臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第105號
102年8月1日辯論終結原 告 ○○○被 告 ○○○○大學代 表 人 ○○○（校長）訴訟代理人 魏順華 律師
參 加 人 ○○○訴訟代理人 姚本仁 律師
陳映青 律師上列當事人間性別平等教育法事件，原告不服教育部中華民國99年9 月2 日台訴字第0000000000A 號訴願決定，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告與參加人前均為被告0000000000學系（下稱○○系）學生，因原告母親○○○於民國98年5 月21日向被告檢舉參加人對原告有性侵未遂行為，經被告交由該校性別平等教育委員會（下稱性平會）以第00000 號案受理在案。嗣○○○撤回檢舉，性平會以該事件在學生間流傳，影響甚大，且已通報性侵未遂，而以第000000案續行調查，並於調查小組作成調查報告後，召開委員會議決議：「疑似性侵未遂」不成立，嗣再以98年11月16日○○字第0000000000號函檢送「第000000案調查決議書」予原告。原告不服，迭經申復、申訴，均經決定駁回；提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟。案經本院以99年度訴字第2220號判決駁回原告之訴。原告不服，提起上訴，經最高行政法院以101年度判字第592號判決將原判決廢棄，發回本院更行審理。
二、原告主張略以：
（一）原告請求被告對參加人為退學處分及請求損害賠償之聲明部分：
⑴原告依行政訴訟法第5 條規定申請被告對參加人應為退學
處分，乃屬「特定內容之行政處分之訴訟」範疇，於法有據。且業經最高行政法院本次發回認定為「直接被害人」，自可依法提出請求。另憲法上權利遭受不法侵害者，自得行使憲法第16條訴願及訴訟之權，是各級公私立學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，司法院釋字第382號解釋在案。果此，作成加害人退學處分，乃被告依性別平等教育法第25條應有作為其中之一項，原告既為被害人，自有權於接受調查時，依上開規定，申請學校「應依相關法律或法規規定自行或將加害人移送其他權責機關懲處。」或為「其他符合教育目的之措施。」之退學處分。縱參加人已取得自被告之畢業資格，無礙應為退學處分，依法應為正當程序之踐行，仍應為退學處分，並取消其非法取得之資格。
⑵原告係因被告以龐大學校資源介入調查，竟為百般迴護、
包庇加害人而二度嚴重損害原告，捏造不實、完全虛構之情節，傷透原告，被告甚更以此通知網路上站長（原告之學長），禁止討論與指責參加人，令大家十分錯愕不服，被告所為，實已不法侵害原告之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，並不法侵害原告之人格法益，且情節重大，依民法第195條第1項規定，原告雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。原告大學身為班長，為校內人緣極佳，為畢業生代表，備受學長姐及教授倚重，為上市優質○○○等知名企業之「駐校代表」，備受企業倚重，○○○等校優秀人才需先經原告代為推薦，研究所時期又為「○○○○」四校社團「總籌」，又獲選學校正取第1名○○○○，深蒙榮耀，遭受被告如此污衊，實名譽等傷害甚鉅且深，顯非區區新臺幣（下同）100萬元足以彌補危害，僅在對被告略施薄懲，以儆傚尤。
⑶原告業於歷次書狀敘明損害賠償與被告行為間之因果關係
，系上絕大多數九成多以上同學及學長姊，在親見行為人道歉信後，咸認是性侵未遂案，再佐以原告呈報「大家的言論」附件檔案（遭被告隱匿，未附卷），參加人惡行，造成網路上學長姊及同儕，有99%不忍原告善良確受盡欺負，打抱不平，被告理應以前開事實為判斷，即足為行為人觸性侵未遂、強制猥褻、加工自殺、教唆殺人、恐嚇、誹謗、公然侮辱、妨害秘密等犯行認定。被告應於作成決議時98年10月29日即知犯行事證明確，應斯時為退學處分，以還原告公道，及建立一個安全無虞的求學環境，並挽救校譽，惟竟採取包庇迴護，捏造與事實不符之決議，反而是讓原告訴訟這幾年於被告學校，過著躲躲藏藏，於校園同屆當中，名譽權利均備受損害，抬不起頭來，是原告求學過程中，最大的危害，差點命喪黃泉，差點大學畢不了業，指導教授又遭被告否決研究費，原告只好屢換教授，讓被告及參加人無從發現，約一年半即未再領得每月6千至1萬元研究費，單此具體之損失也有14萬4千元（8000元×18）。被告用盡各種報復手段，惡意對付原告，原告分明是心力交瘁，重重嚴重巨大之損害，卻矯稱原告未陳明損害事實，令人匪議矣。
（二）被告性平會決議書顯有不備理由、前後矛盾不實及有違經驗法則與論理法則：
⑴被告不採卷內參加人已自承於網路上98年5 月13及15日行
為人道歉認錯之信件，及向證人相關人一、相關人七學姐、相關人八、相關人十一優秀學長之版主站長、薛姓同學等證述其已承認強制猥褻及性侵乙節，且未說明不採理由，違法以受調查時、犯後卸責脫罪之詞，前後矛盾不符之謊言為據，殊有決議完全不依證據，及不備理由之違法。
⑵最高行政法院更清楚認定，參加人逕對無關第3人宣稱：
其會對其所為羞恥之事付出代價、上訴人有陰影、該給的道歉、做錯之事等情，究係何指，是否即係上訴人所稱違反其意願乙事，非無研求之處等語。益見參加人深悉此事，帶給原告多大的傷害，遲無法除去之「陰影」？否則原告焉會自此以後，不敢再與之於任何屋內獨處？即便第二次12月20日，其以握有原告隱版證人○○○文章為最後籌碼再三電話要脅下，原告拒單獨至其住處，而約於小吃部開放空間、人來往多的地方，決議書亦認雙方大爭吵，原告揚袖離去，惟竟對此足以證明原告乃因之前遭性侵未遂，非常厭惡，而疏遠行為人，遑論原告感覺良好，是你情我願，決議書顯然理由前後矛盾不實。
⑶最高行政法院再依行為人分別於98年5 月13日、5 月15日
致原告男友電子郵件道歉內容，認定其違反原告意願，應為性侵未遂成立依據，倘行為人未違反原告意願，未嚴重傷害原告，焉須於此「自認」：「我知道自己做錯了。」、「身為『加害者』的我。」、「審判終歸要來的」、「承認自己做錯了這樣的事情」？此豈是你情我願下會發生之言語及狀況？顯然決議不依此證據，違反證據法則外，亦顯有違經驗法則與論理法則。
