臺北高等行政法院判決
101年度訴更一字第111號
101年11月1日辯論終結原 告 統振股份有限公司代 表 人 陳敦仁（董事長）訴訟代理人 林瑞彬 律師
陳建宏 會計師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 吳自心（局長）住同上訴訟代理人 鄧蓓蒂上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10
0 年8 月4 日台財訴字第10000081250 號訴願決定（案號：第00000000號），本院判決後，經最高行政法院發回更審。本院更為判決如下：
主 文訴願決定及原處分（復查決定）關於未認列投資損失有關原始投資新臺幣壹佰玖拾玖萬壹仟陸佰柒拾捌元部分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔百分之九十三，餘由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告民國96年度營利事業所得稅（下稱營所稅）結算申報，列報投資損失新臺幣（下述金額前如未附註貨幣單位者，即以新臺幣為貨幣單位）114,021,762 元，經被告初查核定投資損失64,937,690元，併同其餘調整，核定應補稅額15,937,004元。原告不服申請復查，獲追認投資損失22,487,572元。原告仍表不服，提起訴願業經駁回，遂就仍遭否准認列之投資Tekwell Inc.損失26,596,500元（下稱系爭投資損失）向本院提起行政訴訟，經本院100 年度訴字第1655號（下稱前一審）判決駁回，原告猶未甘服提起上訴，經最高行政法院101 年度判字第665 號（下稱前上訴審）判決廢棄本院判決，併發回更為審理。
二、本件原告主張：㈠被告錯誤解讀營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）
第99條第1 款之原意，其適用法令明顯錯誤，自應予以撤銷：
⒈查核準則第99條第1 款所稱「原出資額並未折減」之定
義究竟為何，並未有明確之定義，惟依同條第2 款所稱「投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件」之文義解釋可知，所謂出資額減損與否，應視被投資公司是否有因減資彌補虧損、合併、破產或清算等事由導致公司資本額產生減損而定。財政部96年6 月29日台財稅字第09604531560 號函釋（下稱財政部96年函釋）重申投資損失之認列原則。
⒉上開函釋雖已明確將出資額減損分為被投資事業虧損而
減資及被投資事業清算兩類，惟其仍均以被投資公司之股本是有否減損作為出資額是否折減之判斷標準。而其所謂「被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者」則係指當被投資公司產生營業虧損時，投資公司如僅依一般公認會計原則採權益法認列投資損失者，由於此部分投資損失尚屬未實現性質（正如購買股票而持有該股票期間，該股票價格雖有漲跌，但股票尚未出售，損益尚未實現），則於申報營所稅時自應予以調減，僅有在投資公司出售被投資公司股權或被投資公司以減資彌補虧損甚至直接辦理清算時，則此投資損失才會實現而得以計入投資公司之損益（前者是計入投資公司之證券交易損益；後兩者則是計入被投資公司之減資或清算損失），故投資損失之認列應以出資額是否減損作為判斷標準，尚無以投資時間之長短作為投資損失得否認列之認定依據。
⒊原告於95年5 月18日參與Tekwell Inc.美金85萬元之現
金增資（下稱系爭增資），爾後Tekwell Inc.於95年7月13日決議解散，原告之投資款及Tekwell Inc.之股本確實因為Tekwell Inc.清算而造成減損，依前揭法令規定本件確應以85萬美金之出資額是否有所減損作為投資損失之判斷標準，然被告卻以Tekwell Inc.之增資目的係供營運需求及解決債務問題，即認定系爭投資損失26,596,500元並非原告投資後實際經營Tekwell Inc.所發生者，顯錯誤解讀查核準則第99條第1 點之原意，其適用法令明顯錯誤。
