其事實涵攝過程，而否准原告申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起行政訴訟，經本院
100 年6 月2 日98年度訴字第1069號（下稱前審）判決撤銷訴願決定及原處分，被告不服，提起上訴，經最高行政法院
100 年12月15日100 年度判字第2196號判決廢棄原判決並發回更審。
三、本件原告主張：
（一）本件土地上已有成立公用地役關係之既成道路：⒈按司法院釋字第400 號解釋意旨，既成道路須具備下列要
件：⑴為不特定公眾通行所必要，非僅為通行之便利或省時；⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止情事；⑶須歷經年代久遠而未中斷。
⒉次按最高行政法院76年度判字第1077號判決意旨，巷路須
供至少2 戶通行20年以上，始構成公眾通行道路。本件道路為臺北市○○區○○路○○號、69-2號、71-1號、登山路4- 21 號等戶通行所必須，有地籍套繪圖可稽；泉源路69號及69-2號現有人居住，並設有電表，沿本件道路往下坡行走，即遇見行義溪，前經臺北市產業發展局整治並修繕便道，再往前行遇便橋，即有門牌號碼登山路4-21號之建物，現亦有人居住並耕作畜養家禽，其他另有2 處溫泉池及檳榔樹、竹筍等作物，行義溪沿岸亦有居民設置水管。揆諸前開判決，已合乎公眾要件；且本件道路銜接泉源路，跨越行義溪以達行義溪對岸，沿途其他地主如527 地號林新一、460 地號、460-1 地號張清堅、吳惠瑛、諸多國有地如460 地號、609 地號皆須行經本件道路，亦常有遊客行經本件既成道路至行義溪畔戲水，行義溪下游住戶亦須經本件道路以維修埋設於溪旁之塑膠水管，最近尚有國有土地462 地號行義溪整治工程之工程人員及車輛行經本件道路以達工地現場，有卷附照片足證，並有臺北市政府產業發展局告示牌可證，被告並行文臺北市政府產業發展局，並副知陽明山警察隊及龍鳳谷管理站，施工期間請協助告知附近居民及遊客注意人身安全。且被告印製供遊客取用之「陽明山國家公園悠遊圖」（下稱悠遊圖），亦將本件道路當作「一般道路」揭示，足見本件道路確供不特定公眾通行。
⒊依69年航照圖即已有本件道路存在，至今仍有道路路跡，
有照片可證，故本件道路確已存在25年以上，且未曾發生所有權人阻止通行情事，依最高行政法院92年度判字第1124號判決意旨，本件道路當然已成立公用地役關係，因時效經20年以上供公眾通行而形成既成道路。
⒋本件道路是否為既成道路，須以客觀事實具體認定，如使
用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等，而非以原告之主觀意思認定之。故縱令原告與訴外人間點交書、承諾書或原告申請函上載有本件通路非供公用通行等語，均不影響本件道路客觀上是否屬既成道路之認定。
⒌原告雖短暫設置圍籬，並不影響本件道路之公用地役關係：
⑴按最高行政法院45年判字第8 號判例及61年判字第435
號判例意旨，擅將已形成既成道路以竹柱、鐵線圍籬，或改闢為田耕作，自為法所不許；申言之，既成道路並不因圍籬存在而消失，反可依法排除圍籬。
⑵依原證16「94年7 月9 日會勘紀錄、94年8 月3 日簽稿
併陳、函稿」可知，就「514-1 、514-2 、517 地號」土地上之系爭通路，在94年7 、8 月時，被告原係認定具有公用地役關係之既成道路。之後，被告以原告於95、96年間在「514-1 、514-2 、517 地號」設置圍籬鐵門，形成「阻斷點」造成系爭通路已經阻斷，自不能成為既成道路云云為其論據。惟原告係因遭他人傾倒廢土、建築廢棄物、豢養流浪狗，影響環境衛生安寧始設置鐵門（透空門），但僅係短暫性措施，之後原告即於96年8 月30日主動拆除而回復原來道路使用，並無廢止或從此阻斷不特定人通行系爭通路之意思。
⑶雖然，以事實性狀態的時效理由成立公用地役關係，無
須國家或行政主體另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分，但從被告之後「准予備查」之行政作為，形同宣告系爭通路回復原有供公眾通行，不妨亦可據此認定被告另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分。
⒍原處分雖以「原告與少數地主達成協議，同意不再通行土
地，改由其他相鄰聯外通路」、「本處96年11月12日會同劉正池先生現場履勘結論亦載明確有替代道路可供通行使用，足見少數鄰地地主並非必然需要使用貴屬土地」云云，否准原告所請，惟依原告於本院前審98年12月11日現場履勘時提出之附圖及照片，可知被告所稱之「替代道路」，仍須透過本件道路與泉源路相連接，被告所稱之「其他相鄰聯外通路」則早已荒廢，並經本院現場履勘後記明於筆錄「並有通向不同處之路徑，其中部分已經荒廢，長滿雜草」，故被告所稱替代道路，或根本無法單獨與泉源路相通，或早已荒廢，諸如登山路4-21號住戶、泉源路69號、69-2號住戶、溫泉遊客、農林作物地主等人，均須通行本件道路始能與泉源路相連通，其通行之必要性，至為顯然。