⑷被告隱匿參加人事後向家母，及相關人一與原告道歉，並
保證不再騷擾原告，並清償原告99年4 月10日遭其恐嚇後，送醫急救全部醫療費等，原告並提出參加人98年5 月13日及15日自認性侵未遂、恐嚇、強制猥褻、妨害秘密、竊盜、違反著作權法、加工自殺等惡行之道歉信，倘參加人未違反原告意願，未有強行性侵未遂原告，何須「接受審判」？何以自認是「加害者」？是做錯事？會羞愧？認為自己做錯事情，是惡劣的，惡質的，是差勁的人，還要原告接受及家母與相關人一接受其道歉？甚至，原告不接受，要拿命來換？惟性平會竟對此事證明確之證物，視而未見，疏漏不提，事後還加以隱匿，不提供完整原始卷證予法院，實豈人疑竇。
⑸原告處事低調，向為同學週知，最高行政法院亦已為相同
之認定，可見此事嚴重造成原告傷害。縱依被告以成績好優秀學生，說詞應較可信，採為決議基礎之論斷邏輯：相關人等及原告都是高分優秀入校之學生，而證人○○○並無被告所稱「廣受師生信賴」之情。且徵諸被告調查筆錄，皆質問多位證人，有無對原告不利傳聞，證人均稱：「沒有。」俱見本件全是被告捏造出來的，被告對原告及多位優秀傑出同學對原告有利證詞，均未採認，決議顯有不依證據及經驗法則違法之處。
⑹再查被告100年5月17日於準備程序自認：「請法院在通知
單上記載傳喚原因，因為時間已久，前幾天學校打電話給他（證人○○○），他並不清楚是怎麼回事。」倘被告決議書與調查筆錄所載為實，何須打電話給伊，又是串供？被告決議書竟稱伊「記憶清晰」？而加害人於98年6月26日第3次接受被告調查時亦已「自認」：「我現在沒什麼印象」、「我對這件事情沒有什麼印象，畢竟這是半年前的事情」、「這次，我的印象其實不太清楚」，連參加人及證人都已向被告坦承，自認不太清楚98年11月16日第二次事件，被告竟為不利原告之認定，顯有莫大疑義，益見被告與加害人及證人○○○所述所言，實非可採。
⑺被告提出系爭性平會調查報告，卻不敢由「制作人」簽名
，於調查會訪談摘要，僅以電腦繕打「工作人員：○○○」，並無任何「制作人」簽名，而更誇張是訪談逐字稿，更以電腦繕打：「工作人員：丁」，倘未偽造不實，何須匿名？甚至「訪談時間」亦登載不實。況且，被告既於每份筆錄完結後聲明以錄音為準。益見尤應交付原告錄音光碟，否則原告焉能逐一核對，究有多少訪談筆錄與光碟之內容不合處？且被告及參加人於本院前審「自認」有16位同學接受調查，然與訪談紀錄僅有12名不同，更無相關人十三之訪談筆錄。再者，原告於98年5月18日以「這幾天～～」標題，並夾帶附件檔案3個，原告母親提出寄給被告性平會作為證據之網路上「大家的言論」，係加害人於網路上「自認」性侵原告未遂道歉信件，引起公憤，遭到網路上高達98%以上，學長姊及同儕紛紛站出來打抱不平，看不下去，分以「垃圾」、「反變態聯盟」、「禽獸」、「人渣」等韃伐之信件，竟遭被告隱匿，未附調查案卷，拒採為論斷依據，實豈人疑竇。訪談紀錄確與原告及家母、相關人一、八等等說詞不合之事實，家母於接受調查時，向被告證述已於提出檢舉前，以原告寫給教官遭參加人猥褻性侵未遂過程，逐一逐條之細節，向參加人詢問確認，皆經其承認，並道歉之供詞為據，惟經被告於訪談筆錄中刪除，家母一條條向參加人確認之事實，亦有相關人十一於調查時，向被告陳述可明，相關人八亦向被告證明：「加害人已經都承認並道歉了。」惟此未記明調查筆錄？是如此重要休關證據，遭刪除，必須交付錄音光碟，以明事實真相。
⑻被告決議書以：「四、至於兩人間的身體親密是否讓原告
有『不舒服的感受』，以及原告是否有所抗拒，這才是事實認定的重點。」後文並已審認：「有閃躲，也有不舒服。」益見加害人行逕違反原告意願，並經加害人分以口頭及信件向原告、家母及相關人一坦承不諱，然被告竟為與前開決議書自行審認之事實，及社會通常經驗與網路上社會觀感不合之認定，決議書根本就前後文矛盾，內容與主文判斷矛盾，實有可議。再者，被告決議書內容，隻字不敢提及98年12月21日原告遭參加人性侵猥褻而吵架之內容，尤屬可議。
（三）最高行政法院發回意旨已認定不能以事發一週後之97年11月6 日MSN 紀錄，為不利原告判斷：
⑴97年11月6日MSN紀錄，係為「事發一週後」談話，非案發
現場之證明，全文僅是原告詢問功課「訊號寫了沒」，及原告談話中閃躲之詞，惟竟斷章取義，隨意捻來無限上綱，擴大解釋，用以證明為案發當時原告未違反意願之證據，惟觀其全文，明顯均無談及案發當天之事，更無原告承認當天同意遭性侵未遂等行為，被告徒憑空臆測，非但與此證據不合，亦與前述行為人自承之卷證，矛盾不符。
⑵被告事後單憑一通MSN，故意遮拾片段，斷章取義，引為
不利原告之判決基礎，明明連加害人主動轉移話題：「我還是挺想妳的」，原告並未回答：「我也很想你」或「嗯」之類和氣之親密語言，甚至還以錯愕，寫不出亦不知要如何回答，而勉強以符號：「@@」，此看圖說故事，一般皆知分明是被嚇到驚訝而睜大眼睛錯愕的符號，非加害人誆稱：「調情的話語，或摻雜「@@」、「XD」等活潑的表情符號，難以看出原告有不知所措的情境。」另以「XD」亦是證明原告已拒絕得還不夠清楚嗎？實不知該再如何向其表明，根本就已寫不出文字，而以此否定結束加害人會錯意之符號表示，並趕快閃人，結束繼續抬槓的聊天，明明就只約1分鐘，不到十句話，原告只寫的出兩三句話回應，就不知該再說些什麼，即趕緊迴避，絕非加害人妄想症此間對話有兩分鐘，雙方來回有35句話，無反感不舒服，未有不知所措。
⑶至於被告及參加人咸杜撰以感情交好、男女朋友、只要有
簡訊或MSN平常無心之談話，縱有前開情況，即可成為遭人性侵之藉口，則國家豈非成性侵天堂？人人自危，分明是錯誤乖悖之教育及理論，與一般皆知即便結婚共處一室共睡一床親密之夫妻，只要未經對方同意下，強行而為，皆屬性侵或強行猥褻行為。
（四）參加人所稱及證人證詞，前後明顯不符，且最高行政法院判決咸認證人○○○證詞不實在案：
⑴參加人已於法官面前自認，係第一次事情發生過程中，即
97年10月那一次，證人○○○那時候開門進來，可見原告所述當晚因○○○回來撞見，始可以逃脫參加人魔掌，而性侵未遂為實。
⑵參加人自認97年10月31日，及同年12月21日後，除一次98