㈡被告竟以95年系爭增資目的係為考量Tekwell Inc.之營運
需求以解決其債務問題，即據以否准認列系爭投資損失，顯係對原告海外經營模式存有嚴重誤解：
⒈95年底Tekwell Inc.淨值已為負數，若Tekwell Inc.決
議解散而不再營運者，其資產亦已不足抵償負債，若任由其宣告破產，因Tekwell Inc.是原告於北美地區之銷售中心，勢將對原告之商譽產生嚴重影響，進而連帶影響到原告日後在北美地區之正常業務拓展，故原告勢必需繼續增資Tekwell Inc.，以使其能順利進行後續清算事宜，並避免Tekwell Inc.之破產影響到原告之商譽。
⒉系爭增資所產生之投資損失實為原告為擴展北美市場所
發生之合理必要費用，自屬原告經營本業及附屬業務必要合理之損失，惟被告卻逕自以95年系爭增資目的係為考量Tekwell Inc.之營運需求及解決其債務問題，即據以否准認列投資損失，顯係對原告海外經營模式存有嚴重誤解，Tekwell Inc.既為原告100%投資之公司，其若未清償債務而以破產終結，此種對於原告自身業務及商業信譽均影響甚大，在經濟實質上此種損費並無任何避稅之可能性，子公司經營虧損母公司有彌補之義務，美國法亦有肯認之案例Lohrkev.C.I.R.48T.C.679 （1967），故被告無由以此指摘原告認列投資損失有不符經濟實質之情。
㈢被告認定原告系爭增資Tekwell Inc.非屬常態交易，從而
適用租稅規避防杜原則進行本件課稅事實關係之擬制，顯有適用租稅規避防杜原則及稅捐稽徵法第12條之1 不當之違法：
⒈有關投資損失之認列，依財政部96年函釋之反面解釋，
只要營利事業在無不當藉由被投資事業增資、減資或清算等方式認列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事者，即當以投資成本乘以減資比例計算投資損失。又營利事業是否有不當規避租稅之規劃，顯係實質課稅原則之表彰。
⒉依司法院釋字第420 號解釋及稅捐稽徵法第12條之1 所
示，稽徵機關適用實質課稅原則之時機有二，一為解釋租稅法律文義，二為認定個案事實並以其經濟實質涵攝至租稅構成要件中，故實質課稅原則係對表見課稅原則之調整。依其規範意旨，可以分為二部分，一係對於法律構成要件之解釋方法，亦即實質課稅原則（經濟觀察法）租稅法律主義及稅法上規範目的作為稅法上之目的解釋論，應從經濟觀點理解該稅法規定之經濟上意義，而為符合稅法上之目的解釋；二則為租稅構成要件事實之判斷與認定，依照立法者提案說明，首先稽徵機關必須先行認定本依形式課稅之事實關係所得適用之租稅構成要件，再從經濟上觀點加以觀察，原則上應以足以反映經濟上負擔能力之實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準，即以實質課稅原則而不採形式外觀之事實關係加以認定。
⒊對於民事法律關係上有效成立之契約，在稅法上有依照
租稅規避防杜之觀點予以調整，而依照學說上所指租稅規避之要件包括：「⑴為把握某一個經濟上事實關係，稅法與法的形成可能性相連結；⑵法形成可能性的濫用；⑶稅法之規避；⑷規避意圖。其中在實務適用上最重要之要件乃法形成可能性之濫用，此種濫用存在於選擇與經濟上事件不相當之法律上形成，以達規避稅法之目的，濫用的基本前提是『法律上』形成不相當，至於經濟上行為則不必判斷其相當性，相當的法律形成是簡單的、合目的性的、一目瞭然的，不相當的法律形成則是繁瑣的、複雜的、迂迴的，而稅捐規避之另一前提是法律上形成可能性必須被濫用。此種濫用存在於選擇與經濟上事件不相當之法律上形成，以達規避稅法之目的。濫用的基本前提是『法律上』形成不相當，至於『經濟上』行為則不必判斷其相當性，蓋稅法並未限制經濟上自由，而是尊重之，並與之相連結。一個法律形成如果根本並非在實現經濟上目的，或根本欠缺合理的經濟上之理由，或經由此項法律形成，於經濟上根本毫無作用時，即自始即不相當，構成法律形成之濫用。」⒋脫法避稅成立之前提，必須是法律行為之形式不具有合
