臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第109號原 告 邱德修被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 李翔宙（司令）住同上
送達代收人 王嘉靖被 告 陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校代 表 人 邵定謙被 告 陸軍專科學校代 表 人 童光復（校長）住同上
送達代收人 施玉仙被 告 國軍北投醫院代 表 人 顧毓琦（院長）住同上被 告 台北市後備指揮部代 表 人 盧敬仁（上校）住同上上列當事人間有關兵役事務事件，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決如下：
主 文原告之訴駁回。
第一審及發回前第二審訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告陸軍專科學校代表人原為劉必棟，於訴訟進行中變更為童光復，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」行政訴訟法第111 條第1 項定有明文。本件原告於更審程序以101 年8月27日補充理由狀，其中於聲明（六）請求「發給志願女兵上兵邱○○4 年志願役服役期滿退伍證明」等語，核屬訴之追加，經核並無礙訴訟之終結，本院認應予准許，合先敘明。
二、事實概要：原告之女邱○○原係被告陸軍專科學校本部連志願役士兵，於民國97年1 月6 日服役期間遭被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校本部連行政排排長張○○強制性交未遂，嗣被告陸軍專科學校以邱○○出現部隊生活適應不良之狀況，於97年5 月27日以陸專校總字第0970001304號函請被告國軍北投醫院協助辦理邱○○因病停役鑑定，被告國軍北投醫院97年5 月27日醫投行政字第0970001133號函復診斷確立邱○○罹患嚴重型憂鬱症，被告陸軍專科學校遂於97年5 月30日以陸專校總字第0970001608號函將邱○○因病停役乙案報呈被告國防部陸軍司令部，經該司令部於97年6 月10日以國陸人規字第0970011825號令（下稱原處分）核定邱○○因病停役，並自同年月12日零時生效。又原告向被告國防部陸軍司令部陳情要求註銷邱○○憂鬱症疾病紀錄，並准許依其意願免予回役，經該司令部於97年10月3 日以國陸人規字第0970020131號書函復該事項非屬其法定權責，未便協助辦理。邱○○不服，提起訴願，分別遭國防部98年2 月24日98年決字第
018 號訴願決定駁回及不受理，向本院提起行政訴訟，經本院以101 年2 月17日100 年度訴字第1566號裁定駁回確定。
原告不服，遂提起行政訴訟，案經本院以101 年度訴字第18
3 號判決及裁定分別駁回原告之訴。原告不服，提起上訴及抗告，經最高行政法院以101 年度判字第623 號判決、101年度裁字第1446號裁定，分別廢棄原判決及原裁定，發回本院更行審理。
三、原告主張略以：
（一）原告是利害關係人，本件停役事件之撤銷，與其說是代位訴訟，不如說是利害關係人的主參加訴訟。本件停役事件適用行政訴訟法第106 條第1 項但書，但訴願人以外之利害關係人（即原告），知悉在後者，自知悉時起算。
（二）被告陸軍專科學校於100 年11月18日開立（97）國陸人規停字第90035 號「停役」令（下稱100 年11月18日停役令），顯然是對於「停役」為虛偽證明，因訴外人邱○○之停役生效日期已於原處分中記載為97年6 月12日。又因本件「停役」之行政處分是被告國防部陸軍司令部人事單位陳○○中校所為，以妨害性自主事件之訴訟行為，並指使其轄下被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校、被告陸軍專科學校、被告國軍北投醫院及被告台北市後備指揮部配合辦理，是為逾越權限或濫用權利之行政處分，應予撤銷，再依民法第113 條，應負連帶損害賠償責任。
（三）又本件「停役」事之「撤銷」訴訟應由被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校共同為之；本件「停役」事件之「給付」訴訟應由被告國防部陸軍司令部、陸軍專科學校、國軍北投醫院，依民法第185 條共同侵權行為，共同平均負擔。本件「停役」事件是因被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校之妨害性自主事件引起，因有「和解」案件成立，被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校免付「給付」訴訟賠償責任；被告台北市後備指揮部是有行政責任，但不必負撤銷訴訟、給付訴訟之賠償責任。又給付何人是法院的職權，請法院裁定，原告是以利害關係人之身份，替天行道，為邱○○之利益提起「撤銷訴訟」是以保護他人之法律提出。爰求為判決撤銷原處分及被告陸軍專科學校100 年11月18日停役令，並合併請求被告應連帶賠償原告新臺幣（下同）3,216,345 元；及被告國軍北投醫院應提出邱○○的全部病歷資料、營利事業登記證、邱○○主治醫師廖醫師之學經歷及醫師證照；並請發給志願女兵上兵邱○○4 年志願役服役期滿退伍證明（以代替虛偽不實的停役，不合法），以補辦理歸鄉報到等語。