年2 月4 日團體活動，雙方未再單獨見面與約會，俱見根本就無97年11月16日或23日○○○回國以後之事：原告為班代，此又為團體且公開活動，並不能證明什麼。惟為避免同學看出端睨，遭參加人報復，誠如98年4 月10日恐嚇信，後果簡直不堪設想，同學邀一起去動物園，參加人當已心知肚明，原告確實刻意迴避，並拒絕，始於97年12月21日又以系爭隱版文章為「最後籌碼」要脅，原告若不從，就會有98年4 月10日送醫急救的險況發生，從而參加人以此作為「原告還單獨與之會面？」，試圖以此推論97年10月31日原告同意性侵乙節，實屬非是。
⑶證人○○○於98年6 月26日訪談紀錄亦證稱：「9.在我看
到原告坐在行為人大腿那次之前或之後，我不知道原告有無單獨到行為人房間」；於本院前審100年7月26日準備程序稱：「（法官：「你確定她是來找○○○的有幾次？」）確定的有一次。」是證人僅看過一次原告至其房間，而非兩次。且參加人於98年6月26訪談筆錄，自認與證人○○○串供作偽證。
⑷證人○○○於98年6 月28日訪談紀錄稱案發時間：「那天
大約是半夜一點左右」，嗣因原告提出上開時間與參加人自認「確定為11點之前」不符，證人於100 年7 月26日準備程序筆綠又改口稱：「確切的時間我不是很記得，大概是晚上8 、9 點之後」。
⑸就連參加人房門到底是有鎖？還是沒鎖？證人於準備程序
證述：「門沒鎖，我直接打開他的房門」，並沒有敲門。訪談卻稱：「我敲○○的門，他說請進」、「我告訴○○○，我是敲門進去○○○的房間。」換言之，證人是敲門後進入，房門是鎖著，始須敲門，而既然行為人說「請進」，又如何會撞見該行為？分明就捏造。參加人亦於本院前審100年7月26日準備程序明確陳述：「當時他就是敲門摳摳兩聲。」可見決議書上載：「行為人自陳：（3）門平常都會關著，但是沒有鎖。然後突然相關人九把門打開了。」已有疑義，還是被告案辦多了，必須製造直接打開，始會有撞見該行為之邏輯？惟同學間再怎樣熟，都會有敲門習慣，是基本禮貌，被告、參加人與證人純粹是要製造「撞見」系爭捏造而無中生有的事，再從被告拒交付光碟勘驗，即有莫大疑義。
⑹捏造開門撞見看到原告坐行為人大腿之坐姿，參加人與證人證詞，2 人畫的圖不符：
①證人○○○100 年7 月26日準備程序證述：「側座」，
然參加人卻多次明確稱：「是正坐著（原審筆錄漏登載，原告於100年8月16日聲請補正），我們的頭都是往前。」又從法官聽後，針對參加人答話，重覆提醒兩次問話可知：「你確定○○○打開門時，你們二人是正向坐著？有沒有側坐過？」「○○○打開門時，你們二人是正向坐著？還是側坐？」足憑。次由證人○○○當庭繪製的圖：「是坐在床上，側坐」，而參加人畫的圖：「是坐在電腦前，正坐著」，明顯不符。
②倘如參加人於100 年7 月26日準備程序所稱：「（法官
問：「從他開門到他離開的時間，大約經過多久時間？」）前後可能不超過10秒鐘。」這種短短幾秒鐘的事，又何須換姿勢？若為事實，剎那間的事，按理是印象深刻，記憶非常清晰，若非「臨訟編串」，豈會說詞如此歧異？兩人所畫的圖，又完全不合，不到10秒如此短暫時間，何以又會有參加人所說：「應該是有換過姿勢」來塘塞，但參加人：「（法官：「他當時開門進來的時候，你們的動作是怎樣？」）當時他就是敲門摳摳兩聲，○○○直接開門進來。我們二人沒有反應，就驚恐。
」就是沒動，沒換姿勢；「（法官：「你們當時有無挪開？還是繼續坐著？」）當時我們就傻住了，應該是繼續坐著。」前說換姿勢，後說沒換姿勢，繼續坐著，單就同一人供詞，前後不同而矛盾，更何況，豈有人敲門，不理會？或看到有人進來找你，不站起來？若驚恐下，直接反應，也是會馬上站起來？又焉會遭證人撞見？完全不合邏輯，與常理不符！
（五）98年6 月11日原告到校受調查時，從未自行承認有第二次至參加人住處，是被告施以詐術、強暴、漏夜疲勞問訊取供，依刑事訴訟法規定，並無證據力。一開始原告即明確告知：「我記得沒有。」但被告都已先入為主，根本聽不進去原告講什麼，完全是以行為人說詞，作為多次誘導原告承認之手段，一再疲勞轟炸似的追問（決議書亦認定是「追問」之結果），沒有發生的事，強迫原告要承認，若不承認，被告勢必不肯放手，而且那天上完課，訊問時已十點多了，家母恐無車搭回台北，惟原告還是說：「我忘記了。」「可是我印象中是沒有呀，我記得是沒有」、「「因為後來就不敢去了呀！」、「我記得我有跟他借筆記來看，但是我不記得有去他那裡耶。對呀！」……「完全不記得。」（委員：「妳是不記得，還是沒有？這個很重要。是不記得？不記得也沒關係，還是真的沒有？啊？」）、「沒有呀。因為我不會隨便就坐在他大腿上」「我記得沒有啦。我記得沒有。」「（他沒有再碰妳了，那一次？）對。」、「我記得沒有呀。」、「（那次都沒有？他前面會這樣碰妳，為什麼這次沒碰妳？）我完全沒印象。」、「（一片空白？）對呀。」就這樣為加害人與被告編造「虛構、無中生有」之劇情。原告慘遭如此盤問，折騰半個小時以上，被告筆錄故意加「笑」字凸顯心虛與誤導，其實都是委員在逼問下，獲得所需要的口供，捧腹大笑，而原告只有莫名其妙，無辜被操到累的「苦笑」、「無奈的笑」、「傻笑」，原告心想，若不裝瘋賣傻，順從被告安排好之戲碼，被告絕不會放過原告，家母就回不了台北，而且，恐怕自己也被誤導到混亂了，才會遭被告陷害，惟對如此之調查手段，取得之供詞是否有效，證據力如何，已有疑問。
（六）參加人及證人○○○均已「自認」原告僅一次至加害人住處房間，遭○○○撞見而能脫逃，被告亦「自認」第一次即遭○○○撞見，顯而易見，此均與原告所陳相符，加害人復既已以道歉信「自認」為本件「加害人」在先，依民事訴訟法第279條規定，前開「自認」，有羈束法院判決之效力，至被告及加害人「臨訟」勾串，系爭道歉信係因其為第三者介入而道歉，惟遍觀信件內容，皆無敘及此，顯然是臨訟卸責之詞，要無可採。
（七）最高行政法院判決已認：「是上訴人（即原告）於事發後，縱與原屬好友之參加人仍有往來，表面如無事狀，是否得逕據此推論系爭撫胸乙事係經上訴人同意，亦值商榷……。」查該時原告尚求學中，須先求自危自保，避免嚴厲拒絕與連續爭吵或迴避，刺激到參加人，詎料、被告竟以此誆為於告係同意行為人性侵未遂行為，顯然不可思議。且原告皆已於歷次書狀提出反對而躲避與逃開，強力抗拒之事證，以延緩時間，緩衝參加人情緒與衝動，並藉機會於當場與訴外人○○○通電話與MSN聯絡，明示參加人已有人知原告於其房間，免於遭其性侵成立或加害等，始未遭參加人性侵成立，並於事後深恐遭參加人腦羞成怒殺害，皆採取非激烈手段，表現若無其事，倘非參加人過於囂張跋扈，實令原告忍無可忍，否則豈會長期間如此勉強忍受，直至98年4月10日凌晨遭其恐嚇，整天全身腫漲，幾近「休克」，深夜送醫急救，是被告及參加人所言所述，自非法所許。