理之經濟理由，本件Tekwell Inc.系爭增資前公司淨值已為負數，若未辦理增資挹注營運資金者，則其勢必難以繼續經營，身為100%持股之母公司，原告自有合理正當之經濟理由參與Tekwell Inc.之增資，如此絕不構成採用實質課稅原則之前提要件；況被告主張適用實質課稅原則時，根本未就原告之法律行為究竟有何不合理之經濟上理由、或有何不當藉被投資事業減資方式認列投資損失，以達規避或減少其納稅義務等情事加以舉證。如此之認定顯然已屬適用租稅規避防杜原則及稅捐稽徵法第12條之1 規定之不當，自屬未充分理解租稅規避防杜原則之要件與適用，必先論證納稅義務人所採取之方式並非相當之法律上形成。亦即，縱使被告欲援引實質課稅原則，進而否准認列本件投資損失時，亦須先清楚舉出實證，以證明本件存有財政部96年函釋所稱之「不當藉被投資事業增資、減資或清算等方式任列投資損失，以規避或減少其在中華民國境內之納稅義務之情事」。然原告因投資Tekwell Inc.而產生之投資損失，均係依現行查核準則之規定予以申報，被告竟在全無舉證說明之情形下，片面以錯誤之事實加以認定，率斷作成對納稅義務人極為不利之處分，明顯與稅捐稽徵法第12條之1 規定意旨有違。
㈣被告認定原告95年度系爭增資Tekwell Inc.目的係將被投
資公司已發生虧損之不利益轉嫁至原告，意圖減少原告稅負，不僅顯有事實認定錯誤之情事，亦嚴重違反論理法則：
⒈原告若於92年間即一次原始投資Tekwell Inc.美金150
萬元，則依被告之核定邏輯，即可全數認列投資損失48,727,072元，惟原告於成立Tekwell Inc.之初，絕無法預測Tekwell Inc.之經營績效及後續可能發生之經營損失，自當採取分批投資之穩健方式，不會貿然投入鉅額投資資金，若其可事先預估會產生虧損之情形，則原告便不會投資此一賠本交易，惟被告卻就相同之投資損失恣意切割為系爭增資前之原始投資損失係實際經營Tekw
ell Inc.之投資損失，系爭增資後之投資損失即非實際經營Tekwell Inc.之投資損失，其判斷標準顯倒果為因，明顯違反論理法則。
⒉又「由於股東之責任僅以出資額為限，故投資公司具有
重大影響力但未達控制能力者，其所認列之投資損失原則上宜以使對該被投資公司之長期股權投資及墊款（包括應收帳款及其他往來款項）之帳面餘額降至零為限。但若該投資公司意圖繼續支持被投資公司，或預期被投資公司短期內會獲利而不願放棄該被投資公司，則宜按持股比例繼續認列投資損失。」為財務會計準則公報第
5 號第13段所明訂投資損失不以原始投資成本為限，故原告對Tekwell Inc.之原始投資成本雖僅為24,122,250元，惟其於92年原始投資Tekwell Inc.後，至95年再為系爭增資Tekwell Inc.前共認列投資損失計35,209,000元，實無任何違誤之處。
⒊退步而言，若被告主張系爭增資前之投資損失方為原告
實際經營Tekwell Inc.之投資損失而得予認列，惟系爭增資後之投資損失即非實際經營Tekwell Inc.之投資損失而不得認列，則原告就原始投資Tekwell Inc.得認列之投資損失亦應為35,209,000元，而非被告所稱之22,130,572元，原處分及復查決定顯有事實認定之違誤，自應予以撤銷。
㈤被告以原告95年系爭增資Tekwell Inc.目的係為解決其債
務問題，不僅係對原告海外經營模式存有嚴重誤解，亦將額外加重原告之租稅負擔，形成租稅扭曲：
⒈在Tekwell Inc.瀕臨破產之際，不論Tekwell Inc.是否
要繼續經營，原告皆需增資Tekwell Inc.，系爭增資所產生之投資損失實為原告為擴展北美市場所發生之合理必要費用，自屬原告經營本業及附屬業務必要合理之損失，惟被告卻逕自以95年系爭增資目的係為考量Tekwel
l Inc.之營運需求及解決其債務問題，即據以否准認列系爭投資損失，顯對原告海外經營模式存有嚴重誤解。⒉若原告一開始即選擇以設立分公司方式擴展北美市場，
則Tekwell Inc.92年至95年間累積虧損48,727,072元可依法併入原告各年度營業淨利減少各該年度之課稅所得額；惟原告若選擇以設立子公司方式拓展北美市場者，其各年度不僅需帳外剔除權益法認列之子公司投資損失共48,727,072元，另於各年度尚須認列對Tekwell 銷貨產生之淨利約10,839,893元，若被告否准認列系爭投資損失26,596,500元，勢將造成原告需額外負擔37,436,393元所得額之所得稅，將更形加重原告之租稅負擔，造成租稅扭曲。