⒎關於系爭通路是否為原告或他人開闢之私設通路及類似通路部分：
⑴系爭通路於69年即已形成，而原告係於96年5 月8 日買
賣取得系爭514-13、514-14地號土地所有權，應可證明系爭通路應非原告開闢之私設通路及類似通路。
⑵觀諸原證4 「地形圖」顯示系爭通路（咖啡色部分）穿
過516 地號，沿著514-18、514-1 地號，穿過514-14、514-12、514-26地號，從514-285 地號轉彎，沿著514-10地號，再從514-21地號轉彎，穿過514 地號，又從514-22地號轉彎，再藉由行義溪之人造橋，連接至460-1、460、455 地號止，如此蜿蜒曲折且其間經過不同所有人土地，顯非「他人」以「一己之力」可開闢而成。
⑶至於原告95年9 月15日申請書所載「514-1 、514-2 、
517 地號遭他人未經同意擅自開路」，其中514-1 、514-2 地號所指者，應是原證4 「地形圖」顯示「粉紅色」通路；另517 地號所指者則是「黃色」通路，實與系爭「咖啡色」通路無關。
（二）本件道路為編有門牌之現有道路，依法自可申請指定建築線：
⒈被告前提出之訴願答辯書曾表示略以：陽明山國家公園保
護管制原則第18條第2 款本文規定之道路包括計畫道路、編有門牌現有道路及農路，但不包含經陽明山國家公園管理處查處且列管有案之違規開闢通路甚明，自不容被告再事曲解。
⒉精省前之臺灣省建築管理規則第2 條規定，建築基地面臨
計畫道路、○○○市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。其中關於「合於本規則規定之現有巷道」，則係指同規則第4 條第1 項所列：⑴供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。⑵私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。⑶本法73年11月7 日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。精省後，各地方自治團體所發布之建築管理自治條例，關於建築基地面臨現有巷道得申請指定建築線之「現有巷道」規定，大多仍援用前開規定，而其中關於「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」者，則有加以例示包括「編有門牌現有道路」在內，例如高雄市建築管理自治條例第3 條第4 項規定及臺中市建築管理自治條例第16條第2項規定。
⒊另再觀諸臺北市建築管理自治條例第3 條第1 項規定，建
築基地臨接計畫道路或指定有案之建築線者，起造人申請建造執照或雜項執照前，應向臺北市主管建築機關（下稱主管建築機關）申請指示建築線；同條第2 項規定，建築基地未臨接計畫道路或未臨接已指定有案之建築線者，應向主管建築機關申請指定建築線。從上開兩項條文對照以觀，顯見經指定建築線之既有道路者，乃係申請指示建築線；至於建築基地未臨接已指定有案之建築線之情形，才係申請指定建築線，由此益見被告辯稱指定建築線須是經指定建築線之既有道路云云，確屬不可採。
（三）茲就被告主張其餘各節說明如下：⒈被告辯稱泉源路69號及69-2號僅為1 戶且歸屬同一門牌云
云，並非事實。依卷內所附地形圖及門牌證明書可知，69號與69-2號房屋範圍不同，且各領有門牌證書，與被告所稱不符。
⒉被告辯稱69-2號門牌係他人偽掛云云，並非事實。臺北市
北投區戶政事務所業已指明「泉源路69-2號係依現住人（戶籍設於該址）徐國祥申請門牌改編辦理」，與被告所稱不符。關於被告指稱69-2號門牌係原告自行掛上云云，原告否認之。依原告提出之門牌證明書，可知「臨69-2號」門牌係於80年3 月6 日初編，96年3 月20日改編為「69-2號」，且由96年3 月20日門牌改編之事實，足以證明臨69-2號或69-2號房屋於95年7 月3 日並未被拆除。
⒊被告辯稱69-2號房屋已於95年7 月3 日配合臺灣士林地方