（八）參加人自原告隱版日記竊奪原告評論證人○○○行為之文章，恐嚇原告赴約，續為強行猥褻行為，遭原告指定於公開場所，原告遂敢與之大吵，揚袖而去乙情，為參加人歷次自認及決議書認定在案。參加人用騙術取得進入原告隱版日記之權，並不能作為原告同意其性侵未遂之依據。更何況，加害人過去曾有不堪經歷：「或許我的過去太過複雜對我來說曾經瀕臨死亡是我和自我告別的故事，○○○是唯一稍微知道我過去的人云」，曾害得朋友「腦死」、「割腕自殺」等等，實駭人聽聞，原告歷此事件，至今仍恐懼萬分，加害人亦「自認」造成原告之「陰影」無時無刻存在，如影隨行之夢魘，再由被告另加一層傷害，有過之無不及，是被告自應依法賠償原告種種損害等語。
（九）原告聲明：⑴訴願決定、原調查決定書及申覆審議書、評議書均撤銷。
⑵被告並應作成將參加人予以退學之處分。
⑶被告應賠償原告100 萬元及自起訴狀送達日起按年息5%計算之利息。
⑷訴訟費用由被告負擔。
三、被告則辯以：
（一）依性別平等教育法第28 條 第2 項及校園性侵害或性騷擾防治準則第10條第1 項等規定，充其量原告有申請調查之權而已，尚無請求對參加人為退學或其他行政處分之權，故原告遽予提起行政訴訟法第5條 課予義務訴訟，自有未合。又依性別平等教育法第31條第2 項及性別平等教育法施行細則第17條規定，性平會依法亦僅有「處理建議」權，並無自行依相關法律或法規規定懲處之權。此外，申復審議或復查評議或訴願決定等，依法僅能撤銷原調查決定，要無自為退學處分之權。再依性別平等教育法第25條第
1 項、第35條及校園性侵害或性騷擾防治準則第24條第1項規定，學校對於校園性侵害或性騷擾事件經學校所設性平會調查屬實後，行為人若為教師固可依教師法懲處、若為學生亦可依校規定懲處。惟此須以「性侵害或性騷擾事件」調查屬實為前提；至於該等性侵害或性騷擾事實之認定，則應依據性平會之調查報告。茲被告所設之性平會經調查結果，認「○生疑似性侵害未遂案不成立」，依前所述，被告自無按校規為退學處分之可言。末按原告所請求之損害賠償，究竟與其合併提起之課予義務訴訟間，有何前提關係與因果關係，原告自應敘明。縱認原告所提起之損害賠償訴訟與課予義務訴訟之間，有前提或因果關係，合於行政訴訟法第7 條之規定，但原告於書狀中僅泛言被告百般迴護、包庇加害人而二度嚴重損害原告，捏造不實、完全虛構之情節，作成不實不當之調查報告云云，並未見原告舉證證明以實被告侵權之說；況且，究竟係何人於執行職務時有何故意過失行為而造成原告精神上受有痛苦等各節，同未見原告盡舉證責任，自應駁回原告此部分之請求。
（二）關於參加人抗辯其對原告為身體觸摸，並未違反原告之意願一節，綜合參加人98年5 月22日自陳書面、98年6 月26日調查訪談、100 年5 月3 日本院前審準備程序筆錄、參加人與原告在事件發生前後之MSN 對話（97年5 月1 日、97年5 月19日、97年6 月7 日、97年6 月12日97年11月6日等）；以及原告於97年10月30日單獨前往參加人之租屋處，且停留4 個小時左右，已見倆人之關係良好（按原告在接受性平會訪談時，係稱2 小時；但據相關人○○○表示當晚快凌晨1 點多，參加人始陪原告回到○○中心，如此推算，至少有4 小時左右），參加人表示當時倆人有類似男女朋友之情愫存在，應非捏詞。又證人○○○亦目睹原告坐在參加人大腿上之親密舉動，若非如參加人所言，其與原告於該段期間仍維持男女情愫之互動交往，何以會有原告到參加人租住處，且與參加人單獨在房間內，並坐在參加人大腿上之情事？再者，原告開放權限予參加人進入觀看隱版文章，顯然原告與參加人自大二至98年寒假前，感情交好，否則原告豈可能將不對外公開之隱版，開放權限供參加人進入閱覽？另關於原告主張參加人對其襲胸，但究竟如何乘其不及抗拒而觸摸，前後說詞不一，真實性已難徵憑。綜上，原告與參加人於97年10月30日前既有情愫，且互動親密，參加人辯稱對原告有本件之身體觸摸係出於兩情相悅，並無違反原告之意願等語，堪予憑採。又原告既聲稱參加人在97年10月30日對其有強制襲胸之冒犯行為，徵之常情，即不應再有第2 次至其租屋處向參加人借筆記及請教問題之情事，更遑論有第3 次即97年12月21日與參加人單獨會面之可言。
（三）綜上所述，被告性平會決議參加人疑似性侵害行為不成立，認事用法均無違誤，原告之訴，委無理由等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人陳述略以：
（一）原告與參加人為大學同學，於大二時，二人交往逐漸密切、感情融洽，亦有些許身體上親密之接觸。大三後，在97年5 、6 月左右，原告與訴外人○○○經由參加人撮合，開始秘密交往。因此時其二人感情尚未穩固，原告擔心公開交往將影響戀情之發展，每當交往過程出現阻礙，原告即會與參加人討論、尋求適當建議。二人間仍維繫自大二時之感情，原告甚至將PTT個版帳號、密碼交由參加人管理。此外，二人偶爾仍有擁抱等親密的舉止，參加人雖有罪惡感，但二人並未中止這種關係。97年10月30日，原告、參加人及其他同學約好外出吃飯，飯後回校途中，參加人主動牽起原告的手，原告並未抵抗，反而與參加人談論其與○○○交往的互動過程，並向參加人借期末考卷。二人因而回到參加人之住處，坐在參加人住處床邊喝酒談心，在當時的情境下，雙方兩相情願，自然而然發生了互相撫摸的行為，參加人在徵得原告同意下，才觸摸了原告的胸部。後來原告並坐在參加人的大腿上，一起使用房間中的電腦，在參加人離開座位後，原告更以MSN與○○○聊天，期間經過數小時，直到凌晨○○○不停打電話給原告，才由參加人送原告到○○○○館與○○○會面。11月6日，原告主動以MSN傳訊息給參加人，對話中參加人表示「我還艇想妳的> ///<」，原告隨即回覆「@ @」、「身體的契合…」、「雖然你好像跟○○○更契合…」、「XD」等調情內容。97年11月中旬左右，原告又以請教問題為由，第二次再度到參加人的租屋處，二人單獨待在房內，原告並坐在參加人的腿上，途中訴外人○○○進房找參加人時，亦因撞見二人之行為而尷尬離去。同年12月左右，參加人因介入原告與○○○之感情而罪惡感與日俱增，參加人遂決定停止與原告間之親密行為，二人亦顯少再為聯繫。