㈥被告主張系爭投資損失26,596,500元並非原告系爭增資後實際經營Tekwell Inc.所發生，顯有違衡平原則：
⒈在長期投資存續狀態中，被投資公司財產或股份淨值之
增減，對投資公司而言，其投資收益或損失尚未實現，不影響當期損益之核課，故營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年度決定不分配盈餘，依查核準則第30條第1 款可免列投資收益；被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，根據營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第99條第1 款亦不予認列。反之，當被投資公司決定分配盈餘或減資時，即須依查核準則第30條第2 款、第3 款及第99條第2 款、第3 款規定，認定其投資收益及投資損失發生之時點。營利事業投資其他公司所獲配之股利，須計入當年度之投資收益，並不論斷此盈餘分配之來源是否為該營利事業於投資後，被投資公司始產生之盈餘。
⒉換言之，假設原告購入某一被投資公司股權隔日，該被
投資公司即進行除權除息者，雖被投資公司所分配之股利來源為原告投資前即已產生之盈餘，原告仍須就該獲配股利計入當年度之投資收益，故基於課稅之衡平原則，被告豈可認定原告系爭增資Tekwell Inc.股權後，Tekwell Inc.解散所造成之投資損失並非原告實際投資後經營Tekwell Inc.所發生，顯見被告向來均係以被投資公司減資所彌補之虧損為納稅義務人投資前既已存在之虧損，抑或清算之投資損失並非實際經營被投資公司所發生者為由，即據以否准認列投資損失，明顯違反課稅衡平原則。當Tekwell Inc.進行清算時，原告之投資額確已發生折減，自無庸區分該虧損係系爭增資前、後所發生，皆可認列投資損失。
⒊故原告投資Tekwell Inc.所獲配之股利收入皆應課稅，
不因其投資時點差異而影響其課稅原則。循此，原告投資Tekwell Inc.所產生之投資損失實應可自課稅所得項下減除，不因其投資時點之差異而影響其課稅原則。
⒋退而言之，若認系爭增資前之投資損失才係原告實際經
營Tekwell Inc.之投資損失而得予認列，其後之投資損失即非實際經營Tekwell Inc.之投資損失而不得認列者，則原告就原始投資Tekwell Inc.得認列之投資損失亦應為35,209,000元，而非被告所稱之22,130,572元。
㈦被告認定原告95年系爭增資Tekwell Inc.之目的係為解決
其債務問題者，依行政程序法第36條應考量系爭增資款後來用來償付原告本身應收款項部分，不得全數剔除系爭投資損失：
⒈原告截至94年底尚有對Tekwell Inc.之應收帳款及應收
款項計16,744,000元，在95年Tekwell Inc.系爭增資前淨值為負數之前提下，若原告95年度未對Tekwell Inc.為系爭增資即由其逕行清算者，則上開應收款項勢將形成呆帳損失，按查核準則第94條規定，原告仍可認列呆帳損失約16,744,000元，惟原告經系爭增資Tekwell In
c.後雖其應收款項可獲償付，然其95年對Tekwell Inc.系爭增資之投資損失26,596,500元卻全數遭被告剔除。
退萬步言，縱被告認定95年系爭增資Tekwell Inc.之目的如係為解決債務問題即否准認列投資損失，仍應考量系爭增資款後其中用來償付原告應收款項部分，自不得在未審酌原告呆帳損失下，而全數剔除系爭投資損失。⒉原告若未系爭增資Tekwell Inc.則必然會發生呆帳損失