法院（下稱士林地院）執行拆除時滅失，並非事實。依士林地院94年度訴字第218 號民事判決，該院執行拆除之房屋為臺北市○○路臨69-3號，並非69-2號房屋。69-3號房屋原所有權人黃李碧芬之戶籍與所有房屋門牌號碼均為「臺北市○○路臨69之3 號」，於93年12月22日門牌整編時改為臺北市○○路○○○○號，有訴外人黃李碧芬之身分證影本及士林地院94年度訴字第218 號民事判決第2 頁第19行以下載明「又房屋於當時就已編有門牌近1 、2 年間並經正式編定為臺北市○○路臨69號之3 」等語即明。至於被告之內部簽稿、查報通知單、違章建築審查表、黃李碧芬申復書、原告民事訴訟追加狀等，其上所載之臨69號之2、69之2 號均屬誤載，應依訴外人黃李碧芬之身分證及前開民事判決所載為準。且依被告所提95年6 月30日書函，所○○○區○○段○○段514 、528 地號暨泉源段四小段
609 地號新增違建構造物，與士林地院所附圖說對照，僅編號E 符合坐落於514 、528 地號與609 地號土地上，惟依卷附地形圖，69、69-2號房屋係坐落於528-1 地號土地上，而非於514 、528 與609 地號土地上，故被告稱69-2號房屋已於95年7 月3 日拆除，並非真實。依94年8 月10日、95年10月22日及96年3 月4 日空照圖，可知69-2號並未被拆除，實則被拆除者為69-3號。卷附地形圖上標示為69-2號房屋之橘色區塊，經證人張毓貴於本院前審準備程序中指出，該房屋並未被拆除，其於開庭前一日至現場勘查，該房屋仍然存在等語，故被告稱69-2號已經拆除，並非事實。
⒋被告於前審98年12月29日準備程序期日固稱69號、69-2號
建物原無人居住，訴願委員履勘時有拍攝照片可證云云，惟訴願卷內98年1 月23日僅有4-21號房屋照片，並無69號及69 -2 號建物照片，且訴願決定亦未認定69號及69-2號建物係無人居住，況有臺北市稅捐稽徵處北投分處函文可證69號房屋於46年即有課稅資料之事實，且卷附證明書亦可記載69號房屋於66年因颱風毀損而申請修建，被告函文亦可證明69號房屋於88年曾申請修繕房屋屋頂，原告於88年6 月11日、訴外人吳玫暄於95年5 月8 日將戶口遷入69號房屋，亦有戶口名簿可證，且卷附地形圖與門牌證明書可證明69號與69-2號房屋範圍不同且各領有門牌證書，在在證明69號房屋有人居住之事實。
⒌依卷內所附地形圖可知，登山路4-21號房屋與本件道路相
連通；又依士林地院97年度審易字第275 號刑事判決可證，4-21號房屋確實有人居住。
⒍被告雖稱本件道路之位置因與阻斷點間明顯存有距離，形
同袋地，違反建築法第42條建築基地與建築線應相連結之規定云云，惟被告所稱「阻斷點」，語意不明；系爭土地與本件道路相連接，且經本院前審勘驗認定「原告土地向○○○市區○○路有鋪設柏油，於入口處留有原告原設置大門之鐵柱，但大門已拆除，據兩造指稱該部分仍在原告土地範圍之內。而原告申請之建築基地向內部之通路，路面無柏油，寬窄不一，並有通向不同處之路徑」，根本沒有被告所稱「形同袋地」、「違反建築法第42條建築基地與建築線應相連結規定」之情事。
⒎被告雖舉95年5 月11日營陽企字第0950001715號函（下稱
95年5 月11日函）、96年1 月2 日營陽企字第0950008483號函（下稱96年1 月2 日函）進而主張：伊已作成兩處分，即認定並非具有公用地役關係之巷道與函准原告設置鐵門廢止土路之通行云云。惟查：
⑴關於95年5 月11日函部分：
①實務上認為民眾對於具公用地役關係道路之使用，僅
具有反射利益，並無請求主管機關認定相關通路為既成道路之權，因此主管機關之答覆不生准駁之法律效果，並非行政處分（本院96年度訴字第1819號裁定參照）。循此以論，被告95年5 月11日函，對黃世高等
6 人、陳昱菘、張清堅等2 人答覆：「旨揭地號土地上之現有土路並非不特定之公眾通行所必要，故非為已成立公用地役關係之既成道路」云云，既不生准駁之法律效果，自非屬「廢止」行政處分。
②觀諸被告95年5 月11日函說明四載明：「副本抄送鄰
近私有地所有權人黃世高先生等6 人、陳昱菘先生、張清堅先生等2 人，旨揭地號土地上之現有土路並非不特定之公眾通行所必要，故非為已成立公用地役關係之既成道路。請 台端於收文次日起3 個月內參考民法第787 條等相關規定自行與旨揭土地所有權人劉冠廷小姐協商……」等語可知，顯係對黃世高等6 人、陳昱菘、張清堅等2 人為之。換言之，上開答覆內容既非對原告為之，自亦不對原告直接發生法律上效果，顯難認為係對原告所為之行政處分。
③「廢止既成道路」有其應遵守之法令規定（見設計施
工編第8 條規定），以及一定法定程序必須進行，例如臺北市○○巷道○○○○道申請辦法所規定之「法定書件之提出」、「公告及公開展覽」、「讓臨接現有巷道或鄰近地區之公民或團體陳述意見」、「組織審查委員會審議」、「審議時應邀請當地里鄰長列席」、「審議委員會審議通過後，應於公告欄、申請所在地之區公所及里辦公處發布實施，並應將發布實施日期及地點登報周知」，迺被告均予闕如，自始即未依法行政，僅以上開乙紙函覆民眾之公函，即據為主張系爭通路已經被告合法廢止云云，根本不生合法廢止之效力，更不待言。