然期間原告不時仍會主動與參加人聯繫，並於98年2月4日，多次邀約參加人跟其和○○○等一同到動物園遊玩，並未因先前與參加人有前述親密舉動而有反感、排斥等反應。98年4月8日，參加人與訴外人○○○學長在○○○○○中心寫作業，原告主動上前攀談，問「這一題我覺得很難」，○○○說「這題好像沒有想像中那麼難」，參加人搭腔「○○○這一題其實沒有這麼難，想一下應該就好了」，原告答「沒有阿！我問很多人，大家都說很難」，參加人和○○○開玩笑表示「○○○不要把他們想這麼笨，其實他們是在測驗妳」，殊不知原告竟因而感到受辱，認為參加人暗指其很笨，才不會寫這個作業，二人因而發生爭吵，並在PTT的雙方個版上張貼影射性文章筆戰，原告最後甚至到參加人的個版上推文與參加人互罵。參加人對於原告的行為感到不可理喻，遂不再與原告有任何接觸。98年5月12日晚上，○○○突然約參加人在隔日見面。5月13日下午二人見面的時候，○○○並質問參加人是否曾觸摸原告的胸部，雙方因此問題而將僵持下，參加人對於過去兩相情願的事情，竟會於此時被揭發，對○○○感到既錯愕又愧疚。出於對○○○的愧疚感，參加人遂於13日晚上及15日以e- mail方式發送道歉信給○○○，希望過去原告曾經劈腿、參加人曾為第三者的事情，能早日落幕。5月14日，原告母親也打電話詢問參加人是否曾對原告做不禮貌的事，參加人面對長輩的質問，基於與上述相同之愧疚感，一心只想息事寧人，故雖與事實不符，參加人仍對原告母親認錯道歉。同年5月16日，參加人在網站上看到與原告共同認識的學姐訴外人○○○在其BBS的系版上發表文章，標題為「○○○○」，內容則為空白。由於參加人與原告過去交往的情況已被原告公開，參加人因此而認定○○○此篇文章應是在影射自己，遂寫信給○○○自清，表示其對於過去與原告背著○○○有不適當的感情交往一事，造成原告內心對於○○○之愧疚，以及顧慮外界所投射之眼光等等，對原告所生之「陰影」，感到「羞愧」及「抱歉」。並打電話和傳簡訊給原告，親自前往向原告「道歉」，希望過去雙方感情上的糾葛能夠落幕。無奈5月20日，原告母親卻堅持參加人既然道歉，故一定曾對其女兒有性騷擾甚至性侵害等行為，將此事向○○大學性別平等委員會提出檢舉。
（二）承前所述，倘參加人對原告確有性騷擾之行為，何以97年10月迄98年5 月間兩人相處、MSN 、BBS 或書面往來均無異狀！縱原告不願聲張此事，又何以原告與參加人之間，原告從未有半點指責參加人之紀錄！反而於97年11月6 日原告主動以MSN 傳訊息給參加人表示「身體的契合…」、97年11月中旬左右，原告又以請教問題為由，第二次再度到參加人的租屋處，98年2 月4 日多次邀約參加人跟其和○○○等一同到動物園遊玩！況倘參加人確有對原告為性騷擾，參加人何以膽敢與原告完全不顧情面的吵架（蓋揆諸常情，倘參加人確對原告性騷擾，則對原告避之唯恐不及，或是充滿愧疚，應無爭吵到幾近出言辱罵之理！？）本案確實係因參加人與原告98年4 月間因細故吵架，原告對參加人心生不滿，方於97年10月事發之6 月後，捏造事實檢舉參加人性騷擾。參加人於本案並無性騷擾之情事，但參加人一開始希望能息事寧人，且參加人自覺其成為第三者而介入訴外人○男與原告之感情，並影響他人對於原告品德上之評價，不能見容於一般社會道德觀念，故雖與事實不符，參加人一開始仍選擇以道歉方式欲平息紛爭，但參加人絕無性騷擾之行為。
（三）若本案確有性騷擾或性侵害之事實，則本案早發生在97年10月30日，原告卻遲於隔年98年4 月與參加人大吵一架互不往來後，才選擇爆料？且依常理，加害人在完成加害行為後，面對被害人時，應會感到愧疚、不自在，甚至保持適當距離或刻意忽視，以免其犯行被揭穿。但參加人與原告間在97年10月30日事發後，雙方相處上卻無任何避諱，參加人甚且為了原告隨亦將自殺作為吵架籌碼一事，以公開文章責罵原告，斥責原告之不當行為，與加害人之犯罪心理完全相反。若參加人確曾對原告為騷擾行為，何以參加人完全不在乎他人對其原告交往狀況之聯想，反而繼續維繫上述相處模式，顯不合理等語。
五、按「本法用詞定義如下：……三、性侵害：指性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之行為。四、性騷擾：指符合下列情形之一，且未達性侵害之程度者：㈠以明示或暗示之方式，從事不受歡迎且具有性意味或性別歧視之言詞或行為，致影響他人之人格尊嚴、學習、或工作之機會或表現者。……五、校園性侵害或性騷擾事件：指性侵害或性騷擾事件之一方為學校校長、教師、職員、工友或學生，他方為學生者。」「學校應設性別平等教育委員會，其任務如下：一、……五、調查及處理與本法有關之案件。」「為預防與處理校園性侵害或性騷擾事件，中央主管機關應訂定校園性侵害或性騷擾之防治準則；其內容應包括學校安全規劃、校內外教學與人際互動注意事項、校園性侵害或性騷擾之處理機制、程序及救濟方法。」「學校或主管機關處理校園性侵害或性騷擾事件，除依相關法律或法規規定通報外，並應將該事件交由所設之性別平等教育委員會調查處理。」「（第1項）校園性侵害或性騷擾事件經學校或主管機關調查屬實後，應依相關法律或法規規定自行或將加害人移送其他權責機關懲處。（第2項）學校、主管機關或其他權責機關為性騷擾事件之懲處時，並得命加害人為下列一款或數款之處置：一、經被害人或其法定代理人之同意，向被害人道歉。二、接受8小時之性別平等教育相關課程。三、接受心理輔導。四、其他符合教育目的之措施。（第3項）第1項懲處涉及加害人身分之改變時，應給予其書面陳述意見之機會。」「（第1項）學校或主管機關接獲前條第1項之申請或檢舉後，除有前條第2項所定事由外，應於3日內交由所設之性別平等教育委員會調查處理。（第2項）學校或主管機關之性別平等教育委員會處理前項事件時，得成立調查小組調查之。（第3項）前項小組成員應具性別平等意識，女性人數比例，應占成員總數2分之1……。」「（第1項）學校或主管機關性別平等教育委員會應於受理申請或檢舉後2個月內完成調查。必要時，得延長之，延長以2次為限，每次不得逾1個月，並應通知申請人、檢舉人及行為人。（第2項）性別平等教育委員會調查完成後，應將調查報告及處理建議，以書面向其所屬學校或主管機關提出報告。