為不爭之事實，故投資損失與應收帳款相關之部分合併觀察，亦即本件被告僅得在否認增資事實之前提下，剔除原告之投資損失並追認原告呆帳損失或承認增資事實而維持原告對投資損失及呆帳損失之申報兩種情形。惟本件投資損失與應收帳款相關之部分如未合併觀察，明顯僅採對原告不利之事實，而捨有利事實於不顧，未就原告有利及不利事項一律注意甚明，與行政法院87年判字第2335號判決意旨未合，其在未審酌原告呆帳損失下，而全數剔除系爭投資損失即有未洽，自應予以撤銷。㈧是原告聲明：訴願決定及原處分（含復查決定）不利於原告部分均撤銷。
三、被告則以：㈠按投資公司持有被投資公司普通股權超過50% 者，通常對
被投資公司具有控制能力，即構成母子公司關係，此時子公司之經營政策由母公司決定。惟母子公司畢竟分屬法律上獨立個體，故與一般國內不同企業間之處理方式一致，即營運、財務及會計事項均應各自獨立，損費細目亦應各自計算、各自分攤。即母公司對子公司所承擔之權利義務，應僅限於投資額，母公司依法可享有之利益為年度決算後，按出資比例取得子公司稅後盈餘，若子公司無稅後盈餘，母公司亦無利益可言，又母公司如需認列投資損失，不能僅以轉投資之事業發生虧損為已足，還必須原來所投入之成本因此被註銷，使母公司不能再向轉投資之企業行使投資收益權為必要，此亦經財政部96年函釋在案。
㈡Tekwell Inc.於原告95年5 月18日系爭增資前當年度及前
一年度公司淨值皆為負數，又系爭增資款係因被投資公司Tekwell Inc.向國內○○國際商業銀行（下稱○○銀行）借款，經原告於94年9 月20日同意連帶保證之償還款，由原告於95年5 月18日以系爭增資方式挹注資金後，被投資公司Tekwell Inc.旋即於95年5 月25日償還該筆銀行借款，原告亦自承再增加投資之目的係為解決Tekwell Inc.之債務問題，足見原告於95年5 月18日增加投資時，已知Tekwell Inc.資產不足抵償債務，卻仍挹注鉅額資金投資，Tekwell Inc.旋即於同年7 月13日經董事會決議解散，並於96年清算完結，有悖於一般商業常情，顯有將Tekwell
Inc.已發生虧損之不利益轉嫁至原告，實質減少原告稅負之嫌，縱符合清算之形式要件，依首揭規定及實質課稅原則，仍不得列為原告之損失，從而被告否准認列該部分投資損失，並無不合。
㈢原告以增資方式解決被投資公司Tekwell Inc.銀行債務問
題，惟基於企業個體慣例，其與海外子公司核屬不同法律主體，各自享有不同之經濟利益及法律人格，縱該子公司係原告100%轉投資，性質上仍為獨立之法人，與原告之營運、財務、會計事項均應各自獨立，不可相混，故其並無代子公司即被投資公司Tekwell Inc.償還費用之義務，亦尚難認係原告經營本業及附屬業務必要合理之損失。
㈣至原告就原始投資成本24,122,250元已認列之投資損失，
主張應按原始投資後至再增資前帳列之投資損失35,209,000元認列，依首揭規定，因已超過原始出資額發生之折減數，主張核不足採。又各項成本、費用或損失，應按其性質個別歸屬認列，是原告另以截至94年底尚有對被投資公司Tekwell Inc.之應收帳款及其他應收款計16,744,000元，如原告95年度未為系爭增資即由被投資公司Tekwell In
c.逕行清算，則該應收款項勢將形成呆帳損失之主張，亦無可取，呆帳損失應視該應收款項是否符合查核準則第94條認列，況系爭增資款係原告事後代被投資公司Tekwell
Inc.償還銀行借款，應與償付原告本身應收款項無涉，原告以被告如認定原告95年增資Tekwell Inc.之目的係為解決其債務問題，自應考量系爭增資款後來用來償付原告本身應收款項部分，不得全數剔除系爭投資損失等語，顯有誤解。
㈤另本件原告以92年間為拓展北美市場，故以100%投資子公
司之方式成立Tekwell Inc.，並比較以設立分公司之方式較能節省稅負，主張被告否准認列系爭投資損失，勢將造成原告額外租稅負擔，惟原告究係如何選擇海外經營模式，自有其主要考量，且海外經營模式除可能發生虧損，亦可能產生利得，其稅負效果亦大不相同。原告僅以事後結果，比較兩種經營模式下之稅負效果，自非客觀，況本件原告增資之目的，經依其99年10月15日補充說明書自承，係為考量被投資公司Tekwell Inc.之營運需求以解決其債務問題，並非被告對原告海外經營模式有所誤解。是以，本件被告否准原告將26,596,500元列為96年度之投資損失，自屬於法有據。