⑵關於96年1 月2 日函部分，旨揭載明「本處准予備查」
一語可知，該備查亦僅表示被告知悉存查之意，不符行政處分之定義，性質上僅屬觀念通知，要非行政處分，自不生何處分之效力。
（四）聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告應就原告所有坐落臺北市○○區○○段○ ○段514-13、514-14地號基地，作成指定建築線之行政處分。⒊第一審及發回前第二審訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）原告所稱行經系爭土地之通路，業經被告以95年5 月11日函依法認定系爭通路非為已成立公用地役關係之既成道路在案，此有最高法院判決發回意旨可參，故原告稱系爭土地之通路為已成立公用地役關係之既成道路云云，顯然無據。
（二）系爭通路確非屬已成立公用地役關係之既成巷道：⒈原告雖稱本件通路有台北市○○區○○路○○號、69-2號、
71-1號、登山路4-21號房屋使用云云。惟依原告95年3 月20日函、95年8 月31日函及95年9 月15日函，並其提出其與陳喜紅、蕭立志於95年6 月30日之點交確認書、95年7月9 日與黃李芬碧之承諾書及95年8 月14日黃文達、黃全發之確認書，均表示本件通路非供公用通行。且上揭住戶或已放棄通行而由其他道路通行或遷出並拋棄房屋權利。足證，原告既為土地所有人亦為房屋所有人，本件通路非供公眾通行甚明。原告起訴稱有人通行云云，並非實在，且與95年間之陳述完全不同，應無足取。
⒉本件通路業經被告以95年5 月11日函表示並非公用地役關
係之通路在案。原告就此並無任何異議，該函亦已確定。⒊本案訴願期間亦經訴願機關派員現場履勘現況僅存兩處類
似房屋，其中一處雖掛有門牌「登山路4 之21號」惟建築物之建材屬簡易搭蓋，現況陳舊荒廢，由河岸邊前往該戶並無明顯出入路跡，必須通過雜草叢方可抵達。且該處於
83 年12 月間經人檢舉違建及整地、施作道路。業經被告查報，並通知台北市政府工務局建築管理處處理在案。顯見並無人居住，遑論通行；另一處掛有泉源路69及69-2號門牌之（該69-2號門牌為人偽掛，詳後述）房屋老舊，陳設破敗，且依原告所提之陳喜紅、蕭立志點交確認書及黃李芬碧之承諾書均可證明69、69-2號住戶業已他遷，房屋早無人居住甚明。顯見本件通路確已無人通行，應非既成道路。
⒋又查，本件通路縱有人通行亦屬特定人之通行，而非供不特定人通行，應非具有公用地役關係之現有巷道。
⒌又依前揭釋字第400 號解釋，既成道路喪失原有功能者，
得隨時檢討並予廢止。本件通路非屬現有巷道已如前述。且被告於96年1 月2 日已依原告申請准其設置圍籬在案，而原告亦早於95年8 月8 日以前設置圍籬阻斷本件通路之通行，此可由陽明山警察隊之日報表可知。顯見本件通路已經封閉不通，應非現有巷道。
⒍又依前揭設計施工編第1 條第36款規定之「經指定建築線
之現有巷道」，應係指該現有巷道曾經指定建築線者而言。本件通路並未曾經指定建築線，故本件通路應非管制原則所稱之「道路」甚明。
（三）泉源路69-2號早經拆除在案，且遭人偽掛，而登山路4-21違章建築亦已廢棄多時無人居住：
⒈查泉源路69-2號違章建築業於95年7 月3 日拆除在案，此
有被告95年6 月21日營陽建字第09560012912 號函及95年
7 月31日營陽建字第0956001610號函可稽。該門牌遭人移置至原69號房屋牆上，意圖蒙蔽視聽，應無足取。
⒉原告所提原證30-1「地形圖」（即原告99年12月13日陳報
狀附件3 ）並非95年以前之地形測繪圖，其標示69、69-2（即陳報狀橘色部分）並非在95年當時存在69、69-2二建物。此有本院向臺北市政府查詢回函可知。原告所提原證30-1地形圖係95年以後之繪製圖，其上橘色部分雖有標示
69、69-2，然應係依原告臨訟擅自掛上69-2門牌後所為。⒊證人張毓貴99年12月21日於本院作證稱「橘色區塊沒有拆
到，我昨天去看，房子還在，我們沒有拆到，不是我們的查報範圍。」係指橘色部分非查報範圍沒有拆除，然橘色部分並不包含69-2。故其證言係指未拆除附件3 地形圖橘色部分，而非指未拆除69號、臨69-2號甚明。
⒋泉源路臨69-2號房屋已經查報拆除。依證人張毓貴證稱其
係依被告95年4 月28日營陽建字第0956000821號函查報拆除。而依該函查報之通知單記載查報之違建為「泉源路臨69-2號」。顯見，臨69-2號確已拆除，原告將已拆除之建物門牌掛在其他建物之上，意圖魚目混珠。
⒌78年陽明山國家公園成立時就陽明山國家公園計畫範圍內