（第3項）學校或主管機關應於接獲前項調查報告後2個月內，自行或移送相關權責機關依本法或相關法律或法規規定議處，並將處理之結果，以書面載明事實及理由通知申請人、檢舉人及行為人。」「（第1項）學校及主管機關對於與本法事件有關之事實認定，應依據其所設性別平等教育委員會之調查報告。（第2項）法院對於前項事實之認定，應審酌各級性別平等教育委員會之調查報告。」；「性別平等教育委員會依本法第31條第2項規定提出報告，其內容應包括下列事項：一、申請調查事件之案由，包括當事人或檢舉之敘述。二、調查訪談過程紀錄，包括日期及對象。三、被申請調查人、申請調查人、證人與相關人士之陳述及答辯。四、相關物證之查驗。五、事實認定及理由。六、處理建議。」99年5月26日修正前性別平等教育法第2條第3至5款、第6條第5款、第20條第1項、第21條、第25條、第30條第1項、第2項、第3項、第31條第1項、第2項、第3項、第35條；及其施行細則第17條定有明文。又「學校或主管機關調查處理校園性侵害或性騷擾事件時，應依下列方式辦理：……三、申請人撤回申請調查時，學校或主管機關得繼續調查處理。」100年2月10日修正施行前校園性侵害或性騷擾防治準則第17條第3款亦有規定。
六、次按「本法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第22
7 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第33
4 條第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特別法之罪。」性侵害犯罪防治法第2 條第1 項亦有明文。而「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」亦為性騷擾防治法第2 條所明定。另參酌同法第25條第1 項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2 條第1 、
2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。易言之，係指帶有性暗示之動作，具有調戲之含意，讓人有不舒服之感覺，行為人具有性暗示而調戲被害人之意，以滿足調戲對方之目的，屬性騷擾之犯意。又對於性騷擾之認定，應就個案審酌事件發生之背景、所處環境、當事人之關係、行為人之言詞、行為及相對人之認知等具體事實為之。尤其於一般異性朋友互動過程中，對異性身體之試探摸索，本為表示對對方有好感、希望有進一步交往之自然表現。此時以眼神、手勢、動作甚至肢體碰觸等方式，逐步試探對方接受之程度，亦屬常情。尚難以一方未就每一動作逐一取得對方口頭之明確同意，即逕認定成立性騷擾行為。
七、查最高行政法院發回意旨已說明有關上述性別平等教育法之性侵害或性騷擾行為，法律規定要件明確，即便其中「性騷擾」屬評價性之不確定法律概念，亦不涉專業性質之判斷，而得由行政法院為全面審查。是就本件參加人是否涉及性騷擾或性侵未遂之事實，本院自得依調查證據之結果而為認定，合先敘明。
八、原告主張參加人於97年10月30日在參加人住處撫摸其胸部之事實，為參加人所不爭執，則此處應予探究者係參加人撫摸原告胸部之行為是否構成所謂性侵未遂或性騷擾行為？本院之判斷如下：
（一）就原告與參加人認識成為朋友後的互動情形，依原告於被告性平會調查小組訪談時陳稱略以：原告於大一升大二約96年7 、8 月暑假期間認識參加人，那時候兩人還蠻好的，就是可能參加人有心事，都會跟原告講，原告有心事，也可以跟參加人講，那時參加人都還蠻主動來找原告的，有時候原告去參加人宿舍討論功課時就會去找他抬槓一下。原告沒有跟參加人牽過手，亦沒有主動抱過他，是參加人講說他心情不好，然後就自己過來抱原告，就有兩、三次都在○○中吧（指○○大學000000000中心，以下同），因為原告也不知道怎麼拒絕，就可能不會講什麼。原告當然會問參加人怎麼了嗎，然後他就說他心裡很難過、心情不好的，原告就說「哦」，「我只是以朋友的角度，就是……讓你抱而已」，就叫參加人不要想太多。當時是沒有跟參加人講不喜歡他這樣抱原告，原告是覺得安慰朋友的時候，也常會互相擁抱呀，所以就沒有想很多。原告與訴外人○○○約於97年4月間成為男女朋友，並於同年6月左右公開交往，那時因不想公開，原告在○○中很難過、有哭，然後參加人知道了，就說什麼妳可以投向我的懷抱、幹嘛的，原告就說不要嘛，然後參加人自己還伸出手，就這樣……(模擬)，結果他就自己把原告拉進來，然後可能原告那天真的很難過，所以不可能抵抗他什麼。參加人自己也有略帶提過就是他覺得他會都用有色的眼光看原告幹嘛，然後他就說他很不應該幹嘛的，然後他說原告都只是把他當好朋友，所以他覺得自己很不應該。○○中那一次原告都站著，那時候參加人還說他其實心裡很煩，就把原告硬拉下來，就問說要不要坐他大腿上，原告說不要，然後是他自己把原告硬拉坐下來，因為原告那時候很難過，而且很累呀，所以就是沒有抵抗他等語（見外放袋裝原處分卷二第632至638頁）。
（二）原告就涉及本件之事實，於被告性平會調查小組訪談時陳稱略以：參加人在校外租賃之處所係有6 、7 位同學住同一層樓，但每人均獨立房間，事發當天（指97年10月30日晚間）只有原告與參加人同處一室（見外放袋裝原處分卷二第638 頁）；參加人說他很難過，表示可不可以抱一下，原告就讓參加人從正面抱一下，放開之後，參加人就從後面對原告抱很緊，原告尚未反應過來，參加人忽然摸原告胸部，原告當時沒有講什麼，只是身體有在閃啊，然後參加人就一直摸，原告不知道該怎麼辦，參加人就搓來搓去，力氣越來越大，原告不太敢大叫，後來不敢繼續抵抗參加人，就沒有抵抗了，後來怎麼停下來原告也忘記，原告記得就是參加人摸到後來就停下來了，然後就忽然說參加人覺得這樣佔了原告便宜，就教原告功課，原告反應說不要，然後參加人就拉原告到電腦桌前，原告就向參加人表示自己看，參加人就從後面摸原告胸部，很大力，原告很難過，很不舒服，就直接趴在電腦桌上，中間參加人有停下來，後來又過來繼續弄，原告不知怎麼辦，就跟參加人說：「那這樣子好了，就是我看完功課前你不都不要來碰我，這樣我看不下去」，然後參加人就停下來，後來住同層樓的同學○○○剛好開門進來，當時原告在看功課，而參加人在原告後面（見外放袋裝原處分卷二第638 至64