四、被告抗辯略以：
（一）被告國防部陸軍司令部：原告之女邱○○請求撤銷原處分，已經訴願決定駁回，其向本院提起行政訴訟，亦經本院於101 年2 月17日裁定駁回（100 年度訴字第1566號）。
原告於國防部審議訴願期間為邱○○之訴願代理人，對於本案處分必具備一定知悉程度，原告現提起撤銷之訴已逾期限。且被告非債務人邱○○代理行為之第三人，原告亦無直接證據提出證明，被告自無再給付原告債務之責。
（二）被告陸軍裝甲兵訓練指揮部暨裝甲兵學校：原告於國防部審議訴願期間為邱○○之訴願代理人，對於本案處分必具備一定知悉程度，原告現提起撤銷之訴已逾期限。且原告業於97年2 月1 日與訴外人張○○以60萬元達成和解，並聲明拋棄其餘之民事請求，此有桃園縣桃園市調解委員會97調字第0135刑0070號調解書影本附卷可稽。是訴外人張○○既與原告達成和解，原告所受損害已獲相當之賠償，自無再以類案事由，請求再給付原告債務之責。
（三）被告陸軍專科學校：訴外人邱○○於97年5 月6 日接受被告國軍北投醫院醫療鑑定，經該院於97年5 月27日以醫投行政字第0970001133號函檢附「辦理因病停役體格複檢證明書」診斷邱○○確實罹患「嚴重型憂鬱症」，已達停役標準。被告陸軍專科學校即於97年5 月30日以陸專校總字第0970001608號呈報被告國防部陸軍司令部辦理邱○○因病停役作業，經被告國防部陸軍司令部以原處分核定停役，以97年6 月12日零時生效。嗣100 年間邱○○向被告國防部陸軍司令部稱無停役令可辦理歸鄉報到手續，復經被告國防部陸軍司令部以100 年11月18日以國陸人規字第1000027784號令請被告陸軍專科學校協助補辦邱○○因病停役歸鄉報到作業，俾利邱○○辦理歸鄉作業順遂，被告陸軍專科學校復以100 年11月25日陸專校總字第1000004061號函補送邱○○歸鄉報到資料，故實非原告所陳重新自行核定其停役，更無原告所稱被告捏造虛偽證明乙事。
（四）被告國軍北投醫院：原告主張代位訴外人邱○○起訴請求被告給付，惟原告並未舉證證明其對訴外人邱○○之債權存在，亦未釋明被告對訴外人邱○○應負債務之事實與法律依據，其主張已難憑採。又邱○○前以自己名義對被告提起相同行政訴訟，業經本院以100 年度訴字第1566號裁定移送臺灣士林地方法院管轄。再者，被告國軍北投醫院，並非訴外人邱○○服役單位，亦非原處分機關，原告所主張之請求權顯非基於公法上之給付義務。
（五）被告台北市後備指揮部：邱○○前停役鑑定係屬專業單位之判斷，該事項非屬被告台北市後備指揮部權責。被告台北市後備指揮部係依「常備兵回役免予回役處理辦法」及被告國防部陸軍司令部100 年10月5 日國陸人規字第1000023884號函文辦理邱○○歸鄉報到及體位判定，符合行政作業程序。
（六）被告均聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本院之判斷：
（一）按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾
2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第4 條第1 項定有明文。其中所謂之「權利」或「法律上利益」，係指權利主體所感受的各式各樣主觀利益中以法規範之力量，來加以保障或提供實現手段（權利）的特定範圍利益；而所謂「利害關係人」，係指違法行政處分之結果致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之。又提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。準此，若非中央或地方機關之行政處分相對人，或非行政處分相對人以外之利害關係第三人，而就行政處分提起行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟者，即屬當事人不適格，應認其訴為無理由而以判決駁回之。
（二）經查，原處分相對人為訴外人邱○○；被告陸軍專科學校
100 年11月18日停役令之停役人員亦為邱○○，原告雖為邱○○之父，但為法律上不同人格，原告並非原處分及停役令之相對人或利害關係人，是其依據行政訴訟法第4 條第1 項規定提起本件撤銷訴訟，為當事人不適格，應予駁回；又原告據此主張原處分違法而訴請損害賠償部分，當然失所附麗，應併予駁回。至於原告請求被告國軍北投醫院應提出邱○○的全部病歷資料、營利事業登記證、邱○○主治醫師廖醫師之學經歷及醫師證照部分，原告並未舉證證明其有何實體上之請求權基礎存在；另原告追加請求被告發給邱○○4 年志願役服役期滿退伍證明部分，原告與被告間並無服役之公法上法律關係存在，均難認其得請求被告為上開給付，是此部分依原告所訴之事實，亦為法律上顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，爰依行政訴訟法第10
7 條第3 項、第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 8 月 5 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 劉穎怡法 官 李君豪
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 6 日
書記官 樓琬蓉