建築物進行調查。其中編號00000000、-005經現場調查均係泉源路69號，使用人均為黃天來，此有陽明山國家公園轄區78年建物詳細資料及78年7 月14日調查表可稽，其後違建人將違建擴張致2 個顯影合而為一，此由上揭地形圖有框框涵蓋2 個顯影可知。原告買受後現又將該泉源路69號1 個建物拆成2 個建物，並取已經拆除之臨69-2號門牌掛在其上，意圖製造有2 戶建物之假象，企圖影響法院判斷，應無足取。
⒍本案之訴願程序，內政部訴願委員會於98年1 月至現場履
勘，其時原告已將泉源路69-2號門牌掛在牆上，然該屋只有2 個洞，既無門框，亦未裝窗戶，根本不可能住人。且未分隔為2 間。而所稱登山路臨4-21號違建亦係荒廢無人居住，此均有訴願委員會之勘驗筆錄及照片可稽。然原告竟又將69號拆成69及69-2號及整修登山路4-21號廢棄房屋，又大量遷入戶籍，企圖製造有人居住之假象。
⒎泉源路69-2號門牌確係他人偽掛：
⑴為釐清69、69-2、69-5門牌編訂情形，於99年1 月28日
，由台北市北投區戶政事務所、士林地政事務所及被告建管小組會勘，經會勘結果：
①士林地政：現場69、69-2、69-5號門牌建物經量測尺寸後將核對本所產權登記資料後再予函覆會勘單位。
②北投戶政：因本所檔存資料有限，並無初編檔存照片
可稽，惟依泉源路臨69-2號初編簡圖，與現況位址似有未符，本案泉源路69-2號係依據現住人（戶籍設於該址）徐國輝申請門牌改編辦理。
③陽管處：有關泉源路臨69-2號依本處檔存資料，業於
95年7 月3 日配合士林地院民事執行處執行占用拆除時，已併同拆除滅失；現況釘掛泉源路69號及69-2號依本處地理資訊系統78年建物調查資料，僅為1 戶，且歸屬同一門牌。
④綜合結論：請士林地政事務所查復時，就現況各門牌建築物及殘存地坪座落之土地地號，協助定址併復。
⑵其後士林地政於99年2 月10日北市士地二字第09930204
700 號函說明二「本案經本所核對地籍資料後，旨揭門牌建物皆查無辦理保存登記紀錄，又現場勘查泉源路69號和69-2號建物座落於本市○○區○○段○ ○段528-1地號上……。」⑶綜合以上資料，現在掛有69-2號門牌建物，應同為69號
。該69-2門牌係他人偽掛上去，並虛報戶籍登記。恐已涉有使公務員登載不實罪嫌。
⒏登山路4-21號違章建築已廢棄多時，此可由內政部訴願委
員會現場會勘紀錄及照片可知。且該處係位磺港溪對岸，與原告所稱通路並不相連，此可由原告95年3 月31日、95年8 月31日及95年9 月15日三份申請函說明三「至於張清堅先生、吳惠瑛女士係磺港溪對岸同小段460 、460-1 地號地主，其係近年經由法院拍賣而取得產權，其所有土地上並無房屋，同小段462 號磺港溪又遭人違法埋設涵管，在其上通行即大有可議之處，其又與本人所有同小段514地號並非相鄰，何來通行本人土地之權，其進出其所有土地，當與其鄰近地主協商，從磺港溪對岸珠海路、登山路區域通行……。」可知。現遭人刻意新建違建，製造有人居住之假象，甚為不妥。綜合以上所述，原告所稱系爭通路有泉源路69、69-2號及登山路4- 21 號住戶通行云云，顯有不實。
（四）被告曾於訴願答辯狀提及管制原則第18條第2 款所稱之道路「指包括計畫道路、編有門牌現有道路及農路，但不包括經本處查處且列管有案之違規開闢道路」經查被告機關就前揭「道路」，並未有定義，業於訴願程序之詢問庭陳明在案，該段文字係撰狀人員誤繕，應不生定義上揭「道路」意義之效力。故有關道路之定義仍應依相關規定決之。
（五）有關原告所提「陽明山國家公園悠遊圖」係被告於91年7月出版，係為介紹園區之用，其下雖有所謂「一般道路」之標示，然僅係參考之圖示，非用以認定所謂「道路」之用甚明。況且，被告亦已於95年5 月11日函認定系爭通路「非為已成立公用地役關係之既成道路」在案。原告主張依該悠遊圖主張系爭通路為道路，應有不合。
（六）原告將其所有514 地號分割成數筆土地，致系爭土地之位置與阻斷點間明顯存有距離，而不符合指定建築線之要件：
⒈按依原告95年12月15日所提申請函、設置平面圖及立面圖
，該鐵門及圍籬位於514-1 、514-17、517 上，該位置與系爭土地間有該等地號相隔。
⒉原處分說明四所謂「本案原穿越其上之土路，合因上述所
舉數端，以致原始514 地號土地已然成為空地，不復存在有既成道路，乃致分割後提出申請指示（定）建築線之514-13、514-14地號等2 筆土地之位置與阻斷點間明顯存有距離，形同袋地，自已明確違反建築法第42條『建築基地與建築線應相連接』之規定，無法構成建築基地使用條件……。」其意，茲分述如下：
⑴所謂「本案原穿越其上之土路，合因上述所舉數端，以
致原始514 地號土地已然成為空地，不復存在有既成道路。」其中「合因上述所舉數端」係指依原處分說明二及說明三均已說明系爭道路（即土路），業經認定非為已成立公用地役關係之既成道路，且系爭通路亦經阻斷，自不能成為既成巷道。亦即穿越514 地號之系爭通路，既經認定並非為已成立公用地役關係，故514 地號上即無存有既成巷道，既無既成巷道，自與空地無異。⑵所謂「乃致分割後提出申請指示（定）建築線之514-13