0 頁）；原告到參加人住處只有一次，未曾有坐在參加人腿上被○○○撞見，只在○○中曾因難過而坐在參加人大腿上。那時候參加人已經停止動作，但一直站在後面，○○○進來討論功課時，原告男友打電話來找，原告就接手機；原告是在8 、9 點左右至參加人住處房間，離開時是
11 點 ，回去後跟男友表示在討論功課，事隔1 個月後才跟男友提起此事（見外放袋裝原處分卷二第641 至643 頁）；事發當晚（指97年10月30日晚間）原告與參加人都有喝酒，先坐在床上聊天，後來參加人就站起來抱原告，當時參加人有說他喜歡原告之類的話，原告有回答他是喜歡身體還是喜歡人，參加人回稱是身體（見外放袋裝原處分卷二第648 頁）。後來，第2 次時候在靠近校門口附近○○館或○○館，參加人硬拉原告坐下，向原告借外套，要原告穿到另一支袖子，與參加人共穿取暖，就把原告抱著，參加人沒有問就直接偷襲原告胸部，原告有露出生氣的樣子等語（見外放袋裝原處分卷二第651 頁）；並於本院前審100 年5 月3 日準備程序陳稱：參加人先於97年10月30日（原稱時間為97年10月31日，繼改稱係同月30日）晚間9 時至10時左右，在參加人位於校外之租賃處所房間內
2 人共處一室討論功課及聊天時，強行對其襲胸約6 至7次，適為住於該租賃處所其他房間之○○○同學進來撞見，參加人始罷手，參加人就到其他室友房間討論功課，原告功課快寫完即趕快離去，至於參加人有無送原告回家？有無陪原告走下樓梯，並沒有印象，原告就走回學校宿舍；其後，於同年12月21日晚間8 至9 時許，在校內某系館，參加人表示很冷，向其借大衣穿，即伸手摸其胸部，其有顯露生氣表情，參加人即未再繼續，隨後2 人保持距離進入系館內等語（見本院99年度訴字第2220號卷一第157至163 頁）。
（三）參加人於被告性平會調查小組訪談時對於上開相關事實則答稱：參加人自大一下學期暑期即因參加英文營而與原告熟識，大二上學期彼此有以MSN 聊天，並曾在○○中坐在一起，有握手、擁抱或坐在大腿等親密行為，後來曾單獨與原告外出吃宵夜，是在聊天時問原告可以抱一下嗎，原告沒有拒絕，就抱在一起（見外放袋裝原處分卷二第552至555 頁）；97年10月30日參加人與原告（唯一女生）及其他男生一起本來想至北澤壽喜燒用餐，後來改到大帝（牛排店），吃完約9 點多，回家途中，原告與參加人走在最後面，當時參加人有牽原告的手，約到○○街附近，原告問參加人有無○○○○○○學的期末考卷？學妹需要，然後參加人與原告即相偕回參加人住處（見外放袋裝原處分卷二第558 至559 頁）；到達時約9 點多，進入房間後找了結果只有見老師講義，2 人就比肩坐在床緣聊天，隨後即往後躺在床上，參加人手就隔著衣服撫摸原告之手臂、大腿及胸部，並未觸摸其下體，亦親臉頰，原告也抱著參加人，亦有摸參加人的手臂及手腿及親一親，當時參加人要摸原告胸部前有問原告可以摸胸部嗎？原告回問你是喜歡我的人？還是我的身體，參加人答稱喜歡人，原告就點頭（見外放袋裝原處分卷二第562 頁）；經一段時間後，兩人就起身，原告就坐在參加人大腿上看電腦上好玩的東西，後來參加人累了躺在床上休息約半個小時，讓原告自己使用電腦，玩電腦、以MSN 與其男友聊天，直到隔日凌晨約1 、2 點許，參加人才送原告回去，這一次並無其他房間同學來敲門，參加人送原告走過一條馬路到學校○○館，在館前平台就看到原告男友站在那裡，雙方打招呼後，參加人就離開，讓原告男友送她回去（見外放袋裝原處分卷二第565 頁）；事隔多日後，因為參加人與原告都有修○○○○，原告在考前問參加人怎麼辦？參加人請原告到參加人住處教原告，原告到參加人房間後，當時門有關上，但未上鎖，一開始參加人是站著教原告，後來站著不好講，原告坐在參加人大腿上一起看電腦教原告，教完就看網路上一些東西，突然門打開，○○○看到原告坐在參加人大腿上，就把門關上，這次原告來時約8 、9 時，離去時約10、11點之前；在○○○敲門後，原告並不是馬上就離去，約隔半小時左右再走，參加人有送她到樓梯，雙方有再抱一下，原告自行離去（見外放袋裝原處分卷二第568 頁）；後來，因為參加人不同意原告網路上發表攻擊其他同學的文章，而發文回擊，彼此針鋒相對，參加人為化解誤解，才約原告出來聊，原告是由其男友陪同前來，然後男友獨自離開，原告與參加人就從校園內溜冰場走到湖畔，坐在口琴社對面的湖畔石桌邊聊天，當天很冷，就往○○館走，坐在往地下室的樓梯繼續聊，參加人說好冷哦，要求原告外套讓參加人蓋，原告坐前階，參加人坐在後階，參加人抱著原告肚子，後來參加人就問原告可以摸妳胸部嗎？原告回稱：這樣不好，我已經有男朋友了，參加人也就沒有動作，閒聊班上同學的成績強弱，從一開始到結束，前後約聊了1 個多小時，最後分別離去（見外放袋裝原處分卷二第570 至571 頁）；在98年5 月13日原告男友有來質問參加人有無撫摸原告胸部，參加人回答是情境使然，參加人並非承認在原告抗拒下仍撫摸她胸部，原告男友要參加人發毒誓，參加人亦以他的條件發誓，但原告男友仍不相信，後來覺得自己表達不得體，於是寫了兩封道歉信給他，跟他對不起（見外放袋裝原處分卷一第
575 至577 頁）；在97年12月10日原告還邀參加人去動物園玩；原告母親是質問參加人有無對她女兒做不禮貌的事情，因她是長輩而且她也很power （指強勢或強悍之意），參加人當然說有，總不好意思跟她說原告與○○○是男女朋友，而跟參加人也是男女朋友，參加人既然對人家女兒身體上碰觸，人家媽媽打電話來，只能道歉（見外放袋裝原處分卷二第577 至578 頁）。於本院前審準備程序對於原告主張各節則略以：其確實有撫摸原告之胸部，但當時二人感情融洽，係在兩情相悅之情境下發生之親密舉動，原告並非如其所稱有強力反抗之動作，原告所述之第1次情形，係因最後原告正式交往之男朋友打電話來找她，氣氛略顯尷尬，原告停留片刻後，即由參加人送她回系館，她男朋友下樓接她，雙方有稍微寒暄後再離開；原告係在第2 次至參加人房間內，雙方有男女親密的動作，時間上約在晚間7 時至11時，當天除寫○○○○作業之外，還有一些親密的動作，○○○開門進來適撞見原告坐在參加人大腿上，○○○迅即回身離去，當次原告離去時，參加人送她到樓下門口。至於第3 次，乃因原告為找專題老師，而與其他人發生摩擦，參加人乃約原告出來談談，2 人在校園繞行後，就走到○○館或○○館停下來，坐在樓梯邊，當時參加人與原告分坐樓梯上、下階，參加人表示會冷，原告即把外套借給參加人穿，二人前後共披同一件外套，參加人係摟抱原告腹部位置，參加人有問原告可否摸她胸部，原告說這樣不太好，參加人也自覺不好意思，就繼續抱著，未撫摸原告胸部，不久之後即各自回去了等語（見本院99年度訴字第2220號卷一第164 至166 頁）。