㈥本件Tekwell Inc.若無系爭26,596,500元（美金85萬元）
增資情況下解散清算，按Tekwell Inc.95年7 月31日現金流量表推算該日現金流量尚顯不足，且當日資產負債表亦呈現淨資產為負數狀況下，應無剩餘分配款得返還原告，亦即原告對Tekwell Inc.之原出資額24,122,250元應已全部折減，至原告所獲1,991,678 元（美金60,589元），自顯非清算剩餘分配款，不應自原始投資成本項下減除。是原核定投資損失87,425,262元應予追認1,991,678 元，變更核定為89,416,940元。
㈦是被告聲明：
⒈訴願決定及原處分（復查決定）關於未認列投資損失有關原始投資1,991,678元部分均撤銷。
⒉原告其餘之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實，有被告96年度營所稅核定稅額繳款書、被告96年度營所稅結算申報核定通知書、被告96年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表核定通知書、被告95年度未分配盈餘申報核定通知書、Tekwell Inc.淨資產明細表、原告99年10月15日說明書、Tekwell Inc.投資額明細、投資Tekwell Inc.匯款資料、原告94年9 月20日連帶保證書、原告94年9 月20日授信合約書、財政部98年9 月18日臺財稅字第09800406240 號函、原告98年8 月17日96年度營所稅補充說明書、原告96年度營所稅結算95年度未分配盈餘網路申報書、原告96年度營所稅結算95年度未分配盈餘申報資料、訴願決定及復查決定附於原處分卷、前一審卷可稽。是本件應審酌之爭點即為：原告95年5 月18日系爭增資挹注Tekw
ell Inc.是否為投資損失，抑或係為規避稅賦。
五、按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」為稅捐稽徵法第12條之1 第1 項所明定。次按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「經營本業及附屬業務以外之損失，……不得列為費用或損失。」為行為時所得稅法第24條第1 項、第38條所規定。再按「經營本業及附屬業務以外之費用及損失，不得列為費用或損失。
」為行為時查核準則第62條所規定。
六、茲就兩造之上開爭執，析述如下：㈠Tekwell Inc.係92年4 月間設立於美國加州，為原告100%
投資之子公司，原告原始投資成本24,122,250元（美金70萬元），嗣於95年5 月18日系爭增資投資26,596,500元（美金85萬元）後，Tekwell Inc.旋於95年7 月13日經董事會決議解散，並於96年清算完結，原告爰列報投資損失48,727,072元（投資成本50,718,750元－清算剩餘分配1,991,678 元）。本件原告原始投資Tekwell Inc.之損失24,122,250元，固為實際經營Tekwell Inc.所發生之損失，惟95年5 月18日系爭增資26,596,500元投資Tekwell Inc.則難認係投資損失。蓋依Tekwell Inc.財務報表所載，截至清算日止資本總額為50,718,750元（美金155 萬元，含設立原始投資美金70萬元及95年5 月18日系爭增資投資美金80萬元），其中95年5 月18日系爭增資投資前當年度（清算年度）及前一年度公司淨值皆為負數，原告增資目的係考量被投資公司Tekwell Inc.之營運需求以解決其債務問題，系爭增資部分之投資損失26,596,500元並非原告本次投資後實際經營Tekwell Inc.本業及附屬業務所發生，顯非投資損失。
㈡原告雖以：營利事業投資其他公司所獲配之股利須計入當
年度之投資收益，並不論斷此盈餘分配之來源是否為投資後被投資公司始產生之盈餘，計入當年度之投資收益，惟被告認定95年5 月18日系爭增資美金85萬元損失非投資後經營Tekwell Inc.所產生，顯與股利課稅之徵收不同，違反課稅衡平原則；且如原告未為增資，即由Tekwell Inc.逕行清算，則上開應收款項勢將形成呆帳損失，依規定原告亦可列報呆帳損失等情為主張。茲以：