、514-14地號等2 筆土地之位置與阻斷點間明顯存有距離，形同袋地。」係指前揭514 地號土地因分割為514、514-1 、514-2 ～514-26等27筆土地，而原告以其中之514-13、514-14地號2 筆土地申請指示建築線，惟因分割之後514-13、514-14二地號土地與阻斷點（即鐵門圍籬設置位置）間有其他地號土地（即514-1 等地號土地）。因此，原處分說明四所稱「514-13、514-14地號等2 筆土地之位置因與阻斷點間明顯存有距離，形同袋地。」即是斯旨。
⑶系爭土地因有以上情形而與建築法第42條「建築基地與
建築線應相連接」之規定不符，自亦不符管制原則第18條第2 款之要件，而否准本件申請。
（七）綜上所述，系爭通路並不符合大法官會議釋字第400 號解釋所稱既成巷道之要件，亦不符合建築技術規則有關「經指定建築線之現有巷道」之要件。故與管制原則第18條第
2 款所稱應有道路通達之要件不符。況且，依前審卷被證
2 ～7 ，被告函文及與他人簽訂之確認書，陽明山國家公園警察隊95 年8月17日巡邏查察該處已遭人整建圍籬封閉。而被告亦就原告於該處申設圍籬准予備查在案。顯見系爭通路既不符合道路通達之要件，且業經核准中止通行在案，更難認其符合管制原則第18條第2 款應有道路通達之要件。另國家公園設立係「為保護國家特有之自然風景、野生物及史蹟，並供國民之育樂及研究。」國家公園法第
1 條訂有明文。故有關園區內之土地使用應謹慎以免破壞自然環境，而建築行為更可能破壞區內之自然保護。原告購買土地後分割進行開發，若符合規定，自應准許。惟本件申請於法不合，礙難准許。
（八）並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉第一審及發回前上訴審訴訟費用均由原告負擔。
五、本院判斷：按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第
3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院100 年度判字第2196號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。茲就本件原告爭執各節，分述本院判斷如下：
（一）按「（第1 項）主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2 項）在第三條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」、「本法適用地區如左：……（第3 款）三、經內政部指定地區。」、「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣（市）主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」及「（第
1 項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2 項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」分別為建築法第2 條、第3 條第1 項第3 款、第42條及第48條所明文。次按「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……（第36款）三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。」為內政部訂定之建築技術規則建築設計施工編第1 條第36款所明定。再按「（第1 項）一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：
（第1 款）一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。
」為國家公園法第14條第1 項第1 款所規定。復按「本區係指不屬於上述分區之區域，其資源、土地及建築物之利用，除依本原則規定外，並准許原土地利用型態。為利經營管理需要，依照資源特性、發展現況與實際需要，劃分為下列四類：……（第3 款）㈢一般管制區第三類使用地（以下簡稱管三）：係指已有聚落發展或建築物零星分布，其環境應予維護改善之用地，准許聚落進行環境改造發展。」及「各類使用地作為申請建築基地之申請條件：……㈡申請之建築基地，應有道路或產業道路通達，其寬度至少為2.5 公尺，但原有合法建築物其建築基地免受鄰接寬度2.5 公尺以上道路之限制，但應退縮達2.5 公尺。」分別為陽明山國家公園保護利用管制原則第8 點第3 款及第18點第2 款所明文。且按內政部75年2 月13日台內營字第378099號公告：「主旨：指定陽明山國家公園區域為建築法適用地區。依據：建築法第3 條第1 項第3 款。公告事項：一、指定陽明山國家公園區域為實施建築管理地區，並依已發布實施之陽明山國家公園計畫實施管理。二、實施日期：自00年0 月0 日生效。三、實施地區及內容：