（四）觀諸原告及參加人上開陳述，再參酌原告開放權限予參加人進入觀看其BBS站隱版文章等相關事實，可認原告與參加人原本交情尚屬密切，縱使如原告所主張其與參加人並非交往中的男女朋友關係，惟男女感情之事，自古至今從來亦不是一句我當你是普通朋友云云可以劃分解釋的清楚，尤其感情的進展並非一成不變，男女之間很多時候都是從普通朋友做起，隨著時間的經過以及人生閱歷的增長，對於身邊普通朋友的感情昇華成所謂愛情等情形，亦所在多有。何況對於感情屬性及範圍的界定，男女之間的認知判斷程度本有不同，又牽涉到彼此由不同的成長環境所型塑出來的個性與經驗差異，欲強求彼此間的互動關係都在同一個水平位置來看待，亦不符常理。本件依原告所陳述其與參加人認識互動的過程來看，彼此心情不好時會聊天互吐心事，原告亦不介意與參加人或在○○中、或在參加人住處房間獨處，對原告有肢體接觸的擁抱或坐大腿等等舉動時，原告當場並未顯示出較明確清晰的訊息給參加人，表示應立即停止或爾後不可以再有相類的舉止等。不斷累積下來的互動情形，或許原告只覺得習以為常而不太在意，惟衡諸一般經驗，因為這些不斷累積的心事傾訴、獨處或肢體碰觸等，而使參加人對彼此間的關係有所期待甚或產生誤認，以至於想嚐試看看有無更進一步交往的可能，亦屬常情。又於97年10月30日當晚，原告自承其與參加人同處一室在參加人房間內，兩人都有喝酒，且坐在床上聊天，參加人說他很難過，表示可不可以抱一下，原告就讓參加人從正面抱一下，當時參加人有說他喜歡原告之類的話，原告有回答他是喜歡身體還是喜歡人等情，俱如前述。準此，綜合前述原告與參加人平時相處的互動情形，以及事發當時為夜晚，參加人在飲酒又共處一室、並獲原告首肯同意可以擁抱原告下的環境背景等相關因素，因而對於原告有更進一步之撫胸行為，縱如原告主張並未同意參加人撫摸其胸部，惟亦不宜逕認參加人係出於所謂性騷擾甚或性侵害之犯意而為。
（五）又關於原告質疑參加人與證人○○○所述，前後明顯不符，包括證人○○○於被告性平會調查小組訪談時稱是半夜
1 點左右，於本院前審準備程序又改口稱大概是晚上8 、
9 點之後；就參加人房門是否上鎖，於訪談時稱伊敲參加人的門，參加人說請進，惟於本院前審準備程序中則稱門沒鎖，伊直接打開參加人房門；另對於證人稱看到原告坐在參加人大腿上的姿勢，證人於本院前審準備程序中所述及當庭繪製的圖均與參加人所述有異一節。查證人○○○就其證稱看見原告坐在參加人大腿上一事，究竟是97年10月30日原告遭參加人摸胸當晚，抑或係在此之外，參加人與原告另有一次親密之行為，證人、參加人及原告三方固有不同說法；另證人就其前後之陳述，及與參加人陳述彼此之間，亦容有原告所指稱不符之處。惟人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。況且，本件縱依原告所主張係97年10月30日當次證人撞見原告在參加人房內，當晚原告並未坐在參加人大腿上；以及其與參加人並無另一次之親密行為等情為真。然參加人當晚對於原告之撫胸舉動尚不能使本院認定成立性騷擾或性侵未遂行為，已如前述。則縱使證人、參加人就該等事實之相關陳述有歧異不符之處，並無礙本院之判斷，尚無從據為不利參加人之認定。
（六）另最高行政法院發回意旨所指有關參加人於98年5 月16日標題為「給學姊的，如果說○○○○是指我的話」之文章；參加人分別於98年5 月13日、5 月15日致原告男友電子郵件之道歉內容敘及「做了如此羞愧的事情」、「難以啟齒」等情；以及參加人於被告性平會訪談時亦自承：「……既然女方把事情讓大家知道了，我自己也可以沒有面子一點……我乾脆在大家面前道歉……我就跟她講『○○○之前對妳身體上做不禮貌之事，我跟妳道歉』……」等語之部分。對照參加人於97年10月30日當晚在住處房間確有撫摸原告之胸部，以至於其後引起的紛紛擾擾諸多事端，不論參加人是以此對第三人、原告或原告男友表達撫摸原告胸部之羞愧，抑或介入原告與其男友間之感情而道歉之意，均未悖離常情，尚不足以憑參加人於事隔逾半年後之上開舉動，而據為參加人係對於當晚撫摸原告胸部之行為屬性騷擾或性侵未遂之自認。再者，有關原告於事發後，縱與原屬好友之參加人仍有往來，表面如無事狀；以及原告於事發1 週後之97年11月6 日與參加人MSN 紀錄內容等情，雖不足以採為參加人撫摸原告胸部係經原告同意之依據，然亦無礙本院對參加人之撫胸行為並不成立性騷擾或性侵未遂行為之認定。至於其他憑信原告傳述而出面指述之相關人，對於原告當晚是否遭受參加人性騷擾或性侵未遂之事實，因非就自己親身經歷之事實為陳述，亦無從逕執為本件事實認定之依據，均此敘明。
九、末就原告另主張97年12月21日晚上在校內某系館（○○館或○○館），參加人復乘機對其有撫胸之性騷擾或性侵未遂部分，參加人則否認有撫胸之舉，並陳述如前。關於此部分參加人是否對原告撫胸而構成性擾騷或性侵未遂之事實，僅有原告前開指述，並無其他積極證據足資佐證，尚難逕予認定。
十、綜上所述，被告性平會經調查後，認參加人「疑似性侵未遂不成立」，縱其判斷之理由與本院有所不同，惟結論並無二致，尚無應予撤銷之必要。申復審議及申訴評議決定遞予維持，亦無違誤；訴願決定未予實體審究，而決定不受理，雖有未洽，尚不影響結果，仍應予維持。又參加人被檢舉之事實既經被告性平會調查不成立，則被告未對參加人作成退學處分，並無不合，原告請求被告應作成將參加人予以退學之處分，亦屬無據。至原告另合併請求損害賠償部分，必其所提行政訴訟所主張之基礎事實，已經行政法院實體審究足以採取後，始可進而予以審認，而本件原告所提起之行政訴訟既無從准許，是其合併請求損害賠償部分亦失所附麗而應併予駁回。
、本件事證已臻明確，原告聲請交付相關人等調查光碟以供其逐一檢視內容是否相符一節，經核尚無必要；又兩造其餘主張及陳述，亦於判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 劉穎怡法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 22 日
書記官 樓琬蓉