⒈本件Tekwell Inc.係原告100%投資設立於美國加州之子
公司，其決策受原告所控制，其等間之交易相較於一般不具從屬或控制關係之公司間往來情形，自易為租稅規避之安排，且Tekwell Inc.於原告95年5 月18日系爭增資前當年度及前一年度公司淨值皆為負數，系爭增資款係因被投資公司Tekwell Inc.向國內○○銀行借款，經原告於94年9 月20日同意連帶保證之償還款，由原告於95年5 月18日以增資方式挹注資金後，被投資公司Tekw
ell Inc.旋即於95年5 月25日償還該筆銀行借款，原告亦自承系爭增資之目的係為解決Tekwell Inc.之債務問題，此有原告94年9 月20日連帶保證書、授信合約書、99年10月15日回復被告之補充說明檢附之相關資料附卷可稽（原處分卷第824 至837 、851 頁），足見原告於95年5 月18日為系爭增資時，已知Tekwell Inc.資產不足抵償債務，原告卻仍挹注鉅額資金在此時點為投資行為，即表示願意承擔損失，主觀上並無認列損失之意圖，自不應認在稅法已符合損失認列之要件。
⒉營利事業在稅法上欲認列費用支出，須考量其支出是否
係經營本業或附屬業務所發生，亦即該費用支出仍須是企業為經營本業或附屬業務所發生，始得認列，此觀之所得稅法第38條及查核準則第62條規定即明，此與營利事業投資其他公司所獲配之股利應否課稅之判斷標準不同，自難謂被告此種判斷方式有違衡平原則。且按投資公司持有被投資公司普通股權超過50% 者，通常對被投資公司具有控制能力，即構成母子公司關係，此時子公司之經營政策由母公司決定。惟母子公司畢竟分屬法律上獨立個體，故與一般國內不同企業間之處理方式一致，即營運、財務及會計事項均應各自獨立，損費細目亦應各自計算、各自分攤。即母公司對子公司所承擔之權利義務，應僅限於投資額，母公司依法可享有之利益為年度決算後，按出資比例取得子公司稅後盈餘，若子公司無稅後盈餘，母公司亦無利益可言，又母公司如需認列投資損失，不能僅以轉投資之事業發生虧損為已足，尚須原來所投入之成本因此被註銷，使母公司不能再向轉投資之企業行使投資收益權為必要。本件原告以增資之方式解決被投資公司Tekwell Inc.對○○銀行債務問題，Tekwell Inc.固為原告100%投資之海外子公司，惟兩公司為不同之法律主體，被投資公司Tekwell Inc.既為獨立之法人，與原告之營運、財務、會計事項均應各自獨立，原告既為Tekwell Inc.向○○銀行借款之連帶保證人，當Tekwell Inc.無法償還時，○○銀行本可以直接向原告取償，而由原告直接向○○銀行為該借款債務之償還；原告卻捨此不為，竟透過對Tekwell Inc.增資方式，於Tekwell Inc.決議解散前1 個多月予以挹注系爭增資，藉以認列的投資損失，自難認95年5 月18日系爭增資26,596,500元係原告經營本業及附屬業務必要合理之損失。
⒊至於營利事業進行海外經營模式之始，成立子公司或分
公司均為可能之選項之一，至於選擇何方式為之均有其考量，純屬營業自由之範疇，他人無從置喙，惟該兩者經營模式在賦稅制度上顯有不同，一旦選定，則營利事業當不得於日後營所稅發生爭執時反覆其詞，執其未選擇之海外經營方式為爭執。經查，本件原告當初為何選擇成立子公司（而非分公司）為海外經營模式，有其主要考量，海外經營模式除可能發生虧損，亦可能產生利得，其稅負效果大不相同，惟原告僅以事後結果，自行就子公司與分公司兩種經營模式下之稅負效果不同為比較，進而主張本件應以其未選擇之分公司經營方式較能節省稅負，原處分違反實質公平等情，則根本與其經營型態之事實完全相悖，自非可採。
⒋再者，於所得稅法上，營利事業各項成本、費用或損失