如附『陽明山國家公園計畫書、圖』。」及78年7 月1 日台內營字第691747號公告：「公告陽明山國家公園計畫範圍主管建築機關。依據：建築法第2 條第2 項。公告事項：一、核定內政部營建署陽明山國家公園管理處為陽明山國家公園計畫範圍之主管建築機關。二、實施日期：自78年7 月1 日起生效。三、實施地區：如公告附圖……。」又按「……既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。……」經司法院釋字第400 號解釋理由書闡釋在案。
另參臺北市建築管理自治條例第2 條第3 款規定：「本自治條例用語定義如下：……三、現有巷道：指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之非都市○○巷道。」及臺北市○○巷道○○○○道申請辦法第3 條規定：「本辦法所稱現有巷道係指非都市○○道路○巷道。但不包括私設通路、類似通路及防火巷。」由此可知，關於現有巷道（既成道路）須符合非為都市○○道路、非為私設通路及類似通路、非為防火巷、供公眾通行且因時效而形成公用地役關係等要件，而被告為陽明山國家公園計畫範圍之主管建築機關，就陽明山國家公園計畫範圍之通路是否為現有巷道（既成道路）有認定之權限。
（二）經查：⒈本件土地因位於陽明山國家公園範圍內，屬於一般管制區
第三類使用地，經原告向被告申請指定建築線，而經被告作成原處分否准所請，原告不服，經訴願決定駁回等情，為兩造所不爭執，有卷附土地登記謄本（見本院卷第40頁、第41頁）、地籍圖謄本、土地使用分區證明書（見本院前審卷二第44頁）及原處分暨訴願決定（見本院前審卷一第17頁至第24頁）可稽。
2.本件土地上有通道穿越其間○○○市區0000000路面均鋪設柏油，寬度皆逾2.5 公尺，在出口附近路旁兩側各有鐵柱1 支，原設門籬已拆除，無任何阻障設施；而往基地內部之路面無柏油，寬窄不一，並分岔出不同方向之步徑，其中部分路段已為荒廢，長滿雜草，內部有房屋2間，屋上牆壁釘有門牌，號碼分別為泉源路69號及69-2號，沿主要路徑通過行義溪之便橋，深入其內，則有一處已拆除之建物痕跡，其旁搭有簡便屋舍，所懸門牌號碼為登山路4-21號等情，已據本院於98年12月會同兩造訴訟代理人勘驗現場屬實，有卷附本院勘驗筆錄及現場實況照片可按（見本院前審卷一第134 至137 頁、第151 至164 頁）。
（三）本件土地既屬於陽明山國家公園區域之一般管制區第三類使用地，依前引國家公園法第14條第1 項第1 款及陽明山國家公園保護利用管制原則第18條第2 款之規定，原告利用作為建築基地，自須經申請被告許可並指定建築線，要無疑義。
（四）兩造之爭執，首在本件擬建築之基地即臺北市○○區○○段○ ○段514-13、514-14地號土地上，是否有臨接陽明山國家公園保護利用管制原則第18條第2 款所稱之道路，而可據以申請指定建築線？經查：
⒈觀諸卷附原告95年3 月20日函謂：「……鄰地同小段512
地號因與泉源路相鄰近，其地主本應自行開闢與泉源路相通之道路，其道路經由申請人（即原告）同小段514 、514-1 地號，『非闢供公眾使用』……。」（見本院卷第36頁）、95年8 月31日說明書謂：「……為本人（即原告）所有土地臺北市○○區○○段○ ○段514 、514-1 、528地號『並無供公眾通行之道路』，所設圍籬係為維護環境衛生及安全緊急狀況而設……。」（見本院卷第37頁）及95年9 月15日申請書謂：「……查申請人（即原告）所有土地臺北市○○區○○段○ ○段514-1 、514-2 、517 地號遭他人未經同意擅自開路……。申請人原所有土地臺北市○○區○○段○ ○段514 地號，因分割而增加新地號同小段514- 1、514-2 ……514-13、514-14……地號……。
」等語（見本院卷第38頁），可見原告亦認為其申請設置圍籬之原臺北市○○區○○段○ ○段514 、514-1 地號土地上之通路非開闢供公眾通行使用。乃原告為申請指定建築線，於申請前1 個多月始翻異前詞改稱前開通路屬既成道路，並謂「為避免影響既成道路之通行，原所申請設置鐵門、圍籬業已拆除，原申請設置鐵門圍籬案，請查照予以廢止。」云云（見本院卷第46頁），實難採信。
⒉況依前述原告95年9 月15日申請書（見本院卷第38頁）所
載，上開通路係他人未經同意擅自開路，則該通路應為私設通路及類似通路，而不符合首揭現有巷道（既成道路）之要件。
⒊原告雖稱前開通路為臺北市○○路○○號、69-2號、71-1號
及登山路4-21號等4 住戶通行所必要，並稱只要2 戶以上通行，即屬供公眾通行云云，惟「所謂『公用地役關係』成立要件之『供不特定之公眾通行』，應係以該道路供不特定之多數人（即公眾）通行者而言，倘道路僅供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定鄰地所有人或使用人對之有無地役權之問題，尚不得謂該道路為既成公眾通行之道路。」（最高行政法院101 年度判字第278 號判決參照）。是原告所言，尚非的論。
⒋原告另稱：被告印製之悠遊圖，將系爭通路標示為一般通
路；且有工人、車輛通行至行義溪畔施工，並公告居民、遊客注意安全，足見該通路乃供不特定人通行云云。惟：⑴依前揭司法院釋字第400 號解釋理由意旨，既成道路成
立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。原告主張上情即便屬實，至多僅能認定系爭通路有不特定人通行，尚難遽認該通路為不特定人通行所必要。
⑵況被告於96年11月12日會同原告代理人即原告之父劉政
池前往現場勘查及比對地形圖，確認除系爭通路外，另有替代道路可供通行（見原處分卷C 11資料及照片）。
原告雖稱前開所謂替代道路，或根本無法單獨與泉源路相通，或經本院履勘時確認早已荒廢云云，惟依本院98年12月11日勘驗筆錄所載，「自原告申請之建築基地向內部之通路，路面無柏油，寬窄不一，並有通向不同處之路徑，其中部分路段已為荒廢，長滿雜草。」（見本院前審卷一第135 頁），並未指明何路徑已荒廢，尚難遽認所謂替代道路已荒廢無法通行。而原告所稱替代道路仍須通行系爭通路始能抵達泉源路一節，縱令屬實，惟只要能對外通行，則藉由系爭通路通抵泉源路，僅能謂通行較為便利或省時，仍難認係通行所必要。
⒌又原告所提原證16被告94年8 月3 日簽稿及94年7 月9 日
會勘紀錄，並非行政處分。而96年8 月30日原告具函「已無設置（鐵門）必要而影響既成道路之通行」時，被告雖同意備查，惟該同意備查函內已載明「…………經本處考量前揭地號為私闢土路路徑，且有其他道路替代通行已非供公眾通行，故無法認定為已成立公用地役關係之既成道路而依民法第787 條規定辦理於96年1 月2 日以營陽企字第0950008483號函同意台端設置鐵門、圍籬在案。本案既經台端考量現已無設置鐵門及圍籬之需求，提出申請廢止原核准設置鐵門圍籬乙案，本處備查。」有被告96年
9 月11日營陽企字第0960005922號函可參（見原處分卷資料B1），是原告主張該准予備查之行為可據以認定被告另作成設定公用之行政處分或設定公用地役關係之行政處分云云，顯不足採。
⒍原告另稱「編有門牌之現有道路」可以申請指定建築線云云，惟查：
⑴訴願答辯書雖亦曾記載「編有門牌之現有道路」可以申
請指定建築線云云，然並未提出任何法令依據。被告亦陳明，前開答辯書之記載乃承辦人員誤繕。是自不得僅因上開記載即認本件道路得因編有門牌而據以指定建築線。
⑵原告另舉精省前臺灣省建築管理規則第2 條、第4 條第
1 項規定、高雄市建築管理自治條例第3 條第4 項規定、臺中市建築管理自治條例第16條第2 項規定為證，主張「編有門牌之現有道路」可以申請指定建築線云云，惟系爭土地坐落於臺北市，並非前開管理規則或自治條例適用之對象，自無前開規則或條例之適用。
⒎系爭通路亦非屬產業道路，有臺北市○○道路基本資料表在卷可參（見本院前審卷一第110 頁至第112 頁）。
⒏綜上，系爭通路難認屬既成道路，亦非產業道路。則原告擬
申請建築之基地，並不符合陽明山國家公園保護利用管制原則第18條第2 款「申請之建築基地，應有道路或產業道路通達」之要求，被告據以否准原告指定建築線之申請，於法尚無不合。
六、綜上所述，原處分經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告提起課予義務訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，並准予指定建築線為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張舉證經核於判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王 立 杰
法 官 楊 得 君法 官 洪 慕 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 101 年 6 月 19 日
書記官 陳 又 慈