，本應按各該規定，依其性質個別歸屬認列，無從混同。本件原告繼以：截至94年底，其尚有對被投資公司Tekwell Inc.之應收帳款及其他應收款計16,744,000元，如原告95年度未增資即由被投資公司Tekwell Inc.逕行清算，則該應收款項勢將形成呆帳損失之主張等情為主張。惟以，原告此部分之主張，係Tekwell Inc.因買賣或其他法律關係至94年底尚積欠原告應收帳款或其他應收款，是否會成立呆帳損失，須視上開應收款項是否符合查核準則第94條認列；況本件95年系爭增資款實際上係原告事後提供資金予被投資公司Tekwell Inc.償還台新銀行借款所為，更與償付原告本身應收款項無涉。是原告此部分以被告如認原告95年系爭增資Tekwell Inc.之目的係為解決其債務問題，自應考量系爭增資款嗣後執以償付原告本身應收款項部分，不得全數剔除系爭投資損失等語，亦非可採。
㈢本件經前上訴審發回判決指明，前一審原判決係認系爭26
,596,500元增資款之經濟實質並非增資，而Tekwell Inc.確有解散及清算之事實，並按原告對Tekwell Inc.之原始投資成本24,122,250元減除清算剩餘分配1,991,678 元，而認列原告投資Tekwell Inc.之投資損失為22,130,572元一節，然Tekwell Inc.於系爭增資之前一年度及增資當年度之公司淨值均為負數之情況下，於無系爭26,596,500元增資之情況下，其經清算後是否尚有剩餘款得分配予股東即原告，即關係原告對Tekwell Inc.之原出資額24,122,250元是否已全部折減；另依Tekwell Inc.95年10月31日淨資產明細表（清算基礎）之記載，Tekwell Inc.之資產總數為美金92,560元，至歸還原告之美金60,589元（即前稱之清算剩餘分配款1,991,678 元）係列於「負債」欄位，科目為關係人之應付款，而該表呈現之淨資產則為負數，原處分於核算本件投資損失時予以減除之1,991,678 元是否確屬所謂「清算剩餘分配款」，此等均關係原告對Tekw
ell Inc.之原出資額24,122,250元是否已全部折減而影響本件投資損失之認列數。是經被告重行核算，以Tekwell
Inc.若無系爭26,596,500元（美金85萬元）增資情況下解散清算，按Tekwell Inc.95年7 月31日現金流量表推算該日現金流量尚顯不足，且當日資產負債表亦呈現淨資產為負數狀況下，應無剩餘分配款得返還原告，亦即原告對Tekwell Inc.之原出資額24,122,250元應已全部折減，至原告所獲1,991,678 元（美金60,589元），自顯非清算剩餘分配款，不應自原始投資成本項下減除，原告對被告此部分之主張並不爭執，揆諸前揭說明，被告就原核投資損失87,425,262元應予追認1,991,678 元，而為89,416,940元，即認諾原告此部分請求，核無不合。
七、綜上所述，本件被告所為復查決定關於原核定投資損失追認22,487,572元，惟本件原告所為系爭增資並非經營本業及附屬業務之損失，已如前述，則未列入系爭增資之情況下，原告對Tekwell Inc.原始投資24,122,250元應全部折減，是被告以上開事實為前提，將核算本件投資損失時予以減除之1,991,678 元（美金60,589元）予以追認部分，業經被告認諾在案，訴願決定未察而予以維持，即不無疏漏，原告起訴請求予以撤銷，即無不合，應予准許，故應由本院將原處分、復查決定及訴願決定關於此部分予以撤銷；其餘部分之復查決定及原處分，揆諸首揭法條規定及前開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 胡方新
法 官 李君豪法 官 鍾啟煌
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ ，亦得為上訴審訴│ 。 ││ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或││ │ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴││人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明││文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 101 年 11 月 15 日
書記官 吳芳靜